Rozvod jako řemen

Po Michalových pákistánských stescích a některých vlastních dřívějších příspěvcích skoro uvažuji, zda bychom neměli zřídit novou rubriku, nejlépe pod názvem „Islám a my“, třeba jako kontrapunkt k povídačkám z Florencie, nebo naopak jako přirozeného kulturního spojence povídaček z Florencie proti povídačkám z Oxfordu....

Právě o střet kultur (možná ještě výraznější než mezi italským a britským přístupem k čemukoliv) a práv totiž jde v aktuálním německém soudním skandálu, který vzešel u soudu ve Frankfurtu nad Mohanem (Amtsgericht Frankfurt am Main) a který hýbe již nejen německými médii (viz např. rozbor ve Spiegelu: http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,472966,00.html nebo anglicky na Fox News http://www.foxnews.com/story/0,2933,260580,00.html ). Šlo tu o klasický problém známý snad ze všech kultur, domácí násilí. Šestadvacetiletá žena, matka dvou dětí, už neunesla bití svým manželem, nejprve požádala o policejní ochranu po jedné násilné scéně, a poté, co nepomohlo ani policejní vykázání jejího manžela z domu, požádala – podnícena jeho vyhrožováním, že ji zabije – o rozvod, a to ve zkráceném řízení. Až dosud by se zdálo, už vzhledem k jednoduché prokazatelnosti domácího násilí dosvědčovaného i policií, že se jedná o jednoduchý případ, neboť co jiného už by mělo být pro křehkou manželku „nesnesitelnou tvrdostí“ ve smyslu § 1565 Abs. 2 BGB (http://bundesrecht.juris.de/bgb/1565.html )? Asi by tomu tak bylo, pokud by manželé byli Němci, protože však jsou – a zde přichází radikální obrat v ději - původu marockého a muslimského vyznání, a protože – podobně jako český skladník ve šroubárně ve vztahu k Vergiliovi – i německá soudkyně okresního soudu si může v bezesných nocích listovat v Koránu, překvapila v lednu soudkyně Christa Datz-Winter strany sporu tím, že tento rychlý rozvod odmítla provést s poukazem na to, že v muslimském prostředí je násilí muže na ženě běžné a ospravedlnitelné, jak dosvědčuje v rozsudku citovaný verš z Koránu (súra 4, ája 34), podle nějž platí:
„Muži zaujímají postavení nad ženami proto, že Bůh dal přednost jedněm z vás před druhými, a proto, že muži dávají z majetků svých (ženám). A ctnostné ženy jsou pokorně oddány a střeží skryté kvůli tomu, co Bůh nařídil střežit. A ty, jejichž neposlušnosti se obáváte, varujte a vykažte jim místa na spaní a bijte je! Jestliže vás jsou však poslušny, nevyhledávejte proti nim důvody! A Bůh věru je vznešený, veliký.“ (tolik překlad z http://www.muslim-inform.cz/ )

Jakmile se toto lednové rozhodnutí „zimní“ soudkyně dostalo na veřejnost, vyvolalo oprávněné zděšení, soudkyně byla minulou středu z případu odvolána a zvažuje se, že na ni bude podána kárná žaloba. Debata se rozhořela i mezi znalci Koránu, kteří upozorňují na chybně použitý překlad Koránu (http://www.iht.com/articles/2007/03/25/news/koran.php?page=1), zato němečtí politici a komentátoři soudkyni jednoznačně odsoudili za to, že by chtěla postavit šaríu nad německé právo.

Vzhledem k tomu, že mám k rychlým odsudkům obvykle dost daleko (skoro dál, než Michal do Pákistánu), neodsuzoval bych asi onu soudkyni tak příkře. Jakkoli si nedokážu představit odůvodnění, které by její rozhodnutí ospravedlnilo, zběsile alergická reakce německé veřejnosti na použití šaríi v německém rozsudku mi taky není blízká. Neviděl bych totiž chybu přímo v té odvolávce na islámské právo, ale v tom, že ta odvolávka – pokud můžeme věřit tomu, jak je obsah rozhodnutí, které bude sotva publikováno v některé ze sbírek německé judikatury, převyprávěn německými médii (nerad bych působil jako prezident Klaus, který v reakci na jedno volební usnesení NSS řekl, že s ním zásadně nesouhlasí a další kritiku provede, až si ho přečte) – byla patrně nemístná.

Dokázal bych si takovou zmínku dokonce představit i v českém rozsudku, ale jedině jako skutkovou okolnost. Není nepředstavitelné, že by bylo v rozsudku zmíněno, jak je určité manželské chování chápáno v některém menšinovém kulturním kontextu, a to i v opačném gardu: pokud by katolická manželka tvrdila, jak její manželství rozvrátila jednorázová manželova nevěra, mělo by to patrně jinou váhu, než pokud by totéž tvrdila členka hnutí hippies, takže proč neocitovat v rozvodovém rozsudku Bibli nebo nějakého guru květinových dětí?

Naopak určitě nelze na šaríu (ale ani na Bibli) odkazovat jako na pramen práva (a to samozřejmě ani pokud by ona svatba byla uzavírána podle islámského práva; manželství má možná některé rysy smluvního vztahu, ale představa šaríi jako zvláštních „smluvních podmínek“, které muslimští novomanželé uzavřením manželství akceptují, je v evropském kontextu poněkud zvrhlá…), ba dokonce ani jako na mimoprávní normativní systém (zde má při aplikaci českého, a zatím snad i německého práva, naštěstí stále výsadní postavení evropská, tedy o křesťanské základy opřená, morálka a mravnost). Tím méně lze dát takovému odkazu větší váhu, než veřejnému pořádku obsaženému v našem právním řádu.

A kromě toho – pokud už se soudce chce blýsknout svým všeobecným rozhledem - je dobré nezapomínat, že s jazykovým výkladem nevystačíme ani u zánovního kontinentálního práva, tím méně pak u čtrnáct století starého pramene, u nějž podle některých muftí (viz třeba www.islamonline.net ) například „bití“ už dávno neznamená „bití“….

Apropos, autor tohoto příspěvku není odborníkem ani na německé právo, ani na šaríu, ba ani na manželství (na to snad dokonce nejméně). Budiž proto závěrem pochválena lehkost psaní na blog, snad není pro čtenáře nesnesitelná…;-) Celý příspěvek

Common Law Review revival

S radostí (a jistou dávkou nostalgické hrdosti) oznamuji, že COMMON LAW REVIEW opět vychází. Common Law Review je (především) anglicky psaný časopis, který vydává dvakrát ročně Common Law Society Prague. Jedná se o svým způsobem ve středoevropských podmínkách unikátní projekt odborného časopisu, který vedou a vydávají studenti Právnické fakulty UK. Krátký přehled dosavadních čísel CLR naleznete zde.

Common Law Review vítá příspěvky z řad studentů či mladých akademiků ze všech právnických fakult v ČR i ze zahraničí. Bližší informace včetně odpovídajících kontatků naleznete zde.

__________________________

Post postum: Ze zcela jiného soudku - k četným dotazům oznamuji, že, ke zklamání jedněch a radosti druhých, nemám zatím v úmyslu vystěhovat se do Pákistánu. I přesto děkuji za laskavé nabídky k vyřízení nezbytných formalit.

(Post post postum: Toto je typický bloggovací přílepek.)

Celý příspěvek

ESD, SPS a Soud pro veřejnou službu slovy i čísly za rok 2006

V návaznosti na Michalův post o statistikách předběžných otázek u ESD oznamuji milovníkům čísel a sebehodnocení lucemburských soudů, že výroční zpráva za rok 2006 je od včerejška k dispozici (i v češtině) na stránkách ESD, a to zde.

Výroční zpráva kromě předmluvy zahrnuje popis činnosti ESD, SPS a Soudu pro veřejnou službu, jež doplňují statistiky prvého, druhého i posledně jmenovaného orgánu.

Ve stručné předmluvě předseda ESD Vassilios Skouris mj. „velmi uvítal“, že členské státy při jmenování šesti nových členů ESD v říjnu 2006 „zohlednily snahu o zachování stability tohoto orgánu, čímž mu umožnily i nadále nerušeně plnit jeho úkoly.“

Samotná popisná část věnovaná ESD je rozdělena na tři části.

V první části zabývající se vývojem ESD v roce 2006 se „zdůrazňují“ institucionální změny a změny týkající se jeho vnitřní organizace a pracovních metod. Nástup rumunského a bulharského soudce znamenal zřízení nového pětičlenného a také tříčlenného senátu - ESD tak nyní má čtyři pětičlenné senáty (první, druhý, třetí a čtvrtý senát) a čtyři tříčlenné senáty (pátý, šestý, sedmý a osmý senát), přičemž druhý a třetí senát nyní budou mít už 7 soudců (dva vždy čekají ve frontě v rámci střídavého zasedacího pořádku), šestý a sedmý pak plných šest (!). Uvidíme, jak se ESD bude dařit zabraňovat v takovéto konstelaci „rozjíždění“ judikatury (problematiky mnohočlenného soudu se zde již dotkl Honza v jednom ze svých minulých postů a také Michal v rámci svých úvah o smyslu činnosti nejvyšších a ústavních soudů). ESD také neopomíjí zmínit svou roli v připravované reformě řízení o předběžné otázce v oblasti prostoru svobody, bezpečnosti a práva. Vzhledem k tomu, že tento blog se (i) díky Honzově článku tomuto tématu již několikráte věnoval (1, 2, 3) není třeba to zde podrobně popisovat, omezím se jen na konstatování, že ESD vyslovuje zdánlivě neochvějné přesvědčení, že „[t]ento nyní již probíhající legislativní proces vyústí v přijetí nezbytných úprav statutu a jednacího řádu Soudního dvora tak, aby byl tento orgán schopen se co nejúčinněji vyrovnat s tímto druhem soudní agendy.“ Kéž by, dodávám...

Druhá část obsahuje slovní rozbor statistické analýzy, kterou ve statistické příloze najdete vyjádřenou v grafech. Celá tato část slouží k demonstraci úvodního tvrzení, že „[s]oudní statistiky Soudního dvora za rok 2006 vykazují podstatné zlepšení, a to již třetí rok po sobě.“ Objektivitu tohoto prohlášení ve svém nedávném postu dle mého velmi výstižně relativizoval Michal, proto myslím nemá cenu o této části více ztrácet slova.

