Arbitráž jako symbol hranic práva a jeho proměny

Nejprve bych chtěl poděkovat za pozvání a možnost přispívat na tuto nástěnku. Ve svém prvním příspěvku bych se rád věnoval problematice arbitráží, které v mém nazírání na právo z mírného odstupu plní roli indikátoru jeho proměny. Vedle rozhodčích doložek, investičních smluv a následků, které vyvolávají, to jsou samozřejmě i jiné právní jevy, nicméně právě arbitráže mají kouzlo názornosti tak potřebné pro každé zobecnění.

Již v minulosti se na této nástěnce jeden její stálý přispěvatel vyjadřoval k otázce arbitráží založených mezinárodními smlouvami o ochraně investic. V tomto textu se autor věnoval problematice arbitráží ve vztazích mezi investorem a státem, kdežto nyní bych chtěl upozornit na opačný pól spektra mnoha podob arbitráže; k těm investičním arbitrážím se ovšem nakonec dostanu také.

Princip arbitráže v soukromém sporu je jednoduchý. Strany si dohodnou, že jejich spor řeší zvolený rozhodce (nebo rozhodci) a jejich rozhodnutí je pak pro strany závazné a z hlediska státu i vykonatelné. České právo obecně připouští arbitrabilitu velmi široce, tedy všude tam, kde je možné uzavřít ve sporu smír. Tato definice (prozatím) opomíjí zvláštní normy, které ji oproti tomuto obecnému pravidlu omezují. Na první pohled se zdá být rozhodčí řízení, ke kterému uzavření rozhodčí doložky vede, neškodnou, ba dokonce prospěšnou věcí. Na druhý pohled tomu tak není. Uzavírání rozhodčích doložek se stalo obvyklou praxí mnoha dodavatelů ve spotřebitelských vztazích, ve kterých spotřebitelé neuzavírají rozhodčí doložky zcela vědomě, obvykle prostřednictvím formulářových smluv. Rozhodčí doložka je pak mnohdy jen součástí obchodních podmínek.

Mnohého samozřejmě napadne, že každý by si měl dát majzla na to, co podepisuje (vigalintibus iura), nicméně každá právní zásada má své omezení, co do míry své použitelnosti s ohledem na účel, pro který byla definována a obecně akceptována. S mírou stále zvyšující se judicializace společnosti a nepřehlednosti sociálních, ekonomických (a i právních) vztahů je schopnost průměrného adresáta ekonomické nabídky vyhodnotit takové riziko téměř nulové. Institut práva, jehož původním smyslem bylo zjednodušení rutinní litigační praxe mezi podnikateli (obchodníky), se tak stává masově používaným nástrojem v oblasti, kde mu typově jedna ze stran sporu v podstatě nerozumí. Zatímco redukce procesních záruk a možností a s tím související míry spravedlnosti konečného rozhodnutí je v podnikatelské sféře s ohledem na statistické zprůměrování výsledků v podstatě akceptovatelná, tak v oblasti jiných společenských vztahů může mít redukce spravedlivého procesu zcela jiné důsledky.

