pátek 24. listopadu 2006

Posner - Leiter: Pragmatismus v soudcovském rozhodování


Před víkendem (nebo na víkend) nabízím lahůdku v podobě nahrané (bohužel pouze zvukově) debaty mezi Brianem Leiterem a Richardem Posnerem o pragmatismu v soudcovském rozhodování. Jmenuje se příznačně What Do and What Should Judges Do? [Co soudci dělají a co by dělat měli?] - krátké Posnerovo exposé k pragmatismu viz zde, jinak je debata vedena na půdorysu Posnerovy knihy The Problematics of Moral and Legal Theory. Komplexnější informaci k pragmatismu v právu je také možné nalézt zde.
Podruhé jmenovaného asi není třeba příliš představovat, k Brianovi Leiterovi (na obrázku) si dovolím poznamenat, že se jedná o jednoho z právních filozofů, který mi vedle Zdeňka Kühna vysvětlil mnohé z právní teorie. (Právní filozof asi bohužel není výstižné slovo, čeština však bohužel asi nemá adekvátní výraz pro "a jurisprude", tedy někoho, kdo se zabývá jurisprudencí; tím se dostávám k terminologické debatě, do které bych se nechtěl zaplést, pro zájemce doporučuji např. Dworkinovo "Introduction" k Justice in Robes). Zdeněk naštěstí mnohdy osobně, Leitera ještě doufám budu mít příležitost potkat.
Leiter skvěle například vyjasňuje, proč může být pozitivista zároveň i právní realista. K tomu, abyste totiž mohli soudce kritizovat, že nerozhodují "podle práva", potřebujete nejakou teorii konceptu práva. (Mimochodem, právě kritikou soudců se zrodil pozitivismus v Benthamově podání, na který navázal H.L.A. Hart). Leiter v tomto článku ukazuje, že ta koncepce, kterou měli američtí právní realisté, byla právě pozitivistická. Pokud jste někde na Fakultě slyšeli, že je americký právní realismus mrtvý, pak to není pravda. Posnerův pragmatismus je přímým potomkem právních realistů a soudce O.W. Holmese (o kterém tu již byla zmínka). Více k velmi srozumitelnému, a přitom sofistikovanému, Leiterově výkladu amerického právního realismu vřele doporučuji jeho zmíněný článek; ohledně pozitivismu můžete kouknout na diskusi k zajímavému příspěvku H. Baňoucha o precedentech, případně Stanfordskou encyklopedii filozofie.
Leiter je také nesmiřitelný kritik Dworkina (hned na začátku debaty s Posnerem připomíná, že Dworkin snad nikdy nedokázal reprodukovat názory svých oponentů přesně - což je ale bohužel pravda o mnoha právních filozofech; jejich kritika pozic, zastávaných oponentem, je často jen karikaturou skutečné teorie, kterou dotyčný oponent zastává).
V tomhle směru však bohužel zabíhá asi příliš daleko, a tento článek (příznačně nazvaný "The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century") je (vedle mnoha zajímavých argumentů) plný osobních invektiv.
Uvedený link odkazuje na University of Chicago Law School Faculty Blog, kde Leiter shrnuje debatu s Posnerem a odkazuje na její relevantní pasáže. Když se mi vedle psaní dalšího článku, který musím dokončit v neděli, podaří si debatu poslechnout celou, určitě se k ní ještě vrátím.

8 komentářů:

H. Baňouch řekl(a)...

Díky za upozornění na zajímavou debatu!

Dovolím si nechat se postem inspirovat a pokračovat....

Jedním z opomíjených témat našeho teor-právního provozu je např. právě nevyjadnění rozdílů a shod mezi sociologickým positismem /spíše než A. Comta si zde představte Katze s Lazarsfeledm/ a právním pozitivismem.
Velmi zjednodušeně řečeno, soc-věd positivismus /ohromen nepopiratelnými analytickými úspěchy matematiky a zejména fyziky/ chtěl dát vědám o společnosti spolehlivý základ, hledal svá "sociální fakta", tvrdá data. A snažil se ustavit i vlastní metodu.

Právní positivismus u nás /My císař F-J I. ;o)/ našel základ v textu zákona a metodu v logice, či právní logice.

Výměr sociálního positivismu však umožňuje, aby kupř. zastánce "přirozenoprávní idelologie aplikace" analyzovat právo metodami kvantitativní obsahové analýzy.

A stejně tak může ideový zastánce pozitivismu analyzovat aplikační proces pomocí kvalitativní metody -analýzou volně strukturovaných interview se soudci ochotnými mluvit o "střevech" justičního provozu....
Pokud píši samozřejmosti, omlouvám se :o(, ale prostě jsem to chtěl připomenout...

Jan Komárek řekl(a)...

Hu, přiznám se, že ani jedno to jméno jsem neslyšel (teda kromě Camuse). Ale připadá mi to jako něco, co dělá právě Leiter a nazývá to "naturalized jurisprudence". Teď mu v OUP vyjde kolekce esejů, ve kterých se tím systematicky zabývá (některé z nich jsou dostupné na jeho SSRN stránce).

Zdeněk Kühn řekl(a)...