Třetí část se zabývá hlavními událostmi v judikatuře ESD. Je rozdělena podle oblastí úprav na: ústavní a institucionální otázky; evropské občanství; volný pohyb zboží; zemědělství; volný pohyb osob, služeb a kapitálu; vízovou, azylovou a přistěhovaleckou politiku; pravidla hospodářské soutěže; sbližování právních předpisů; ochranné známky; daně; sociální politiku; spolupráci ve věcech občanských a soudních; policejní a soudní spolupráci v trestních věcech.
Mnoha judikátům v této části uvedeným se již věnovali přispěvovatelé tohoto blogu, ať již ve svých postech či časopiseckých (a jiných) textech a ne vždy byl jejich názor stejný jako ESD. Musím však uznat, že výběr judikátů je opravdu reprezentativní a podle mého skromného názoru zpráva zmiňuje téměř všechna významná rozhodnutí alespoň v následujících oblastech, o které jsem se blíže zajímal:

a) ústavní a institucionální otázky – např. judikáty jako Komise v. Francie (rozsudek ze dne 14. března 2006, C-177/04, Sb. rozh. s. I-2461), kdy Francie dostala vyšší penále, než navrhovala Komise, Posudek ve věci Luganské úmluvy (Posudek 1/03, Sb. rozh. s. I-1145), kde ESD posunul výklad pojmu implicitních vnějších pravomocí o (nebezpečně) notný kus dále, než by vyplývalo z dosavadní judikatury, Traghetti del Mediterraneo (rozsudek ze dne 13. června 2006, C-173/03, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí) – aneb razítko na Köblera, Komise v. Irsko neboli MOX case (rozsudek ze dne 30. května 2006, C-459/03, Sb. rozh. s. I-4635), kde byla řešena otázka jurisdikce ESD k mezinárodním sporům mezi členskými státy vedených u arbitrážních orgánů, věc Komise v. Cresson (rozsudek ze dne 11. července 2006, C-432/04, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), kde nezbedná komisařka paní Cresson vyvázla s ostudou ale bez trestu, věc i-21 Germany a Arcor (rozsudek ze dne 19. září 2006, C-392/04 a C-422/04, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), který je pokračováním věčné ságy na téma res iudicata vs. efektivita komunitárního práva – viz Kühne Heitz apod. – zpráva tento judikát komentuje optimistickými slovy, že dal ESD příležitost „nalézt rovnováhu mezi předností práva Společenství a právní jistotou“ – inu, já si třeba představuji rovnováhu trochu jinak...

b) Spolupráce ve věcech občanských a soudních – zde jsou uvedena dvě rozhodnutí - ve věci GAT (rozsudek ze dne 13. července 2006, C-4/03, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí) ESD vyjasnil čl. 16 odst. 4 Bruselské úmluvy týkající se výlučné příslušnosti v oblasti sporů o zápis nebo platnost patentů, v mimořádně důležité věci Eurofood IFSC (rozsudek ze dne 2. května 2006, C-341/04, Sb. rozh. s. I-3813) Soudní dvůr vyložil nařízení č. 1346/2000 o úpadkovém řízení, konkrétně především pojem „místa, kde jsou soustředěny hlavní zájmy dlužníka“, který je rozhodující pro určení soudu příslušného k zahájení úpadkového řízení. Rozsudek, který mi v této části určitě chybí, je věc ČEZ, která podle mě není svým dosahem omezena pouze na lokální česko-rakouský problém, ale nabízí poměrně radikální výklad dalšího ustanovení Bruselské úmluvy upravujícího výlučnou příslušnost, konkrétně čl. 16 odst. 1 týkající se soudní příslušnosti ohledně věcných práv k nemovitostem.

c) Policejní a soudní spolupráce v trestních věcech – tato část zprávy se omezuje na 2 judikáty týkající se principu ne bis in idem stanoveném Schengenskou prováděcí úmluvou, konkrétně jsou to věci Van Esbroeck (rozsudek ze dne 9. března 2006, C-436/04, Sb. rozh. s. I-2333) a Van Straaten (rozsudek ze dne 28. září 2006, C-150/05, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), jimiž Soud v této oblasti učinil EU integrovanější než jsou federální USA – k tomu více kritický komentář Honzy zde.

Přemýšlel jsem, který rozsudek ESD z minulého roku by se dal považovat za nejvýznamnější, nejvlivnější, nejdůležitější, nejzajímavější - je to asi stejně lehký a objektivní výběr jako volit právníka roku... Má čistě subjektivní, pocitová volba by asi padla na věc Adeneler a další (rozsudek ze dne 4. července 2006, C-212/04, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), kde se ESD odvážně pustil do vyřešení otázky, zda nepřímý účinek vzniká již před uplynutím data pro transpozici směrnice. I když byl výsledek poněkud rozpačitý, jak si povšiml i Michal ve svém loňském komentáři, trochu mě překvapilo, že zpráva tento judikát rozebírá pouze z hlediska jeho věcné působnosti, tedy sociální oblasti, a konsekvence pro doktrínu nepřímého účinku zcela pomíjí! Zřejmě mají asi na Soudě na význam tohoto případu úplně jiný názor než já. Nevadí, není to ani poprvé, ani naposled:-)

Celý příspěvek

Omlouvám se Pákistánu

Minulý rok zjara jsem na závěr krátké interní studie na téma odvolatelnosti předsedkyně Nejvyššího soudu napsal, s ohledem na omezené srovnávací aspekty, které jsem byl schopen dohledat, že „V rovině srovnávací není třeba dlouhých závěrů - naše právní kultura se přesouvá na úroveň asijských stepí, kde eufemisticky řečeno autokratičtí vládci odvolávají bez udání důvodu vrcholné ústavní představitele s úmyslem nahradit je svými nohsledy.“

S ohledem na současný vývoj v Pákistánu však asi budu muset tyto své závěry přehodnotit. Pro ty, co celou událost ještě nezaregistrovali v tisku (zprávy např. v Le Monde zde, zde a zde či na CNN zde a zde): Dne 9. března odvolal pákistánský autokrat, generál Pervez Musharraf, předsedu pákistánského nejvyššího soudu, Iftikhara Mohammada Chaudhryho. Obvinil ho z různých věcí, především zneužívání pravomocí. Západní tisk a domácí opozice se shodují v tom, že pravým důvodem odvolání je to, že Chaudhry si „dovolil“ být nezávislý, a to i vůči vládě. Masharraf následně jmenoval nového, „povolnějšího“ předsedu nejvyššího soudu.

To nejlepší však mělo přijít: Masharrafův krok vyvolal bouři nesouhlasu ze strany pákistánské právnické obce. Tisíce právníků od té doby demonstrují v ulicích, advokáti zablokovali soudní jednání, desítky soudců všech stupňů na protest rezignovali na své funkce, rezignoval též jeden ze zástupců nejvyššího státního zástupce. Opakují se násilné srážky mezi právníky v oblecích a policií (to musí vypadat zajímavě) v ulicích. Advokáti a pákistánská advokátní komora obvinili Musharrafa z toho, že jedná protiústavně. Tisk začíná spekulovat, zda toto nebude ten chybný krok, který nakonec zlomí autokratovi vaz.

Nechci zde činit žádné paralely. Jen cítím potřebu omluvit se Pákistánu.

Celý příspěvek

Účelový výklad zákona obtočený o dva rohy

V německém tisku (Süddeutsche Zeitung ze dne 9. 3. 07, str. 5) jsem narazil na první pohled absurdní případ: Zemský soud (Landsgericht) ve Stuttgartu odsoudil k pokutě vlastníka obchodu, který prodával protinacistickou symboliku (nášivky, nálepky, trička apod.) pro punkerskou scénu. Z drtivé většiny se jednalo o jasně protinacistické symboly: proškrtnutý hákový kříž, hákový kříž, který je vyhazován do koše apod. Zemský soud přesto obžalovaného odsoudil k peněžité pokutě na základě § 86a německého trestního zákona (StGB), který zní:

§ 86a Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in von ihm verbreiteten Schriften (§ 11 Abs. 3) verwendet oder
2. Gegenstände, die derartige Kennzeichen darstellen oder enthalten, zur Verbreitung oder Verwendung im Inland oder Ausland in der in Nummer 1 bezeichneten Art und Weise herstellt, vorrätig hält, einführt oder ausführt.
(2) Kennzeichen im Sinne des Absatzes 1 sind namentlich Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und Grußformen. Den in Satz 1 genannten Kennzeichen stehen solche gleich, die ihnen zum verwechseln ähnlich sind.
(3) § 86 Abs. 3 und 4 gilt entsprechend.

3. senát německého Spolkového soudního dvora minulý týden (15. 3.) rozhodnutí zemského soudu zrušil a obžalovaného osvobodil. Na první pohled se celý případ zdá jasným a člověk se táže, jak mohl Zemský soud vůbec takto rozhodnout.

Druhý pohled je ale zajímavější: rozhodnutí Zemského soudu totiž nebylo motivováno velice ubohým jazykovým výkladem předmětného ustanovení StGB, ze kterého by soud dovozoval, že znak jako znak a je jedno, jestli je přeškrtnutý, nebo ne, hákový kříž je stále hákový kříž. Znamenalo by to, že soud mechanicky aplikoval ustanovení, aniž by zohlednil zájem, jehož ochranu předmětné ustanovení sleduje. V obecném smyslu nad rámec trestního práva by se zdálo, že soud nezohlednit účel daného ustanovení.

Rozhodnutí Zemského soudu však bylo přesně opačné: chráněný zájem totiž zohlednil až moc. Zemský soud opřel svoji argumentaci o to, že pokud bude povoleno rozšiřování protinacistických symbolů, v trestním zákoně se vytváří mezera, která bude neonacistům umožňovat rozšiřování zakázaných symbolů. Soud byl toho názoru, že skutečnost, že někdo prodává primárně protinacistické symboly jej nevylučuje z trestního postihu: u každého jednotlivého kusu zboží s protinacistickou symbolikou by tak mělo být přezkoumáno, zda nemůže dojít k jeho zneužití ze strany neonacistů. U jednoho z prodávaných artefaktů pak také Zemský soud došel k závěru, že antinacistické vyznění nebylo na první pohled jednoznačné a že se tak mohlo jednat o produkt na "dvojí" použití. Je možné tvrdit, že ochrana účelu zákona je ze strany Zemského soudu natolik široká, až začne samotný smysl normy popírat.

Tento případ je zajímavým příkladem toho, že natáhnu-li účelový výklad zákona příliš daleko, mohu se dostat věcně ke stejnému výsledku, jako kdybych jej vůbec nezohlednil. Zohlednění účelu zákona v právní argumentaci se tak stává kruhovým: mechanický jazykový výklad vede ke stejně nesprávnému výsledku, jako přehnaná teleologie.

Celý příspěvek

"Otevírání" právní argumentace a citace blogů v soudních rozhodnutích

Nedávno jsem si pročítal blog Balkinization a narazil tam na zajímavý post "Judges Lose Cite of Law Reviews" o tom, jak se v důsledku zvýšení multidisciplinarity a abstrakce právní akademie ve Spojených státech amerických snižuje míra citací odborných právních časopisů v soudních rozhodnutích. Předcházející, moc zajímavý post Zdeňka K. mne vybídl k tomu, abych na něj upozornil (obligátně jsem to chtěl nejprve dát jako komentář, ale nějak to narostlo, takže jsem radši zvolil samostatný post). Příslušný, výše zmiňovaný post názorně odkazuje na určité postesknutí v tomto směru od soudce Harry Edwardse, které se vyplatí ocitovat celé:

"Back in 1992, Judge Harry Edwards of the D.C. Circuit, himself a former law professor, despaired of the increasing irrelevance of interdisciplinary legal scholarship to the actual issues that came before him. Edwards wished that law professors at the top law schools would spend more time analyzing the cases and statutes that mattered to him and other judges and less time on increasingly complicated forays into economic modeling, public choice, feminism, post-structuralism, political theory and other versions of law-and-isms. His article, "The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession," 91 Mich. L. Rev. 34 (1992) quickly became a cause celebre, producing an entire symposium issue of responses in the Michigan Law Review ..."

Přijde mi to zajímavé v kontextu "otevírání" právní argumentace ostatním disciplinám, čehož byli jedněmi z prvních proponentů američtí právní realisté, jak na to poukazuje Zdeněk K. [nezapomínal bych vedle amerických realistů ani na tzv. "skandinávskou větev" právního realismu (Axel Hägerström, Karl Olivercrona, Alf Ross, A.V. Lundstedt)]. Jeví se totiž, přinejmenším ve světle předchozí citace, že o takové "otevírání" soudci (přinejmenším někteří) příliš nestojí.

Toto postesknutí zřejmě asi obecně neplatí na českou akademii a právní publikace, kde míra multidisciplinarity, abstrakce atp. není tak výrazná a má větší spíše praktickou (byť někdy ne příliš vědecky hodnotnou) orientaci. Jsem proto zvědav na ta ilustrativní rozhodnutí z oblasti české judikatury, které nám Zdeněk K. slibuje. :o)

V této souvislosti bych pak jen ještě poukázal na další zmínku obsaženou ve výše zmiňovaném postu na Balkinization, a sice ohledně citace blogů v soudních rozhodnutích, ke kterým již v americkém kontextu dochází, přičemž jejich reprezentativní výčet lze nalézt na Law Blog Metrics. Post obsahuje úvahu, že by k tomu mohlo docházet v narůstající míře s ohledem na praktické zaměření mnoha blogů, které se specificky věnují např. komentářům judikatury atp.

Třeba se také jednou dočkáme, že Jiné právo bude citováno našimi slovutnými soudy ... :o) [to asi bude ale primárně odvislé od kvality našich postů] Celý příspěvek

Rozhoduje o výsledku interpretace práva to, jak se soudce vyspal, nebo ten výsledek kontroluje právní metodologie?