Společensky velmi významnou sférou ekonomických vztahů, poslední dobou zvlášť, jsou nejrůznější finanční služby, a to počínaje leasingovými službami a konče obvyklými úvěry nebo podpůrnými finančními službami (prodej na splátky apod.). Problém zadlužení a jeho smysluplné struktury je problém, který se významně týká podstatné části společnosti, a s ohledem na množství nařízených exekucí lze předpokládat, že mnozí z těch, kterých se týká, jej nezvládají ke své spokojenosti. V oblasti ekonomicky slabších rodin a jednotlivců je zadlužení běžným jevem. Z praxe, kdy jsem se podílel na činnosti jedné nevládní organizace, která se těmto lidem snaží pomoci, jsem zaznamenal, že naprostou většinu zadlužených „obsluhují“ nebankovní subjekty s velmi invenčně a dravě pojatými obchodními podmínkami, jejichž cílem je v podstatě výroba trvale udržitelného dluhu, který generuje stálý zisk. Takové hmotněprávní ujednání, které se svou povahou blíží lichvě, by snad před většinou obecných soudů neobstálo, nicméně tento technický problém elegantně řeší rozhodčí doložka, která je nenápadnou a povinnou náležitostí takové smlouvy. Rozhodcem, který rozhoduje obvykle pouze na základě písemných podkladů, je pak někdo, koho fakticky vybírá zmíněná finanční instituce, popřípadě tento výběr předem definuje (rozuměj: její/ho jméno je třeba natištěno ve smlouvě nebo v obchodních podmínkách). O faktické nestrannosti takového rozhodování si nedělám žádné iluze. Tato divoká arbitráž samozřejmě nemá nic společného se stálými rozhodčími soudy založenými zákonem, které se sociologicky podobají spíše soudům obecným.

Takové rozhodování v „ad hoc“ arbitrážích nebere v úvahu hranice dobrých mravů a z práva, které je v takovém procesu nalézáno, se stává osnova pravidel zcela zbavená hodnot, na kterých je právo, tak jak o něm sní většina populace, vystavěno. Stát, který by měl plnit roli hodnotově orientovaného arbitra (soudce), takto de facto na tuto roli abdikuje a ponechává si pouze roli vykonavatele, kterou bezmyšlenkovitě naplní při výkonu rozhodnutí. Ze strany českých obecných soudů existují náznaky, že taková praxe není zcela v pořádku např. NS: 32 Cdo 2227/2007). Měl jsem dokonce i to štěstí že jsem viděl (zatím nepravomocný) rozsudek, podle kterého je rozhodčí doložka obecně nepřípustná ve spotřebitelském vztahu. Reakce českých soudů je ovšem spíše váhavá a meritu věci se spíše vyhýbá (např. onen zmíněný rozsudek NS je vskutku spíše náznakem).

Rozvoj divoké arbitráže sebou nese mnohdy i úsměvné snahy napodobovat zdání oficiality v mnoha estetických ohledech. Snaha hrát si na úřad, soud či jinou veřejnou třeba vzdělávací instituci pak mnohdy vede k mnoha dalším pokusům nahrazovat svou činností, alespoň v rovině zdání, to co je vyhrazeno státu. Jeden můj pražský kolega advokát dosahuje v tomto směru výsledky až úchvatné.

Naopak lze dojít k závěru, že stát jako celek není schopen prosazovat právo, tak jak je sám definuje, v relativně podstatném segmentu ekonomických vztahů. Na druhou stranu ovšem pokřivenou podobu deformovaného a samovolně vzniklého zákona džungle v této oblasti sociálních vztahů vykonává. Sociologicky vzato má tento jev podobu ústupu práva v tradičním pojetí z oblastí dotčených chudobou, sociálním vyloučením a sociální marginalizací. Z hlediska adresátů práva v těchto sociálních vrstvách je tento „ústup z pozic“ pak jen sdělením ze strany establishmentu, že právo je pro ně nedostupnou a nesrozumitelnou veličinou, která se značnou měrou podílí na upevnění jejich nevalného sociálního postavení.

Pokud bych se měl vrátit k odkazu na starší příspěvek, který jsem zmínil na počátku, tak ten v podstatě zmiňoval obdobný problém na druhé straně spektra sociálních pozic, konkrétně ve vztazích mezi mezinárodním kapitálem na straně jedné a státem na straně druhé. Stát i v tomto vztahu také ztrácí schopnost prosadit svou suverénní vůli vůči subjektu soukromého práva, který je činný v jeho jurisdikci, a to tentokrát ke své škodě. Symbolicky se tak děje v obdobném procesu arbitráže, která nepřináší spravedlnost v tradičním pojetí práva.