K Leiterovi a Dworkinovi: pokud si někdo Leiterovu kritiku přečte, uvidí, že sám Leiter hrubě Dworkina zjednodušuje. V každém případě Leiter je dost jiná váhová kategorie než Dworkin, takže v tomto smyslu je nutno číst i jeho kritiku Dworkina. Naopak Leiterova analýza právního realismu je dost přesná.
Právní realismus je dnes mrtvý v tom smyslu, že by se dnes asi nikdo v USA neoznačil za právního realistu v klasickém slova smyslu. Na straně druhé právní realismus žije v řadě jiných doktrín, např. critical legal studies, nebo economic analysis of law. Jde ovšem o modifikované přístupy, které nelze zkratkovitě označit jen za právní realismus v jiném hávu. Skvělým průvodcem současnou americkou právní filozofií stejně jako její historií je Duxbury, N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press 1997

Jan Komárek řekl(a)...

A zde je drtivá kritika Duxburyho z pera - - - Briana Leitera, která vyšla v Oxford Jornal of Legal Studies: http://ssrn.com/abstract=757445.
"This is a review essay discussing Neil Duxbury's book PATTERNS OF AMERICAN JURISPRUDENCE (Oxford University Press, 1995), taking issue, in particular, with Professor Duxbury's misunderstandings of (1) American Legal Realism, (2) Critical Legal Studies, and (3) the relationship between economic analysis of law and Legal Realism. The essay also addresses the question whether it is fruitful to think of jurisprudential movements in terms of their geographic boundaries."

H. Baňouch řekl(a)...

...oni jsou to sociologové.... takže neslyšení je pořádku. Sociologie je pro potýkání se positivismu s ne-positivismem zajímavá potud, že se jí velmi týkal (podobně tomu bylo í u ekonomie) německý "Methoden-Streit" (zda jde o nomotetickou či idiografickou vědu). Během této polemiky se tříbila stanoviska, a bylo to velmi užitečné...

U nás jsme takových polemik ušetřeni. Bohužel. A nečerpáme ani z výsledků relevatních polemik minulých. A tak se snadno stane, že soudce NS s vážnou tváří řekne, že vydat rozsudek s přirozenoprávní argumentací (uff co to vůbec je?), dá mnohem mnohem méně práce, než vydat rozudek argumentující pozitivním právem, neboť ten vyžaduje znalost práva... (bylo by to na samostatný post, ale tato teze je stará více než 100 let a lze ji snadno vyvrátit)

H. Baňouch řekl(a)...

ad labelling "realismus" "smrt realismu" atd.. Nálepkování je nutné, protože např. usnadňuje orientaci. Ale s teoretickými proudy je to často jako s hudebními směry - taxonomii řeší spíše třídiči autorů , než autoři samotní.
Label je dobrý. Pro prvotní přiblížení. Pak už člověk musí sám... A kriticky...
Hlavně nesmí nechat pojmy zvěcnět, zacházet s nimi jako s naprosto jasnými, exaktními prvky, a stavět z nich konstrukce vodotěsné logiky. Tedy mluvím samozřejmě o pojmech popisujících (abstrahujících) realitu světa lidí. Jakkoli je v právu na místě přesnost, výstraha platí i pro právo. Weber tento problém řešil konceptem ideálního typu (pomáhá vám analyticky, ale nikde si na něj nesáhnete)

Btw. co má dělat advokát, prohlašující se za pozitivistu, když je u soudu, který v jeho očích soudí "přirozenoprávně"? Má argumentovat pozitivisticky, a "nezradit víru", nebo argumentovat v duchu odpovídajícímu "myšlení soudu"?

Ale to už jsem zase utekl z debaty. Měl bych se raději vrátit k práci ;o)

Jan Komárek řekl(a)...

Hmmm, to sou ty paradoxy... I přesvědčený pozitivistický odpůrce Dworkina pak asi řekne, že před takovým soudcem je dobré si přečíst Law's Empire. V tomhle směru je Dworkinova kritika pozitivistů přesná-mnoho z nich se teorií adjudikace nezabývá..

H. Baňouch řekl(a)...

Ano ano. Diskurs určuje soud.

Omlouvám se za trivialitu otázky. Má to však svou pointu.

Tedy postavu skutečného advokáta ignorujícího argumentační metody soudu, dovolávajícího se metod vlastních, které on považuje za správné. Pokud by šlo o jednání u soudu, nad nímž je soud, který ctí právě takové argumentační metody, bylo by to OK. O tavkový případ se nejednalo... Ale kdo si toho všimne? Klient? Jak? Soud? Proč? Protistrana? Proč?

Ale jsou samozřejmé i jiné situace: advokátovi snažícímu se u českého okresního soudu přesvědčit zkušenou předsedkyni senátu, že na věky odlétající otec dvou dětí předškolního věku má příjmy ze spropitného, které 4 x převyšují jeho příjem, pak nemám oporu v zákoně a nemám nic.

Musím to jen zkusit odkazem minulé výdaje otce a na statistiku. Ale je to málo. A nepomůže mi ani odvolávka na ověřený ekonomický koncept nákladů obětovaných příležitostí, z něhož plyne, že pracuje-li ten ostýchavý taťka za zaměstnavatelem vykazovanou minimální mzdu, vzdává se podle oficiální statistiky min. 15000 Kč/měsíčne...

Tady Lon Fuller nepomůže. "Němele se, bo neni zakon" :o(