Opakovaně jsme se na tomto blogu zamýšleli nad tím, jakou hodnotu má vlastně právnická argumentace, nakolik ovlivňuje rozhodnutí ve věci, a nakolik je rozhodnutí ve věci naopak ovlivňováno subjektivními faktory na straně interpreta, které nebudou v odůvodnění rozhodnutí obvykle nijak vyjádřeny. Nádherný příklad ostatně uvedl Jan Komárek, když odkázal na rozhovor se soudcem Posnerem, kde Posner přirovnává činnost soudce k mohelovi, který sice provádí obřízku, ve výkladní skříni své provozovny má ale hodinky.

Moderní diskuse o povaze právní argumentace trvá přinejmenším dvě staletí a pohybuje se mezi dvěma extrémy. Na jedné straně je to přesvědčení, že právní závěry jsou zcela determinovány textem právního předpisu a příslušnými interpretačními metodami, na straně druhé pak skeptická teze, že všechny právní závěry jsou dány diskrecí interpreta, a že použitá právní argumentace má jen ospravedlnit právní závěry, ke kterým interpret ve skutečnosti došel zcela jinou cestou. Tezi první dnes již asi nikdo vážně nezastává, byť je přítomna v rétoricky zjevně kognitivním stylu kontinentálního soudcovského rozhodování a občas v právním vzdělávání. Tezi druhou zastává velké množství (cynických) právníků i neprávníků, byť málokterý právník se k ní přihlásí veřejně a neskrývaně.

K zodpovězení tohoto dilematu, které asi musí trápit mnoho právníků i neprávníků, nám může poskytnout překvapivě inspirující odpovědi diskuse v rámci amerického právního realismu, která je stará více než půlstoletí. Americký právní realismus je v populárním podání karikován jako ten směr, který tvrdil, že rozhodnutí soudce je dáno tím, jak se ten který den vyspal nebo jak dobrou kávu měl k snídani. Je to ovšem hrubá karikatura, a zapomíná se na skvělé osobnosti právního realismu, v prvé řadě na mimořádně vzdělaného a výborně jazykově disponovaného Karla Llewelyna, vynikajícího znalce německého práva a mimochodem hlavního tvůrce amerického Uniform Commercial Code. Podejme si příklad, jak by vyzněla např. diskuse mezi Llewelynem a extrémním představitelem realismu (pokud je vůbec spravedlivé jej tam zařadit) Fredem Rodellem.

Rodell, profesor práva na yaleské univerzitě, vydal v roce 1939 mimořádně provokativní knihu Woe unto You, Lawyers! (název je odkazem na jedno z evangelií Nového zákona), která je ve fulltextu dostupná tady. Jak Rodell uvádí, tato kniha není napsaná pro právníky, ale pro kriticky myslící lidi, kteří by se měli dozvědět, co jsou právníci zač. Právě proto jí žádný právník nebude mít v oblibě, říká Rodell. Ostatně již začátek knihy je provokativní:
In tribal times, there were the medicine-men. In the Middle Ages, there were the priests. Today there are the lawyers. For every age, a group of bright boys, learned in their trade and jealous of their learning, who blend technical competence with plain and fancy hocus-pocus to make themselves masters of their fellow men. For every age, a pseudo-intellectual autocracy, guarding the tricks of its trade from the uninitiated, and running, after its own pattern, the civilization of its day.

Podle Rodella je dobré zkusit se zeptat právníka na význam některých právních termínů, a se zlou se potážete.
If he does not dismiss your question summarily with “You’re not a lawyer’ you wouldn’t understand,” he will disappear into a cloud of legal jargon, perhaps descending occasionally to the level of a non-legal abstraction or to the scarcely more satisfactory explanation that something is so because The Law says that it is so. That is where you are supposed to say, “I see.”

Paradoxem je přitom to, že právní texty žádné jednoznačné odpovědi nenabízejí. Ve skutečnosti to co právníci dělají, není ničím více než jen sofistikovanou intelektuální hrou:
Learning the lawyers’ talk and the lawyers’ way of thinking […] is very much like learning to work cryptograms or play bridge. It requires concentration and memory and some analytic ability, and for those who become proficient it can be a stimulating intellectual game. Yet those who work cryptograms or play bridge never pretend that their mental efforts, however difficult and involved, have any significance beyond the game they are playing. Whereas those who play the legal game not only pretend but insist that their intricate ratiocination’s in the realm of pure thought have a necessary relation to the solution of practical problems. It is through the medium of their weird and wordy mental gymnastics that the lawyers lay down the rules under which we live. And it is only because the average man cannot play their game, and so cannot see for himself how intrinsically empty-of-meaning their playthings are, that the lawyers continue to get away with it. (zvýraznění doplnil ZK)

Neznamená to ovšem podle Rodella to, že by právníci sami byli intrikáni, a svět úmyslně balamutili. Ve skutečnosti totiž oni sami jsou také předmětem (sebe)klamu, který souvisí s neuvěřitelnou mocí Práva:
[…] the lawyers – or at least 99 44/100 per cent of them – are not even aware that they are indulging in a racket, and would be shocked at the very mention of the idea. Once bitten by the legal bug, they lose all sense of perspective about what they are doing and how they are doing it. Like the medicine men of tribal times and the priests of the Middle Ages they actually believe in their own nonsense. This fact, of course, makes their racket all the more insidious. Consecrated fanatics are always more dangerous than conscious villains. And lawyers are fanatics indeed about the sacredness of the word-magic they call The Law. Yet the saddest and most insidious fact about the legal racket is that the general public doesn’t realize it’s a racket either.

Kdo z mých čtenářů dočetl až sem, asi není příliš potěšen. Většina našich čtenářů, ne-li všichni, jsou ostatně právníci nebo na cestě stát se právníky, a myšlenky, které Rodell rozvádí, se jim mohou zdát příliš radikální a srovnání právnických fakult s fakultami teologickými příliš kruté. Roddelovo řešení problému je ostatně obdobné tomu řešení, které nabízela řada utopistů, počínaje Platónem, přes Thomase Mora, Campanellu, Bernarda Bolzana a konče třeba Marxem, Engelsem a Leninem (nikoliv nezajímavé je povšimnout si, kolik z jmenovaných byli právníky), tedy zrušit právo takové je, jako jej máme dnes, zrušit právníky, a nahradit současný komplexní právní systém systémem, který by byl srozumitelný pro každého. S tím se asi většina z čtenářů tohoto blogu neshodne, a neshodne se s tím ani autor tohoto postu (Rodell by to vysvětlil tak, že jsme indoktrinováni Mocí Práva).

Většinový proud právního realismu nicméně kombinoval 1) přirozenou skepsi ve schopnost práva na základě jakékoliv objektivní a hodnotově neutrální metodologie přinášet univerzálně platné odpovědi 2) s optimismem, podle něhož existují recepty, které nám mohou pomoci při vytváření sofistikovanějšího a smysluplnějšího přístupu k právu, aniž nám tyto recepty objektivně platné odpovědi mohou přinést. Američtí realisté, jako byl Karl Llewellyn či Jerome Frank, by na jedné straně plně souhlasili s názorem Roddela o velké otevřenosti právního diskursu. Na rozdíl od něj by to však nepovažovali za důvod pro nějakou revoluční změnu. Není to ani důvod pro kapitulaci, s tím, že právníci se musí obávat dne, kdy veřejnost jejich Velký Trik a Velkou Hru objeví (čemuž by se mohli bránit například ještě větším uzavřením do právního dogmatismu).

Je-li právo vskutku tak otevřené, říkali realisté, není jiná cesta, než toto otevření právního systému akceptovat, usilovat o multidisciplinární přístup k právu, o využití dalších („mimoprávních“) podnětů pro obohacení našeho argumentačního aparátu. Tím se otevírá cesta pro využití metod ekonomických nebo sociologických nejen při tvorbě, ale též při aplikaci práva. Diskuse o právu jen prostřednictvím práva samého je zbytečná, ubíjející, neboť právo nelze vykládat jen jím samým, tedy v podstatě tautologicky, ale naopak při výkladu jakékoliv normy musíme zvažovat důsledky výkladu pro společnost a ekonomiku. Právní realisté tak v podstatě z největší slabiny práva činí jeho přednost: nepropadejme skepsi, že žádné univerzálně platné řešení není právně dogmatickými prostředky dosažitelné, a namísto toho otevřenost práva OTEVŘENĚ využijme, a tak z něj učiňme systém racionálnější a smysluplnější.

Zároveň ovšem rozumní realisté neodmítají právní dogmatiku jako takovou: samozřejmě že právní dogmatika snižuje rozptyl možných odpovědí na to, co jako právo (má) platit. Jen bychom neměli přecenit skutečný význam a dopad, kterým právní dogmatika může právníkům přispět k jejich činnosti ve složitých případech.

Pro ty, kterým se tak líbí americký pragmatický přístup k tvorbě a výkladu práva, ke kterým patří i autor tohoto (delšího) postu, je podstatná informace, že právě zdravá skepse amerických právních realistů a jejich pragmatismus stál u zrodu amerického práva v té podobě, jakou dnes známe, a která jej činí tak atraktivní nejen pro studenty na právnických fakultách.

PS: Tyhle možná příliš abstraktní teze zkusím ilustrovat v dohledné době na příkladech z (české) judikatury. Celý příspěvek

Taláry pro advokáty ... ano či ne?

Tímto stručným postem bych chtěl jen upozornit na diskusi, kterou momentálně rozjíždí Česká advokátní komora a která se věnuje otázce, zda by se u nás měla opět zavést povinnost pro advokáty nosit taláry a případně, v jakém rozsahu (zdá se, že se to některým advokátům jeví jako palčivé v trestních věcech, kde může advokát vedle soudce a státního zástupce v jejich talárech vypadat jako chudší příbuzný).

Česká advokátní komora na to téma otevřela diskusní skupinu, konkrétně zde, ale zatím (24.3. 2007) v ní nejsou žádné příspěvky. Úvahy a náměty lze ČAKu zasílat i emailem.

Podrobněji se této otázce věnuje poslední číslo Bulletinu advokacie (č. 3/2007), které obsahuje úvodní slovo od JUDr. Jirouska, předsedy ČAK. Dané číslo se dříve či později objeví též na internetových stránkých ČAKu v sekci Bulletin advokacie / Jednotlivá čísla - zde. Vedle zmiňovaného úvodního slova v něm naleznete též stručný článek o tom, jak to u nás bylo s taláry v minulosti (viz nařízení ministeria práv z 17.6. 1904 č. 56/1904 ř.z.; zrušené v roce 1948 zřejmě v rámci koncepce zlidovění soudnictví), malý komparativní exkurs o tom, jak je to s taláry (případně i včetně paruk) jinde v Evropě a krátkou zprávu o zkušenosti s advokátským úředním rouchu na Slovensku, kde byl zaveden vyhláškou Ministerstva spravodlivosti SR č. 120/2005, ktorou sa ustanovujú podrobnosti o používaní úradného odevu sudcami, prokurátormi a advokátmi v konaní pred súdom, kterou lze nalézt zde.

Musím říct, že začátek diskuse v mém případě hezky koinciduje s tím, že jsem nedávno četl pokyny k účasti na ústním jednání před Evropským soudním dvorem a říkal si, jaký že to talár si tam má český advokát vzít, když ho má mít povinně (něco mu tam prý ale půjčí ;o) - čímž určitě jeho důstojnost nijak neutrpí). V této souvislosti je zajímavý tředa švédský přístup (viz zmiňované číslo BA), kde sice taláry nejsou před švédskými soudy povinné, ale má-li advokát zastupovat klienta před ESD či ESLP poskytne mu jeho advokátní komora talár modré barvy.