Strukturálně vzato je eroze klasických právních nástrojů dosahování spravedlnosti typická pro krajní a neobvyklé podoby sociální reality (bohatství a chudoba). Eroze konceptu úplnosti práva dokonce deroguje některé ekonomické nástroje sociální soudržnosti. Zadlužení chudších a sociálně vyloučených vrstev vede k tomu, že jakékoliv přerozdělení majetku v jejich prospěch se podílí na zisku těch, vůči kterým se stali obětmi jejich dluhových pasti. Beneficienti těchto vztahů chráněni před jurisdikcí soudů státu rozhodčími doložkami v klientské rovině a investičními smlouvami ve vztahu ke státu, pak mohou se svým kapitálem nakládat tak, že tento postup replikují v jiných zemích, kde je jejich investice chráněna podobnou arbitráží stejně jako v České republice. Tento jev nezná hranice a je do značné míry kulturně univerzální, stejně jako je hodnotově zcela neutrální.

Čím dál tím více se zdá, že klasické a tradiční právo, tak jak je vnímáme, zůstává naopak už jen doménou středních vrstev, kde ještě funguje „postaru“. Je to logické, protože historicky vzato je právě takto postupně redukovaný ideál práva výsledkem osvícenského vzestupu významu středních vrstev a jejich morálky, která vygenerovala právo, tak jak je prvoplánově vnímáme dnes. Dnes jsme naopak svědky opačného jevu, tedy redukce obecného řádu namísto jeho rozmachu a nastupující relativizace univerzální platnosti pravidel. Tento obtížně uchopitelný proces stírání všech hranic dovoleného konání se může pro mnohé zdát intelektuální výzvou (pro ty co se na to cítí). Jeho odvrácenou stranou je pak obtížně vyvratitelná pochybnost nad tím, zda takto nastavené podmínky jsou s to všem zajistit důstojnou existenci a elementární spravedlnost.

Z dlouhodobého hlediska klesá jak tradiční míra sociální kontroly, tak i státem postulované minimum mravnosti, které vtělil do práva. Tento jev ovšem nemá podobu konce civilizace ve vizi absolutní hodnotové entropie. Každý entropický jev ve společnosti sebou přirozeně nese reakci, která zaručuje alespoň náznak cyklického vývoje. Pokud v rozmachu nepředvídatelné arbitráže selhávají národní státy jak na poli vynucení elementárních pravidel uvnitř národní společnosti, tak na poli vlastní sebeobrany, nezbývá než se poohlédnout jinde. Zatím nejpřekvapivější poznatek nad analýzou možných reakcí na tento jev, je poznatek, že nadstátní struktura typu Evropské unie je s to těmto jevům do určité míry čelit a podřizovat je své vůli. To platí jak v oblasti prosazování standardů v oblasti spotřebitelských smluv, tak i v oblasti zahraničních investic, kde představuje aktéra jiného kalibru než národní stát střední velikosti; akceptuji případné poznámky, že jde zatím jen o náznaky, nicméně myslím, že trend tímto směrem určitě existuje.

Paradoxem je, že těžiště této činnosti se neopírá o demokratickou legitimaci či jakkoliv jinak podobně zprostředkovaný obecný či individuální požadavek, ale o meritokratické poznání. Do značné míry je to symptomatické. Poznání, znalost a odbornost jsou dnes veličinami, které mají v postmoderním prostředí větší význam než legitimace skrze demokraticky uplatněné individuální či skupinové požadavky. Historicky vzato, ovšem plní meritokratický postup tytéž funkce, které plnila dříve sociální kontrola sousedů v obci a později její starostenská (politická) struktura legitimovaná demokraticky. Velké kodifikace soukromého práva (ABGB, Code civil) a s nimi související reformy soukromého i státního práva nebyly přijaty demokraticky. Vytvořily nicméně základ pro vznik systémů, které jsme později za demokratické považovali, a tyto kodifikace a osvícenské reformy jsme považovali za součást jejich hodnotové podstaty. Není vyloučeno, že dnes jsme svědky začátku podobného jevu v jiné strukturální podobě. Dnešní eroze práva by tak byla pouze jedním z mnoha jevů strukturální proměny společnosti, přičemž jiné právní jevy postupně budou funkčně nahrazovat a vyplňovat prostor, který přechodně vyplňuje hodnotově neutrální arbitráž.