Jsem celkem zvědav, jak se ta diskuse vyvine a jak to nakonec dopadne. Osobně bych proti zavedení talárů vůbec nebyl - člověk si na ty "gowns" (zejména po zkušenosti z Oxfordu) snadno zvykne, i když si nemyslím, že to je zrovna to nejdůležitější, co by mělo napomáhat důstojnosti advokátního stavu. Abych navázal na úvodník JUDr. Jirouska - on by prostě hlavně advokát neměl k soudnímu jednání přiběhnout a pak si ve spěchu uvazovat "kravatu příliš se nehodící k omšelému tvídovému saku a džínám(!)" a posléze "po kapsách onoho omšelého saka marně hledat něco na psaní". Celý příspěvek

Nesnesitelná rychlost předběžné otázky

Před několika dny mi přišla tisková zpráva ze Soudního dvora s následujícím titulkem: „Tisková zpráva č. 27/07 ze dne 21. března 2007 - Soudní statistiky 2006: Znatelné zkrácení trvání řízení před Soudním dvorem.“ Tisková zpráva opěvuje rychlost řízení před Soudním dvorem za rok 2006 v následujícím tónu:

„Snižování délky řízení, které bylo zaznamenáno již v letech 2003 až 2005, se v roce 2006 potvrdilo. Co se týče předběžných otázek, průměrná délka řízení dosahuje 19,8 měsíců, zatímco v roce 2003 dosahovala 25,5 měsíců, v roce 2004 23,5 měsíců a v roce 2005 20,4 měsíců. Srovnávací analýza ukazuje, že od roku 1995 dosáhla průměrná délka vyřizování předběžných otázek v roce 2006 své nejnižší hodnoty.“

Od nedávné zajímavé presentace kolegy z ekonomie zde na Institutu, která se týkala kvantifikace a měření výkonnosti italských soudců (ne, nejedná se o humornou presentaci) jsem teď fanoušek statistiky (které sice moc nerozumím, ale asi právě proto jsem jejím fanouškem). Popohnal jsem tedy svoji Ohnivou lišku (Mozilla Firefox) na internetové stránky Soudního dvora a počal se laskat s grafy, čísly, tabulkami a procentními koláči Soudního dvora za rok 2006.

Jako každý Čech jsem se přirozeně začal v číslech uváděných Soudním dvorem šťourat (oprava: kriticky je analyzovat). Jedna věc, která v celé statistice Soudního dvora nesedí a kterou tisková Óda na rychlost nezmiňuje je, že k 1. 5. 2004 přibylo na Soudní dvůr 10 nových soudců a celkový aparát Soudního dvora se odpovídajícím způsobem rozšířil. V okamžiku, kdy se velikost soudu přes noc skoro zdvojnásobí (z 15ti soudců na 25 soudců), je jakési zrychlení produkce nezbytné. Znásobení počtu soudců není prozatím provázeno znásobením nápadu: předběžné otázky z nových členských stejně jako přímé žaloby vyžadují určitý čas „náběhu“. V roce 2004 bylo kupříkladu ze všech nových členských států jen 2 předběžné otázky (Maďarsko), roce 2005 5 předběžných otázek (Maďarsko, Polsko, Česká republika) a roce 2006 pak 11 předběžných otázek z nových členských států. Odpovídá tedy znatelné zvýšení počtu soudců zrychlení řízení?

Domnívám se, že nikoliv. Produkce Soudního dvora se ve skutečnosti zpomaluje. Jako důkaz nám poslouží výpočet, který zohlední počet soudců daný nápad vyřizujících. Vezměme si jako referenční období roku 2003 a roky 2005 a 2006. Záměrně vypouštím rok 2004, kdy se noví soudci museli v novém pracovním prostředí aklimatizovat.

Rok 2003 – 15 soudců skončí 494 věcí, 223 z toho předběžné otázky
Rok 2005 – 25 soudců skončí 574 věcí, 254 z toho předběžné otázky
Rok 2006 – 25 soudců skončí 546 věcí, 266 z toho předběžné otázky

Učiňme nyní velice banální výpočet množství vyřízených věcí (předběžných otázek) na soudce (tedy podíl počet věcí/počet soudců).[1] Z tohoto výpočtu[2] plyne, že proměnná VS (věc na soudce) byla roce 2003 = 33 (16 pro předběžné otázky); 2005 = 23 (10 pro předběžné otázky); 2006 = 22 (11 pro předběžné otázky). Podělíme-li nyní průměrnou délku řízení (PDŘ) v těchto časových údobích u předběžných otázek (2003 = 25,5; 2005 = 20,4; 2006 = 19,8) počtem věcí na soudce, pak získáme (imaginární) proměnnou času stráveného jedním soudcem na jedné předběžné otázce (JS-JPO) . Tato hodnota pro rok 2003 = 1,59 měsíce; 2005 = 2,04 měsíce; 2006 = 1,8 měsíce.

Již v této fázi můžeme konstatovat opačný trend než v oficiální „globální“ statistice. Vezmeme-li v potaz počet soudců, pak časový úsek, který jeden soudce tráví jako soudce zpravodaj na jedné věci de facto narůstá. Celý trend je pak naprosto zřetelný v okamžiku, kdy dosadíme JS-JPO z roku 2003, tedy proměnnou, která zohledňuje počet soudců vyřizujících agendu, do výpočtu z let 2005 a 2006. Zpětným dopočtem délky řízení s touto proměnnou (JS-JPO x VS = PDŘ) zjistíme, jaká by měla být průměrná délka řízení s novými soudci při zachování výkonnosti z roku 2003: v roce 2005 to mělo být 15,9 měsíců, v roce 2006 17,49 měsíce. Skutečné hodnoty jsou 20,4 měsíce pro rok 2005 a 19,8 měsíce pro rok 2006, tedy o 4,5 a 2,4 měsíce déle.

Tento výpočet je přirozeně velice hrubý. Pokouší se ale alespoň nějakým způsobem kvantifikovat to, o čem se v odborných kruzích spekuluje již delší dobu: ač tedy Soudní dvůr od přistoupení často opakuje, jak se mu daří zrychlovat řízení[3] a jak je schopen vyřizovat svůj nápad v rozumných lhůtách, opak je pravdou. Zdánlivé zlepšení je dle mého názoru pouze důsledkem znásobení potenciálu Soudního dvora při více méně stejném nápadu. Ten nápad ale bude postupně růst. Až v nejbližších letech naběhnou předběžné otázky z nových členských států, problém je zpět a zřejmě ještě v horších obrysech, než v prvních letech nového tisíciletí.

Není pochyb o tom, že Soudní dvůr odvádí v rámci možností výtečnou práci. Délka řízení je obecným problémem všech soudů. V případě Soudního dvora je bohužel dána především faktorem, který je mimo kontrolu soudců a soudu: překlady, tlumočením a mnohojazyčným prostředím, ve kterém se Soudní dvůr nalézá. To jsou známé problémy a slabiny, o kterých je možné diskutovat či možná raději mlčet. Určitě je ale dosti nevhodné vyhlašovat do světa „úspěch“, který je ve skutečnosti existuje pouze díky neúplné statistice.

________________________________________________
[1] Banální proto, že vychází z předpokladu, že každý člen Soudního dvora jedná jako soudce-zpravodaj, což přirozeně nemusí být (plně) pravdou u předsedy Soudního dvora a předsedů senátů. Tato skutečnost však není klíčová, neboť stejný nápad se poměrně rozdělí mezi ostatní soudce. Navíc kdybychom zohlednili skutečnost, že někteří členové Soudního dvora dostávají snížený či žádný „vlastní“ nápad, pak by byl tento výpočet pro výkonnost vyzněl ještě hůře: 10 nových soudců, kteří přibyli, byli ve smyslu výkonnosti “prostými votanty“, kteří dostali plný nápad. Předseda soudu reálně snižuje výkonnost celého soudu před i po rozšíření, po rozšíření se však statisticky „rozpouští“ mezi větší počet soudců.
[2] Zaokrouhleno na celé jednotky.
[3] A to nejenom díky posilám z nových členských států, ale také díky dalším procesním úpravám pro zrychlení řízení.

Celý příspěvek

Nej… český právník – co ty tři tečky vlastně znamenají?

V dnešním právnickém okénku Tomáše Němečka je zajímavý žebříček – kdo jsou v současném Česku nejvlivnější čeští právníci, myšleno ve smyslu vlivu intelektuálním, nikoliv mocenském. Otázka položená Tomášem Němečkem respondentům jeho ankety zněla: „kdo jsou ti, na jejich názor se čeká, prostě názoroví vůdci, tvůrci mínění obce“?

Je určitě dobře, že takový žebříček vznikl, byť si nemyslím, že by byly podstatné rozdíly mezi prvním a desátým místem. Jak ukazuje samotný článek, čeští právníci považují za názorové lídry osobnosti, které jsou širší veřejnosti neznámé. Jelikož je právo podstatnou součástí veřejného života, je užitečné vědět, kdo jej vlastně formuje. V tomto směru je asi relativně nedůležité, jaké místo daná osobnost obsadila. Stačí, že je považována za součást skupiny „vlivných“. Samotná skutečnost, že jsou právničtí myšlenkoví vůdci neznámi veřejnosti, by však stála za samostatnou úvahu: možná to něco vypovídá o kontaktu českého práva se společenskou realitou.

Na druhou stranu je dobré si uvědomit limity samotné „ankety“ a její výpovědní hodnotu. Přiznám se, že když jsem se měl zamyslet nad odpovědí na výše položenou otázku, nejprve mě napadlo, že to přece nemohu vědět, když jsem poměrně izolován od světa českého práva. I když jsem v minulosti pracoval na MZV, nikdy jsem o sobě nemohl říci, že bych se cítil jeho součástí – rozhodně na té elitní části, jejíž názory by měly někoho zajímat.

Kdo to vlastně je, české právnictvo? Jsou to právníci v justičních povoláních, tj. soudci, advokáti, státní zástupci? Řadí se tam také akademici? Asi ano. A co státní úředníci? Myslím, že žádný z respondentů nemohl mluvit za celé české právnictvo, ale přinejlepším za skupinu, ke které sám patří. Mimo tuto skupinu může mít jen velmi nejasnou představu o tom, kdo je myšlenkovým vůdcem, relevantním pro právníky z prostředí, ve kterém se sám nepohybuje.

Za druhé, jen málo českých právníků může myslím hovořit za všechny obory. Já jsem své úvahy zúžil jen na určitým způsobem definované „veřejné právo“, kam jsem si zařadil právo mezinárodní, evropské, ústavní a správní („teoretici“ prominou, miluji anglický pragmatický přístup k právu a "právní vědě", který se nezdržuje pochybným vytvářením "přesných" škatulek). Tam jsem měl pocit, že mohu alespoň nějakým způsobem poctivě odpovědět, neboť to jsou obory, které sleduji nebo kterým se dokonce přímo věnuji. Proto jsem třeba nepřemýšlel o Karlovi Eliášovi, který do mnou nadefinované škatulky „veřejné právo“ nezapadá, případně o jiných autorech komentářů „šedé“ beckovské edice.

I tak je třeba mít na paměti, že se v odpovědích respondentů ankety musely promítat dvě roviny: za prvé objektivní, tj. o kom si respondent myslel, že má vliv na jeho referenční skupinu a za druhé subjektivní, tj. kdo má vliv na respondenta samotného. Já sám jsem měl potíž tyto dvě úvahy od sebe oddělit, i když jsem se snažil dát odpověď spíše na otázku prvou. Ta se však samozřejmě řídila mým více či méně informovaným odhadem, než skutečnou znalostí.

Pokud se respondenti zaměřovali na vliv intelektuální a navíc ve smyslu objektivním (tj. na koho „se dá“, nikoliv „komu naslouchám já sám“), je otázkou, do jaké míry mohou mít relevanci právníci, kteří téměř nepublikují. Pavel Holländer zřejmě má veliký vliv v rámci Ústavního soudu, píše však velice abstraktní věci, u kterých nemám pocit, že by formulovaly názor českého právnictva k tématům, které se v něm diskutují. Tím samozřejmě nechci říci, že by ty články nebyly vynikající a že bych je všechny nečetl. Nevím však, nakolik jsou diskuse nad teorií soudcovského rozhodování nebo pojmem práva relevantní v konkrétních diskusích mezi právníky, jejichž oblíbenou četbou není Robert Alexy, ale třeba „jen“ Právní zpravodaj. Na druhou stranu je pravda, že jako soudce zpravodaj napsal řadu zásadních rozhodnutí Ústavního soudu a kdo jeho judikaturu sleduje, ví, kde všude se vnímání určitého problému díky stanovisku soudce Holländera posunulo.

Navíc by podle mého názoru „opinion maker“ měl být schopen vyjadřovat k aktuálním problémům. V tomto směru pak přece jen výsledky ankety směřují k zohlednění vlivu mocenského (bez jakéhokoliv pejorativního významu) – být soudcem Ústavního soudu samozřejmě znamená možnost ovlivňovat velice důležité otázky. Takto jsem uvažoval já a proto jsem ze svého vlastního žebříčku profesora Holländera vyřadil (čímž však nechci v žádném případě říci, že bych jeho články s velikým zájmem nečetl a neměly na mě vliv!) V tomhle směru jsou na špici zcela jistě dva jiní právníci, kteří se v anketě objevili také, a to dokonce na stejném, sedmém, místě – Jiří Malenovský a Zdeněk Kühn. Kdo by si nepamatoval jejich vášnivou polemiku o ústavním zakotvení práva EU v právním řádu ČR? (Ve světle jejich ostré debaty je poněkud pikantní jejich společné okupování shodné příčky na žebříčku:-)

Konečně otázka nejožehavější: je „nejvlivnější“ právník považován respondentem také za „nejlepšího“? Určitě ne, alespoň v mém případě. I když dokonce budu uvažovat, kdo na mě má „vliv“ – v tom subjektivním smyslu, ještě to neznamená, že názory takového člověka následuji. S jeho názorem se seznámím, dokonce třeba vím, že pokud se k něčemu vyjadřuje, tak se tím „musím“ seznámit, abych byl „v obraze“, ve většině případů ale nebudu souhlasit. Takový člověk mě jistě ovlivňuje, ještě to ale neznamená, že bych se s ním ztotožňoval.

A už vůbec to neznamená, že bych ho považoval za „nejlepšího“. Tam by asi žebříček vypadal trochu jinak, poněvadž nejlepší právník pro mě nebude ten, který publikuje zajímavé a argumentačně skvělé články nebo rozsudky. Výborný, nebo nejlepší právník je pro mě ten, kdo je konzistentně schopen trvat na stejných názorech, principech a hodnotách, popřípadě srozumitelně a přesvědčivě vysvětlit, proč je změnil.

Důležité také je, o jaké hodnoty a principy se jedná. Tady si však uvědomuji, že je škála poněkud jiná, než v případě konzistentnosti a pevnosti postojů. Názorová konzistence jde přeci jen objektivizovat a pokud někdo mění názory příliš často, nemůže být příliš důveryhodný, ať jsou ty názory jakékoliv. Na druhou stranu, mohu (ne)souhlasit se zastáncem zákazu potratů, poněvadž vím, že odpověď na otázku ohledně "správnosti" zákazu je relativní (byť se třeba Dworkin snaží tvrdit opak - alespoň v kontextu americké společnosti). Přesto si takového člověka můžu vážit, pokud je jeho postoj věrohodný a konzistentní. Hranice toho, kdy si nějakého právníka nebudu vážit pro samotné jeho názory, je, alespoň v mém případě, poměrně liberální: zajisté bych ale odmítal například právníka, který by konzistentně a neměnně trval na potřebě vyhladit či segregovat určitou skupinu lidí.

Zároveň by vynikající právník měl být schopen říkat „nepohodlné“ věci, neboť trvat na stejných hodnotách je někdy velmi, velmi nepohodlné. Prosazovat je proti většinovému názoru je ještě těžší.

V tomto světle je také podle mne třeba anketu číst. Myslím, že anketa o toho „nej“ právníka ve smyslu, který jsem uvedl výše, by vypadala jinak. Ovšem jak říkám – v tom výše uvedeném smyslu – neb jedna anketa o "nej…" českého právníka (byť omezená na jeden rok) tu už také byla. Jaká tam rozhodovala kritéria ale opravdu nevím...

PS: Omlouvám se všem jmenovaným, že jsem je uváděl pouze jménem a nikoliv i s tituly. Zdálo se mi však nespravedlivé vynechat profesorský titul třeba u Roberta Alexyho, kterého zásadně cituji jen jménem. Tak jsem to tak ponechal i u ostatních slovutných profesorů (a jednoho docenta :-)

Celý příspěvek

Legislativa hrou?

Zdá se, že se Právním rozhledům (například u bývalé vlajkové lodi českého právního časopisectví, dnes postupně prachem zapadávající šedé zkameněliny s nadpisem Právník, jsem se s něčím podobným nesetkal, jak daleko má krátká paměť sahá) zase jednou podařilo nastolit na svých stránkách téma, o kterém se hovoří. Tentokrát je to legislativa. Inspirován postem Zdeňka Kühna jsem vylovil z hromádky dosud nepřečtených Právních rozhledů číslo 3/2007, abych si „mimo pořadí nápadu“ přečetl článek Tomáše Richtera o navrhované reformě legislativního procesu a ejhle, skutečně jsem tam velmi kvalitně našel rozpracované závěry, které Zdeněk letmo zmiňuje a s nimiž těžko mohu souhlasit.

Je fantastické, že debata (v reakci na článek ministra spravedlnosti Jiřího Pospíšila) o podobě našeho legislativního procesu začala a že je vedena na takové úrovni, na kterou ji posadil i T. Richter, ale reformě, kterou navrhuje, bohužel na rozdíl od Zdeňka zatleskat nemohu, a to díky základnímu směru, kterým by se měla ubírat, tedy změněné roli Legislativní rady vlády a posílení vlivu veřejnosti (na druhou stranu v článku samotném jsou určitě i body, s nimiž se snad nesouhlasit ani nedá, zejména volání po výuce legislativní tvorby a právního psaní).

Je pravda, že jednotliví předkladatelé legislativních změn velmi často tápou a vytušit cíl jejich snah by bylo mnohdy náročné i pro ně samotné, natož pro nás, prosté adresáty těchto norem, což je cílem oprávněné kritiky kolegy Richtera i Zdeňka Kühna. Na straně druhé si jen těžko dokáži představit, že by hledáním tohoto směřování měl být pověřen nějaký odborný orgán typu reformované legislativní rady. Představme si – klidně každý čtenář zvlášť, večer před spaním – třicítku významných českých právních teoretiků současnosti (neboť kdo jiný by tam měl být?) a hned poté si je zkusme představit, jak společně určují směr, kterým se má vyvíjet česká legislativa. Kdo ví, možná je reálnost takového modelu představitelná ve Spojeném království (a i tam mi to připadá jako paradox, na jehož vysvětlení si rád počkám), ale u nás předpokládám, že jsou role rozděleny správně: předkladatelé, tedy v drtivé většině ministerstva, určují směr na základě svých věcných odborností a politických zadání, která ač proměnlivá a problematická jsou jistě lepší, než žádná; jejich legislativní odbory jim dají podobu návrhu právního předpisu (zřídkakdy dokonalou, ale obvykle obhajitelnou a oprav způsobilou), a Legislativní rada (po předchozím pročišťování v pracovních komisích) díky pestrosti svého složení vychytá chyby (nadto se předtím vyjádří ke smysluplnosti úpravy samotné ve fázi věcného záměru tam, kde je zpracováván) a posoudí, nakolik výsledný normativní kamínek zapadne či nezapadne do nepřehledné mozaiky českého práva. Dělba úkolů se mi zdá být jasná a racionální: předkladatelé tvoří, protože mají odkudsi úkoly, co tvořit mají, a odborníci s nadhledem a pestrostí pohledů kritizují; ovšem chtít od nich, aby určovali směr, kterým se má legislativa ubírat, by bylo totéž, jako chtít po literárních kriticích, aby říkali spisovatelům, co by měli napsat. Představa, že si v Literárních novinách přečtu, že nám chybí román o romském holocaustu a že by ho mohla napsat třeba Petra Hůlová, mi připadá opravdu absurdní…

A podobně absurdní mi připadá, že by měl být legislativní proces vystaven širším pohledům veřejnosti, neboť je to totéž, jako kdyby vývoj psaní toho románu mohli rovnou ovlivňovat čtenáři. Pokud se navíc vrátím zpět ze světa paralel na pevnou zem, přiznám se, že toto volání po větší veřejné kontrole nechápu, když zároveň panuje – a i v článku je vyjádřen – konsenzus, že k nejhorším změnám v návrzích zákonů dochází na půdě Parlamentu, tedy právě ve chvíli, kdy dostanou slovo zástupci veřejnosti. Raději bych se vrátil k volání Michala Bobka z jednoho z předchozích postů po omezení možností pozměňovacích návrhů, což je vlastně krok opačným směrem, tak aby zástupci veřejnosti mohli jen přijmout nebo odmítnout to, co bylo vytvořeno v zatuchlém klidu ministerských kanceláří.

Pravidelný čtenář našeho blogu se teď možná může divit, proč jsem vlastně napsal článek, který ani nepobavil, ani neřekl nic zásadně nového. Není to proto, že bych byl grafoman (v takovém případě už bych měl dávno rozepsanou knihu o svém působení v právní praxi a mohla by se jmenovat třeba Rok čtvrtý), ale hlavně proto, že bych rád provokoval. Náš blog čtou přinejmenším tři členové Legislativní rady vlády (když nepočítám Zdeňka samotného) a určitě i řada dalších lidí, kteří by měli co dodat, a kdo ví, třeba je touto explicitní formou podnítím k reakci a gravitační silou přitažlivosti elektronické komunikace v takřka reálném čase i k přenesení části této „legislativní debaty“ na území Jiného práva...

P. S.: Vzhledem k tomu, že jsem ještě nečetl Alenku v říši divů, netušil jsem dosud, kdo je to Hupity Dupity. Takže mě Zdeňkův post obohatil i zcela nečekaným způsobem a podobně může obohatit i každého, kdo se jméno Hupity Dupity pokusí najít na všeznalém googlu, jeho specifickou logikou je totiž dáno, že první v řadě odkazů je nyní právě odkaz na náš blog. To jsou ty jiné cesty k jinému právu...Tak aby nebyli čtenáři hledající Hupity Dupity úplně zklamáni tím, kam je google zavedl, připojuji aspoň český překlad Jaroslava Císaře úvodu básně Jabberwocky, kterou má Hupity Dupity v Alence vyložit. Jsem zvědav, komu se ji podaří aplikovat na legislativní proces:
„Žvahlav
Bylo smažno, lepě svihlí tlové
se batoumali v dálnici,
chrudošní byli borolové,
na mamné krsy žárnící.

„Ó synu, střez se Žvahlava,
má zuby, drápy přeostré;
střez se i Ptáka Neklava,
zuřmící Bodostre!“ Celý příspěvek

Forty Years On

Několikrát jsme se zde dotkli nejnovější Dworkinovy kolekce esejů, Justice in Robes. Včera tady v Oxfordu na diskusní skupině "Jurisprudence" prezentoval recenzi [pdf] této knihy, či spíše "review article" Danny Priel, v současné době působící na Yale, v minulosti doktorand zde v Oxfordu (psal doktorát u Josepha Raze).

Nejedná se ani tak o skutečnou recenzi, jako o zamyšlení nad celou Dworkinovou prací v oblasti právní filozofie, zejména jeho celoživotní boj s právními pozitivisty. I proto je nazvána "Forty Years On" (a zřetelně odkazuje na jeden z Dworkinových esejů, pojmenovaný "Thirty Years On", kde se Dworkin vypořádával s Hartovým Postscriptem). Priel svoje čtenáře uvádí do děje poněkud neobvyklým způsobem:

… In the blue corner—always in the blue corner—we have Ronald “Hercules” Dworkin. He has fought many fights, probably too many to remember, won many, but never—this is how it is with academics—in a knock-out. Yes, that’s what’s so amazing about them, even when it looks like they will not have an answer to that last blow, they always come back with something, always with another trick up their sleeve. In the other corner, heavyweights Richard Posner, Antonin Scalia, Stanley Fish, Jules Coleman, Laurence Tribe, Cass Sunstein, Joseph Raz, and Richard Rorty line up, and they are all here to exchange some well-aimed punches. Dworkin, who hardly slowed down since the days of those legendary fights with H.L.A. Hart and Lon Fuller, has added the experience that comes with age to the agility of his youth, making him adept with all the tools of the academic boxer’s trade: drawing distinctions, exposing inconsistencies, using the reductio to show how absurd was his opponent’s view, and of course, that Dworkin trademark move, accusing his opponents of misrepresenting his own views.

Ale nemusíte se bát, další část článku se již neodehrává pouze v ringu, kde je cílem protivníka zničit, ale na půdě akademie, kde se protivníci jeden od druhého učí (ačkoliv to podle Priela není Dworkinova nejsilnější stránka...) Priel je také zdravě sleptický o účelnosti samotného sporu mezi Dworkinem a velkou částí právní filozofie (především té, která by nesla nálepku "oxfordská"):

Do not get me wrong: serious debate is conducted by advancing theses and ideas in public so others could read and challenge them, with the hope that some truth would survive the fight in the marketplace of ideas. But the problem with academic debates is that the law of diminishing marginal returns applies to them with special ferocity, with successive responses containing more rhetoric and less substance. Given that Justice in Robes contains so much of that, one might wonder whether it is a book worthy of an extended review, especially by an outsider to the original debates. Perhaps we should all just hang on by the ropes for the Big League players to come back for yet another round. Such is academic life that we can be certain that at some point they will.

Návdavkem přidávám ještě odkaz na recenzi (podstatně stručnější) stejné knihy, spolu s recenzí knihy, která shromáždila zamyšlení několika právních filozofů nad Dworkinovým Law's Empire (Scott Hershovitz (ed): Exploring Law's Empire), z pera mého oblíbeného Briana Leitera (který Dworkina opravdu, ale opravdu nemusí...).

Celý příspěvek

Česká legislativa jako Hupity Dupity

Nestává se mi moc často, aby mne nějaký článek strhnul tak, jako poslední věc od Tomáše Richtera. Nicméně tato věc je napsaná tak skvěle, že by opravdu neměla být přehlédnuta, takže na ni upozorňuji i touto formou.

Richterův článek "Jak (ne)pomoci legislativnímu procesu" vyšel v Právních rozhledech 3/2007 na str. 105-109 a je kritickou reakcí na předchozí příspěvek ministra spravedlnosti J. Pospíšila. Podle Richtera lze základní problémy českého legislativního procesu rozdělit do tří kategorií: technická inkompetence, koncepční bezradnost, a cílené zásahy soukromých zájmů.

Technická inkompetence zahrnuje to, co se všeobecně ví, totiž že v Česku téměř nejsou žádní kvalitní legislativci, technika právního psaní se na právnických fakultách vůbec nevyučuje atd. Volá proto po dramatickém snížení počtu vládních legislativců a tomu adekvátním zvýšení příjmů těch kvalitních.

V části o koncepční bezradnosti Richter říká:
legislativní činnost místní veřejné moci [lze] nejlépe připodobnit k činnosti člověka, který neví, kam chce jít a proč, tuší však, že se od něj očekává chůze, a proto vykračuje tu na jednu stranu, tu na druhou, zpravidla zcela ohromen tím, co uvidí za nejbližší křižovatkou. Jak říkal Hupity Dupity: když nevíš kam jdeš, každá cesta je správná. /str. 106/

To je nejlepší charakteristika asi největšího problému naší legislativy, který sice všichni známe, takto pregnantně popsaný jsem ho však nikdy neviděl (srov. naše pokusy na našich dřívějších postech). Legislativní aktivita takto uchopená podle mne plně odpovídá problému pojmové jurisprudence, která se utápí v definicích a dogmatech, ale bohužel vůbec se neptá, čeho chceme dosáhnout, co je nejefektivnější metoda dosažení tohoto cíle atd. Právo se pak stává sebeúčelem, přičemž společenský život slouží právu a jeho potřebám, nikoliv naopak.

S koncepční bezradností spojuje Richter dva problémy: zásadní problémy v našem právnickém vzdělávání a zásadní nedostatky legislativního procesu. S tím prvým nelze v krátké době mnoho udělat, a to zejména z pozice ministerstva, a proto se Richter zabývá tím druhým, totiž pokouší se načrtnout základní problémy našeho legislativního procesu, kterými jsou "nevhodná forma předlohy předkládaná v diskusi v nevhodné fázi procesu", a "uzavřenost procesu před veřejností". Tady se bere Richter inspiraci v britském zákonodárném procesu, když říká, že rolí britské Law Commission (tedy jakési legislativní rady)
není na konci legislativního procesu pročítat stovky stran paragrafovaného znění nekoncepčních a technicky nekvalitních legislativních předloh a bezmocně je propouštět do vlády nebo je znechuceně vracet zpět bezradným legislativcům, ale generovat na samém začátku procesu koncepční podněty pro právní reformy. /str. 107/

Mimochodem, jak Richter upozorňuje, snahu vydat se tímto směrem mělo (dnes zapomenuté) usnesení vlády č. 420 z 13. 4. 2005.

Konečně si Richter všímá toho, že podstatou našeho legislativního procesu je jeho neveřejnost, která umožňuje cílené zásahy soukromých zájmů, přinášejících do legislativního procesu poslední smrtelnou ránu. Větší otevřenost legislativního procesu donutí zástupce soukromých subjektů, aby své pozice obhájili ve veřejné debatě, což jim dá mnohem větší práci, než skryté ovlivňování procesu v přítmí parlamentních kuloárů.

Je pravdou, že určitým (bohužel nikoliv zásadním) krokem k odstranění pokoutní legislativní činnosti je již nález ÚS k legislativním přílepkům, nicméně Richterovy argumenty určitě stojí za přečtení. Zdá se mi, že normotvorná činnost je v postkomunistickém prostoru stále velmi uzavřeným procesem, ke kterému mohou extraneové přispět jen velmi obtížně (ať již jde o Richterem analyzované problémy legislativního procesu, uzavřený proces připomínkových míst při publikaci soudních rozhodnutí v oficiálních sbírkách, a konče třebas neexistencí institutu amicus curiae před českým Ústavním soudem). Celý příspěvek

Pohled zpět přes levé rameno do třetice

Po přečtení Michalova příspěvku jsem prošel podobným vývojem jako Honza, tedy vývojem bobtnajícího komentáře. V daném případě se mělo navíc jednat o komentář virový. Podobně jako virus pouze pasivně obaluje genetickou informaci, která má za úkol přehodit výhybku v produkci bílkovin v hostitelské buňce, i tento článek je pouze obalem na link k informaci, po které Michal volal v závěru svého příspěvku, když se řečnicky ptal, „jak to vypadalo na českých právnických fakultách za komunismu“. Před třemi lety totiž slavila brněnská fakulta a univerzita několik úcty(?)hodných výročí a malý fakultní ostrůvek pozitivní deviace kolem fakultního časopisu Octopus se rozhodl místo poplácávání po ramenou a vzpomínání na léta kvalitní práce raději dát dohromady několikastránkový sborníček, kde nechybí vzpomínka profesora Povolného na to, jak se mu po únoru 48 z brněnské fakulty odcházelo, ani vzpomínka trojice studentů (nyní dvou soudců NSS a jedné renomované advokátky) z dob končící normalizace na to, jak se během ní studovalo, zkoušelo a nakonec i stávkovalo a cinkalo klíči. A pokud Honza ve svém postu zmiňuje kouzlo četby časopisecké „odborné“ tvorby té doby, ani citace z ní nezůstali čtenáři na těch pár vložených stránkách Octopusu ušetřeni. Vzhledem k tomu, že byl tento sborníček k dispozici pouze jako neprodejná příloha fakultního časopisu, a pokud není rozebrán, padá prach na jeho zbylé výtisky kdesi v nejnižších patrech skladu brněnské fakulty, kde čekají, až se poměry otočí a on půjde po zásluze do stoupy a našich kádrových spisů, rozhodl jsem se vylovit celou jeho elektronickou podobu ze svého editorského kufříku, pověsit ji s laskavým Michalovým svolením a dopomocí k němu na web, a tu ji máte: http://www.eui.eu/Personal/Researchers/mbobek/Octopus.html. Přát příjemné počtení možná není ani na místě, ale nudit se snad nebudete...... Celý příspěvek

Minulost a budoucnost české právnické akademie

Původně jsem psal pouze komentář k Michalovu zajímavému postu o Weilerově novele Der Fall Steinmann, myšlenky se mi ale rozeběhly a komentář narostl do samostatného příspěvku, kterému jsem dal možná až příliš honosný název.

Nepamatuji se už, zda o tom píše i Weiler (novelu jsem četl někdy před čtyřmi lety), ale problematická minulost německých akademiků je téma, kterým se hodně zabývá Christian Joerges (profesor v Brémách a teď již delší dobu na EUI ve Florencii). Zajímavé je, že mnoho akademiků, kteří prosazovali v nacistickém Německu státovědecké teorie, jež ospravedlňovaly vůdcovský princip a podobné fajnové doktríny, se po válce stalo úspěšnými akademiky v oboru práva ES (temnému dědictví Evropské unie se Joerges věnuje dlouhodobě; v knize Darker Legacies of Law in Europe: The Shadow of National Socialism and Fascism over Europe and Its Legal Traditions, kterou editoval společně s Navrajem Singh Ghaleighem je článek, kde se Joerges zabývá německými akademiky; stejnému tématu se věnovalo i zvláštní číslo German Law Journal [pdf]; vřele doporučuji alespoň prolistovat oboje – kniha i časopis obsahují mnoho zajímavých příspěvků).

Na co Joerges naráží (a myslím, že podobně se diví i Weilerův hlavní hrdina) je rozpor mezi oficiálními bibliografiemi akademiků, kde se samozřejmě uvádějí díla, na která jsou jejich autoři patřičně hrdí, s bibliografiemi, které lze nalézt v knihovních katalozích a kde jsou díla, na která by jejich autoři nejraději zapomněli.

Vzpomněl jsem si na to nedávno při (poněkud masochistickém) listování staršími ročníky časopisu Právník (na Oxfordu ho přestali odebírat v roce 1998). Při pohledu na to, co psali lidé v sedmdesátých a osmdesátých letech mi bylo zároveň trochu smutno a zároveň trochu špatně od žaludku – z intelektuální prostituce, které jsem tam byl svědkem. Asi nemá smysl rozebírat, zda to můžu soudit já, který jsem tu dobu nezažil v dospělém věku. Nicméně si myslím, že i dnes člověk v českém akademickém/právnickém prostředí stojí často před těžkými volbami, ačkoliv je v žádném případě nechci srovnávat s těmi, které musel dělat téměř každý, kdo žil a pracoval v komunistickém Československu.

Napadlo mě, jsou ty naše současné nelehké volby důsledkem toho, že je občas musíme dělat tváří v tvář lidem, kteří publikovali statě, jež jsem našel ve starých Právnících, nebo jejich žáků? Mohou se ti lidé považovat za akademiky, jejichž posláním by mělo být hledání pravdy (a nikoliv honba za tituly a funkcemi)? Změní se to někdy, nebo se kultura poklonkování někomu a intelektuální neupřímnost či nečestnost přenáší v našem akademickém prostředí dál, jako chybná genetická informace, z generace na generaci? Vadí to u nás někomu?

Jedná špatná zpráva na závěr: Joerges sám říká, že minulost slovutných akademiků se začala v Německu diskutovat až poté, kdy opustili univerzity (ne že by byli vyhnání nebo museli odejít, jako Profesor Steinmann; dosáhli prostě důchodového věku), tedy poměrně nedávno (vyrovnávání s nacistickou minulostí v německé akademii tedy začalo o dost později, než v celé německé společnosti). Teprve pak neměli ve svých rukách osudy těch, kteří se dnes ptají po jejich minulosti. Stejný proces (snad) čeká i nás – pokud se tedy u nás najde někdo, kdo by se chtěl ptát.

Celý příspěvek

Rock ´n Roll a Der Fall Steinmann

Respektovaný profesor veřejného práva Theodor Steinmann na respektované německé univerzitě náhle a zcela nerespektovaně oznámí, že odchází do předčasného důchodu. Jeho bývalý žák se po návratu na stejnou respektovanou univerzitu coby profesor o několik let později vydává po stopách údajného skandálu a životní historii svého bývalého profesora.

Tak by se dala ve zkratce popsat hlavní zápletka delší povídky, kterou napsal Joseph Weiler a která je (zdarma) ke stažení zde. Poprvé jsem ji četl před několika lety a nedávno jsem se k ní dostal znovu a znovu ji přečetl. Je stále stejně dobrá a vřele doporučuji všem, co čtou anglicky (existuje i německý překlad, ale ten není zdarma přístupný, neboť byl vydán jako kniha v Německu).

Povídka má dost předvídatelnou zápletku a v mnoha ohledech se jedná o klišé, takový Harlequin z akademického prostředí. S Weilerem spějeme od počátku ke smutnému a předvídatelnému rozuzlení a osobně vnímanému selhání jednoho člověka v Německu pod hákovým křížem. Na druhou stranu ale není dějová linie to hlavní a nejzajímavější; tím nejzajímavějším jsou „drby“, postřehy a vtipy z akademického prostředí, kterými je celá kniha prošpikována. Weiler jimi uvádí své postavy, místa ve své povídce (německé univerzity, Oxford a Cambridge) a okolnosti příběhu. Často hraničí se sarkastickými vtipy a jsou bez výjimky výtečné. Je zřetelné, že Weiler dokonale zužitkoval poznatky ze svého života akademického nomáda (Weiler je absolventem Evropského univerzitního institutu a Cambridge). Vtipný je kupříkladu hned popis začátku události, která vedla k předčasnému Steinmannovu odchodu:

„About six or seven months before his announcement, Steinmann stopped by my office, the first time he had ever done so, slightly excited (or is this something I added later?) and declared that he would sit on the Committee selecting candidates for the second Chair of Public Law. I was a bit surprised since I knew he always declined those jobs, even though he was asked practically every time there was an appointment to be made. I had once asked him why he always refused. "They are all the same'' he hadexplained, referring to the applicants, barely hiding his contempt. "Gut, or Sehr Gut in their first and second State exams, a Doctorate and Habilitation with a Summa, a year at Harvard, or Michigan or Berkeley, good English, bad French, some of them even mention that they play the piano.'' I am not the type to blush and I was thankful for that fact, since he could be describing me. Not long before he had written my references for America (Columbia) and I used to mention (no longer) water-colour painting in my cv.“

Čím to, že ve výčtu chybí NYU?

Z naprosto jiného soudku: nedávno jsem v pražském Národním divadle shlédl Stoppardův Rock´n Roll. Byla to síla, tedy hlavně když se pod náporem The Plastic People of the Universe, kteří byli živou „předkapelou“ pro představení a byly též zakomponováni do jeho průběhu, klepala (nejen) galerie Národního divadla. Představení bylo výtečné, i když zápletka také možná trochu klišoidní (setkávání obstárlého nicméně stále věřícího cambridgeského komunisty Maxe s českým akademikem a později disidentem Janem). Taktéž ale vřele doporučuji.

Průnikem obou zdánlivě nesouvisejících soudků je bilance totalitární minulosti v akademickém světě. Doufám, že si, pokud možno raději v beletristické (hororové?) formě, jednou přečtu o tom, jak to vypadalo na českých právnických fakultách za komunismu. Zatím se toto téma občasně a kuse nakouslo v memoárové literatuře, nicméně takový román, to by byly hody ...

Celý příspěvek

Rozhovor s novou předsedkyní slovenského Ústavního soudu

V návaznosti na debatu o jmenování nových členů slovenského Ústavného súdu (zde a zde) ještě odkaz na rozhovor s novou předsedkyní ÚS, který udělalo SME a který jsem objevil díky tomuto blogu.

Rozhovor je zajímavé čtení. Nová předsedkyně ÚS má mimo jiné jasno v tom, že předsedu soudu může na Slovensku odvolat ministr spravedlnosti bez udání důvodu:

Myslíte si, že máte dostatok skúseností na riadenie Ústavného súdu?
„Nie som po prvý raz v riadiacej funkcii. Stála som na čele najväčšieho Krajského súdu na Slovensku v Bratislave, kde bolo nepomerne viac sudcov a zamestnancov. S odstupom času si myslím, že som ho riadila dobre. Osobne si na toto obdobie spomínam ako na jedno z mojich profesijne najlepších.“

Napriek tomu vás z funkcie v roku 1999 odvolal vtedajší minister spravodlivosti Ján Čarnogurský.
„Podľa môjho názoru to bolo politické rozhodnutie. Samozrejme, že si dôvod našiel. Bola to previerka, ktorá sa však skončila dobre, nie je problém to preukázať. Myslím si, že pán Čarnogurský to veľmi dobre vie. Brala som to ako realitu. Predseda súdu je funkcia a minister ho mohol odvolať bez udania dôvodu. Mohol to urobiť, čo by som bola prijala, nemusel hľadať umelo vytvorený dôvod.“

Nová paní předsedkyně si také, jak uvádí, tyká se Š. Harabinem a M. Karabinem a zdá se, že vnímá jako pozitivum, že nová vláda R. Fica "osloví širšie masy ľudí“.

Mnoho stěstí ústavnosti pod Tatrami.

Celý příspěvek

BIG BROTHER IS WATCHING YOU ...

Nejsem si zcela jist, v jaké míře sem zapadne tento post, ale ostatně dále uvedené má i nezanedbatelný právní rozměr související s ochranou soukromí, osobních údajů, prevencí kriminality atp., takže proč by vlastně ne?

Nedávno jsem prostřednictvím Law & Society Blogu narazil na opravdu velmi dobře provedené krátké video názorně popisující obtíže při vedení hranice mezi výhodami a nevýhodami "dohlížitelství", které se v současné době stává čím dál tím více všudypřítomné (v českém prostředí s našimi kauzami typu odposlechů, Kubiceho zpráv, anti-zpráv atp. ... je to možná ještě o něco aktuálnější, ale nechci k tomu vyslovovat hodnotový soud ...).

Myslím, že to video stojí za shlédnutí - ostatně je provedeno celkem zábavnou formou.



Skrze toto video jsem se též dostal k dalšímu krátkému shotu, který je obdobného žánru. Také doporučuji ke shlédnutí. Jedná se o video na téma
Trusted Computing, o tom jak by za nás software vybíral (vybírá?!) to, čemu věřit a čemu ne. Rozhodně to dává námět k zamyšlení. Kdyby nic jiného, tak by to bylo i na zajímavou úvahu z hlediska soutěžního práva, ale to by se jen provila moje profesionální deformace ;o))

Když se to pak při některých úvahách dovádí do důsledků, tak se člověk musí ptát po tom, jak se proměnily a proměňují struktury kontroly a ovládání (v historické perspektivě, psal o těch méně nápadných nástrojích kontroly úžasně Foucault ... vsadím se, že určitě bude i hromada dobrých knížek, která se bude více zabývat "informačně-technologickou" současností - budu rád za každé doporučení). No a kontrola, ovládání, disciplína, trestání atd. to je přece doména práva. Jsou stávající mainstreomové teorie práva (které ve větší či menší míře stále vycházejí primárně z tradičního schématu sankcí) schopny vůbec adekvátně reflektovat uvedené proměny v technikách moci? Mění se (mělo by se měnit) spolu s proměnami technik moci i právo?

PS: Ještě jen jako doplněk ... Nedávno (po sepsání výše uvedeného postu) jsem narazil na Concurring Opinions na post, kde se nedávno shodou okolností věnovali shora naznačené problematice v konkrétnějších souvislostech - viz post Enforcing the Surveillance Laws. Celý příspěvek

Conseil constitutionnel: mezi soudem a politickým starobincem

Tento týden (5. března 2007) došlo k částečné obnově členů francouzské Ústavní rady (Conseil constitutionnel). Jako u každé třetinové obnovy, jeden nový člen je nominován presidentem republiky, jeden předsedou Senátu a jeden předsedou Národního shromáždění. Noví členové Rady jsou, pohledem na jejich životopisy, francouzská „klasika“ – absolvent ENA či alespoň Institut d´études politiques de Paris, sem tam nějaká ta Légion d´honneur či Mérite agricole, vysoké státní funkce. V jednom se ale vymykají: členy Ústavní rady jsou poprvé oba bývalí předsedové francouzských nejvyšších soudů, tedy bývalý premier président de la Cour de Cassation (nejvyšší soud juridiction judiciaire, tedy „obecného“ soudnictví – civilní a trestní soudy) a bývalý vicepresident Conseil d´Etat (Státní rady, tedy vrcholu správních soudů – prvním presidentem Státní rady je formálně premiér, v praxi však radu vede vicepresident). Zajímavé je výše uvedené jmenování jasným potvrzením postupné „judicializace“ Ústavní rady.

Ústavní soudy nejsou soudy. Je zajímavé, nakolik se v pro tyto instituce bez dalšího vžilo označení „soudy“, přičemž se jedná spíše o politické orgány, které se náhodou trochu řídí jednacím řádem a občas normami civilního procesu. Mezi jednotlivými ústavními soudy je přirozeně rozdíl: zatímco u německého Spolkového ústavního soudu či českého Ústavního soudu je označení „soud“ lépe obhajitelné, u takové Ústavní rady je to už dost problém: výlučné abstraktní ex ante přezkum ústavnosti z ní dělá třetí komoru parlamentu, těžko ale soud (klasický argument podepřený případovými studiemi zde nabízí Stone Sweet, A. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford University Press : Oxford, 2000). Navíc jak uvádí Stone Sweet, v počátcích německého Spolkového ústavního soudu, tedy v 50tých letech v Německu, se o nové instituci nedebatovalo jako o orgánu soudním, ale o orgánu politickém. Tato vize se však postupně mění a od 70tých už v odborné diskusi nikdo nezpochybňuje, že by se nejednalo o soudní orgán.

Vnímání Ústavní rady jako třetí komory francouzského parlamentu se odráželo i v jejím personálním složení: prefekti, poslanci, ředitelé policie, ministři, šéfové kabinetu předsedy vlády, předsedy senátu apod. Služebně tedy bývalí politici. Mnoho z nich, ne však všichni, měli právnické vzdělání; většina z nich však nebyla nikdy praktikujícími právníky. Vždy se vyskytovalo také více členů Ústavní rady, kteří nebyli právníky vůbec: filosofové, politici, sociologové. V poslední letech však neprávníci postupně mizí a tento trend je potvrzen posledním jmenováním: všichni noví členové jsou právníci, dva z nich dokonce předsedové obou nejvyšších soudů. Že by Ústavní rada a veřejnost s ní podlehla kolektivní vizi, že Ústavní rada již nebude napříště orgánem pro politický důchodek zasloužilých ENArchů, ale soudní orgán?

Celý příspěvek

Mám názor ... a jsem ochoten se pod něj podepsat

Rolníci mohou být solí země, komentátoři jsou rozhodně základní přísadou blogu. Co dělá blog zajímavým nejsou jenom slovesné výlevy stálých přispěvatelů (jeden kolega v této souvislosti mluví o „virtuální intelektuální masturbaci“), ale především akumulované poznání a vědění v podobě komentářů. Proto nás, a myslím, že zde mohu mluvit za všechny spolupřispěvatele Jiného práva, všechny komentáře velice těší, zajímají a povzbuzují.

Naší snahou je nicméně také kultivovaná a transparentní diskuse. Věcná a otevřená debata a výchova k ní, byť virtuální, je něco, co je v českým podmínkách velice potřebné. Součástí otevřené debaty je ale také znalost debatujících; vstupuji-li do veřejného prostoru, vstupuji tam s vědomím, že moje poznatky a názory se mohou stát předmětem kritiky. Jdu s kůží na trh.

V této souvislosti bych chtěl vyslovit přání, aby naši komentátoři, stejně jako přispěvatelé, sundali škrabošku a debatovali transparentně, tedy své příspěvky podepisovali celým a skutečným jménem. Jsem velice rád, že se to v drtivé většině případů děje naprosto automaticky. Anonymní příspěvky zas tak nevadí; pokud jsou věcné a nevulgární, tak je také ponecháváme (Soubor odkazů na pornostránky, kterými nás „obšťastnil“ nějaký neznámý přispěvatel, jsem mazal jenom jednou). Bylo by však hezké, kdyby všichni komentátoři Jiného práva přijali konvenci otevřenosti a své názory vždy podepisovali.

Pro doplnění zde malý návod jak vytvořit účet pro „podepisování“ komentářů.
1) Vyplněním podrobností zde vytvoříte nový Google účet. Nezapomeňte zadat své plné jméno pro políčko „jméno k zobrazení“. Potvrdíte údaje odkliknutím na konci stránky.
2) Systém Vám zašle potvrzující email. V něm Vám přijde hypertextový odkaz.
3) Kliknutím na hypertextový odkaz se dostanete na závěrečnou „potvrzovací“ stránku, kde vyplníte zbylé podrobnosti.
4) Vaše jméno a přístupové heslo pak vyplníte vždy při psaní komentáře na Jiném právu (či kdekoliv jinde na blozích Google). Systém Váš komentář pak automaticky „podepíše“.

Celý příspěvek

Superadvokát státu?

Diskusi nad efektivitou současného systému zastupování České republiky před soudy jsme zde jen naťukli v souvislosti s lákavým inzerátem Kanceláře vládního zmocněnce pro zastupování ČR před ESLP. Ve svém komentáři pod příspěvkem se Michal Bobek podivil nad současnou roztříštěností jednotlivých úřadů, které zastupují náš stát před rozličnými soudy a v rozličných věcech.

Současné oddělení vládních zmocněnců na různých ministerstvech svoji logiku má. Zmocněnec před ESLP řeší v drtivé většině případů problémy, které způsobily svojí rozhodovací činností soudy. Prostřednictvím svého zakotvení na Ministerstvu spravedlnosti má zmocněnec účinné páky na vynucení si spolupráce s nimi – např. při získávání podkladů z řízení.

Vládní zmocněnec před ESD často řeší otázky velice politické, které se navíc týkají více ministerstev a současně i zahraniční politiky České republiky (stačí se jen podívat na přehled případů, kde se vládní zmocněnec účastnil řízení před ESD v roce 2005 [pdf]).

Na druhou stranu, jistě se nejedná o model jediný možný. Z hlediska efektivního zastupování zájmů České republiky před soudy například nedává smysl, aby vládní zmocněnec disponoval vysoce kvalifikovanými odborníky v oblasti ochrany lidských práv nebo komunitárního práva, a zároveň jejich potenciál nevyužil i v řízeních před vnitrostátními soudy. Může se tak stát, že ČR „vyhraje“ v řízení o předběžné otázce odpověď, která odpovídá její představě řešení sporu, když se však tato odpověď dostane zpátky k českému soudu, který skutečně rozhoduje o skutečném vítězi, právníci vládního zmocněnce už do řízení nemohou zasáhnout (třeba v řízení o náhradě škody).

Problematika zastupování však má ještě jeden aspekt, a sice otázku ekonomické únosnosti stále častějšího „outsourcingu“. Zpravodajský server aktuálně.cz ve svém dnešním článku připomenul rozsudek Nejvyššího správního soudu, který odmítl přiznat Ministerstvu průmyslu a obchodu náhradu nákladů za zastupování advokátem s poukazem na to, že

„u jednoho z ústředních orgánů státní správy lze vycházet z postulátu, že disponuje dostatečným množstvím odborně erudovaných pracovníků, aby mohlo v řízení vystupovat samo. Tím samozřejmě není vyloučena možnost jakéhokoliv orgánu veřejné moci, včetně ministerstva, nechat se pro potřeby soudního řízení zastoupit advokátem, tyto náklady však Nejvyšší správní soud v kontextu projednávané věci neshledává účelně vynaloženými náklady řízení.“

Vzhledem k tomu, že ministerstva za služby externích právníků nejen za zastupování, ale i za odborné posudky, vydávají ročně prostředky v řádech milionů, v případě arbitráží dokonce stovek milionů (za arbitráže s Nomurou vydala ČR podle aktuálně.cz 549 milionů korun) opět se, i v souvislosti s judikátem NSS, nabízí otázka, zda uvedené prostředky nevynaložit na vytvoření jednoho úřadu, který by disponoval dobře zaplacenými právníky, kteří by stát zastupovali ve všech sporech a ústředním orgánům státní správy by poskytovali svá odborná stanoviska. V čele takového úřadu by mohl stát člen vlády či by tento úřad měl zvláštního vedoucího, který by byl podřízen Ministerstvu zahraničí, spravedlnosti či předsedovi LRV, to už by záleželo na politickém rozhodnutí a definici působnosti a role dotčeného úřadu.

Určitým vzorem pro obsahové a organizační uspořádání takového úřadu by mohl být třeba Právní servis Komise s tím, že by se agenda samozřejmě neomezovala jen na evropské právo. Organizační uspořádání a způsob (zde nemyslíme výši) odměňování by měl být nastaven mnohem flexibilněji, než jak je tomu ve státní správě.

Úskalí toho modelu spočívá v jedné zásadní otázce: jak na takový úřad přitáhnout špičkové právníky?

První otázkou je jejich odměňování. Je třeba si uvědomit, že mnohdy astronomické sumy, které se vyplácejí advokátním kancelářím by mohly být mnohem efektivněji vynaloženy (a podstatná část z nich ušetřena), pokud by se z nich platili právníci státu. Výhodou by byla kontinuálnost takového zastupování a využití nabytých zkušeností i pro jiné aktivity státu (zmiňované odborné poradenství, reprezentace na mezinárodních konferencích apod.)

S výše uvedeným je úzce spojen druhý aspekt. Tím je prestiž spojená s takovým specializovaným úřadem. Bohužel u nás pořád převládá názor, že být státním úředníkem je vlastně kariéra z nouze. Není tomu tak a i dnes lze najít (třeba právě u obou vládních zmocněnců) špičkové odborníky, pro něž je přitažlivost práce, kterou mohou dělat, více než odměna. Z tohoto pohledu je frustrující, když si např. vláda hledá advokátní kancelář v případě sporu mezi vlastníky domů a Českou republikou, přičemž disponuje vlastními experty, kterým tak vysílá signál o své (ne)důvěře v jejich práci. Prestiži jejich povolání tím také příliš nepomáhá. Samotná prestiž může – ovšem pouze do určité míry – dorovnat platové ohodnocení, které by se zřejmě ani na takovém úřadu nemohlo vyrovnat špičkové advokátní kanceláři.

Finanční ohodnocení by nicméně mělo být alespoň na takové úrovni, aby (právě ve spojení s prestiží a druhem práce) vytvořilo prostor pro skutečný výběr mezi výbornými uchazeči, kteří by takový úřad nebrali pouze jako krátkodobou přestupní stanici, ale byli s ním ochotni spojit podstatnější část své právnické kariéry. Úřad by mohl brát na stáže nadějné studenty, kteří by v budoucnu mohli posílit jeho řady (podobně jako to dělá Kancelář vládního zmocněnce pro zastupování před ESD), nicméně k nabírání čerstvých absolventů by mělo docházet pouze v mimořádných případech, tedy obvyklé pravidlo státní správy by se stalo výjimkou.

Otázek spojených s námi navrhovaným úřadem je samozřejmě mnohem více, nicméně již tak narostl tento post do nadstandardních rozměrů. Jsme zvědaví, co si o tom myslíte Vy.

Petr Bříza & Honza Komárek

Celý příspěvek

My methodological crisis

Mimo mnoha jiných zajímavých akcí, na které mě Honza Komárek při mé současné návštěvě u něj v Oxfordu vzal, mne zaujal seminář na téma „My metodological crisis“, kde se oxfordští MPhil, MSt či DPhil kandidáti svěřovali s problémy, které musí překonávat při psaní svých prací. Vzhledem k tomu, že většina z nás někdy psala či píše bakalářskou, diplomovou, LL.M., disertační či dokonce habilitační a já nevím, jakou jinou práci (prostě něco, co má 20 tisíc slov a více), tak by Vám asi připadly povědomé pocity a zkušenosti, které tam byly prezentovány.

Koho z nás někdy při psaní nenapadla otázka:„Má to, co píšu nějaký smysl, proč jsem si musel vybrat zrovna tohle neuchopitelné (to volím záměrně slušný výraz) téma“? Většina z nás se asi stejně jako naši oxfordští kolegové dostala do fáze, kdy měla chuť s tím praštit, protože to ne a ne jít a uzávěrka se neodbytně blížila. Taky se Vám stává, že sedíte nad prázdným papírem a nevíte, jak začít, napíšete větu, zase jí smažete a tímhle příjemným rituálem strávíte celé odpoledne či dokonce celý den, abyste pak šli večer spát s uklidňujícím pocitem, že jste se zase nehnuli ani o píď? Zdají se Vám přítelkyně/přítel (manželka/manžel, sousedka/soused), pes, kočka, internet, noviny, teletext, apod. za všech okolností mnohem zajímavější než Vaše prokletá práce?

Co ale s tím?

Uvedený seminář ukázal, že přístupy k řešení metodologických krizí jsou opravdu různé a mnohé velice inspirativní. Když dojdete (většinou po bližším prostudování relevantní literatury) k závěru, že téma, které Vám na začátku přišlo absolutně báječné, vlastně báječným vůbec není a/nebo forma zpracování je nerealistická, zkuste změnit téma i přístup, a to třeba i 3krát během pár měsíců (jak to na základě vlastní zkušenosti propagoval jeden MSt candidate). Neupínejte se příliš na to, co Vám říká školitel/mentor, protože Vám každý stejně řekne něco jiného, a Vy přitom většinou chcete, aby to co píšete, obstálo před více než jen jedním konkrétním člověkem. Nejdou-li Vám začátky, nezoufejte – jeden ze studentů to dělá tak, že prostě napíše prvních pár stránek textu a nezdržuje se přemýšlením o jejich obsahu či dokonce kvalitě, aby se odrazil a zlomil tu počáteční psychologickou bariéru prázdného papíru. Z podobných důvodů začíná jiná doktorandka deskriptivními pasážemi, které jsou pro ni jakýmsi zahřívacím kolem pro substantivní část práce. A jak překonat internetové a další závislosti? Buď pravidelně v předem určenou denní dobu vytáhněte na pár hodin kabel nebo (asi především Ti, co nemají díky wi-fi co vytáhnout) si internet apod. dávkujte za odměnu, když napíšete třeba 5 stránek – co stránka, to minuta na internetu:-) Pokud se nevydržíte dlouho soustředit, zkuste se vždy, když Vaše koncentrace upadá, přemístit na jiné místo, a to ať už v rámci bytu či koleje, jste-li milovníci kratších tratí, či z knihovny do knihovny, z koleje do školy, nebo třeba i z Florencie do Prahy, jste-li příznivci delších štrek. Jedna z účastnic semináře takhle tvoří svou práci na cestě mezi gaučem a kuchyňskou linkou... I čas, kdy zrovna nepíšete, se dá trávit něčím, co Vaší písemné produktivitě přispívá – třeba čtením věcí, které s prácí souvisí jen velice okrajově, přesto však otvírají Vaši mysl novým myšlenkám. A „oxfordská“ rada pro ty, kteří mají naopak problém s tím, že toho mají na srdci příliš mnoho a chtějí v rámci své thesis vyřešit všechny problémy dnešního světa - nechtějte do práce napsat všechno možné i nemožné, nemusí to přece být poslední věc, kterou píšete - „even after doctorate there is a life...“.

Pokud se Vám uvedené rady budou znát hloupé, neviňte mne, já je pouze reprodukuji, sám jsem rád, že je momentálně nepotřebuji, i když za pár měsíců si je budu muset připomenout. Pokud bych přesto měl zmínit své zkušenosti s psaním, pak se mi osvědčila „odměňovací“ metoda – teď budu dvě hodiny psát a pak strávím hoďku nad novinami, na netu apod.

Než se však půjdu za napsání tohoto postu „odměnit“, tak jsem se chtěl ještě zeptat - jak Vy řešíte či jste řešili své metodologické krize?:-)

Celý příspěvek