Otázka správnosti takové předpovědi je do samozřejmě otevřená; možná platí opak a postmoderní entropie má nevratnou povahu. I právník si naštěstí dnes může vybrat podle vkusu mezi koncem dějin a střetem civilizací. Snad to není jeho jediná volba.
Celý příspěvek

Peter Brezina o Přibáňově Právním symbolismu

Jak si určitě věrní čtenáři Jiného práva vzpomenou, minulý rok tu jako host Jiří Přibáň diskutoval o své nové knize "Legal Symbolism". Peter Brezina, jeden z pravidelných komentátorů Jiného práva, nedávno publikoval její recenzi v časopisu Law and Politics Book Review. Naleznete ji zde.

Celý příspěvek

Právní symbolismus - evropská ústavnost a identita

Zde je úvodní odstavec příspěvku. Vážení přátelé,
Děkuji za možnost být hostem Jiného práva, všechny Vaše připomínky a reakce na výňatky z mého rukopisu Právní symbolismus a připojuji poslední diskuzní příspěvek, tentokrát vybraný z kapitoly o evropské ústavnosti a identitě.

... Proces evropské konstitucionalizace zvýraznil slabost některých klíčových principů právního systému Unie, jako například doktríny dělené suverenity, jež dominovala debatě o veřejném právu EU v průběhu posledních dvou desetiletí. Vágnost, protikladné závěry a nejasnou strukturu současného evropského veřejného práva dobře ilustruje výrok Rogera Errery, čestného člena francouzské Státní rady, který tvrdí, že samo pojetí dělené suverenity a kompetencí a principu subsidiarity nemůže být „zřejmé a jednoznačné a bylo natřeno šedě (a nikoliv černobíle) jakožto hlavní barvou evropského veřejného a ústavního práva.“ Projevily se absence ústavního pravidla a pokračování současné praxe ad hoc právní argumentace a rozhodování, což stěží může poskytnout pevný ústavní a právní rámec pro Unii a její členské státy. Konstitucionalizace EU bude i nadále prováděna epistemologicky zmocněnou komunitou právníků, na základě libovůle a bez adekvátní politické debaty. ...

A zde je jeho zbytek.... Rozhodnutí německého Ústavního soudu týkající se dělení suverenity mezi evropské a národní právní systémy například nabízí komplexní ukázku technických právních následků neexistence evropského lidu a demokratické legitimity Evropské unie. Rozhodnutí soudu o Maastrichtské smlouvě a teze o „neexistenci evropského demosu“ je možné vykládat dvěma způsoby. Podle „tvrdé“ nacionalistické verze evropský demos, který by garantoval silnou kolektivní identitu a tedy demokratickou legitimitu tak, jak tomu je v moderních evropských státech založených na etnickém principu, nikdy nebude existovat. Evropská demokracie není možná, neboť neexistuje evropský lid, který by bylo možno přeměnit v politický národ. Podle „měkké“ verze, jíž se nakonec německý Ústavní soud přidržel, tato nepřítomnost evropského národa především znamená, že demokracie a ústavní práva zaručená národním státem nelze omezit žádnými nadnárodními institucemi. Sepětí lidu a státu, které tvoří základ rozhodnutí soudu, je vykládáno jako charakteristický příklad z moderních německých dějin a jejich politické Sonderweg.
Koncepce demosu, které se užívá v evropských právních a politických debatách o suverenitě a normotvorné nadřazenosti, je často podávána jako pevná politická kategorie, i když není definována etnicky. Předpokládá společenství zahrnující jednotlivé občany do jednotného celku hodnot a tradic. Republikánský nacionalismus může mít paradoxně podobné vyčleňující účinky jako nacionalismus etnický. Idea politické jednoty občanského národa, oproštěného od etnického významu, může, podobně jako etno-nacionalistické pojetí politické společnosti, hovořit mytologickým jazykem historických kořenů, genealogií morálních zásad, hodnot a kulturních závazků. Demokraticky republikánské pojetí národa může mít podobně překvapivě organické základy jako etnicko-nacionalistické představy o dějinném předurčení a jedinečnosti národa.
Tato přeměna demokratického národa v živou společnost je popisována Etiennem Balibarem jako paradox „republikánského komunitarismu,“ podle něhož:

„Republikánský komunitarismus“ učinil z kulturního, školského a administrativního neuznání „jednotlivých identit“ (ať již jsou jazykové, náboženské či národní) v rámci národa znak čistoty, která umožňuje jednotlivci uvědomit si povahu své politické univerzality. Zápas proti různě skutečným komunitarismům, považovaným za hrozbu, se tak změní ve vytváření exkluzivní identity. Takový zápas navíc vytváří určité překvapivé mimetické jevy.“

Balibar a další přesvědčivě dokazují, že univerzalistické hodnoty se mohou snadno zvrhnout ve výlučné a diskriminační partikularismy. ...


... Dosavadní evropská integrace nicméně přesvědčivě ukazuje, že evropský právní systém nemá sílu kodifikovat politickou identitu. Bylo by nesprávné předpokládat, že „slabá“, právně založená evropská identita by nakonec mohla vést k založení „silného“ evropského demos, který by jako ústavodárná síla podpořil myšlenku evropské federální státnosti. Žádný charismatický akt nemá moc změnit tuto evropskou skutečnost. Evropské občanstvo se stěží transformuje na suveréna se symbolickou i reálnou silou, která by umožnila založit suverénní politickou a zákonodárnou moc ve federální Evropě.
Unijní systém rozhodování nedokáže takovou identitu inspirovat a jeho ochrana jednotlivých práv a svobod je příliš slabá, než aby vytvořila pocit sounáležitosti „silné“ politické komunity. Politická identita Evropy, která zápasí s omezeným a slabým vnitřním pocitem sounáležitosti, se posiluje převážně ústavním patriotismem jako „nejmenším společným jmenovatelem“. Tento patriotismus může inspirovat sdílený pocit evropanství, ale nemůže kopírovat pevnou kolektivní identitu a abstraktní solidaritu, jež je typická pro moderní evropské národy.
Evropský ústavní patriotismus je paradox: právní systém EU se kritizuje jako „chladný“ a odlidštěný, ale „horké“ pocity sounáležitosti a sebeidentifikace mají být inspirovány právní ochranou svobod a vzájemné odpovědnosti Evropanů. Zvláštní evropská identita, která by přesahovala kolektivní identity různých evropských národů, vzniká jako fikce odvozená z morálního univerzalismu lidských práv a ústavní demokracie.
Evropský ústavní patriotismus je typickým příkladem morální komunikace, která využívá komunikační rámec právního systému. V debatách o evropském ústavním patriotismu si sémantiku lidských práv osvojuje morální systém, který z ní činí součást „logiky globální odpovědnosti a globální aspirace“. Na meta-ústavní úrovni lze ústavní práva a svobody konstituovat jako soubor diskurzivních politických strategií a morálních hodnot. Očekává se potom, že evropský právní systém a obzvlášť jeho rodící se ústavní sféra bude definovat, co je „dobré“ pro Evropu a co je morálně a politicky žádoucí pro občany Unie a může být symbolizováno právem jako společným kulturním výtvorem.
Globální aspirace Evropy nelze uskutečnit jednoduše tím, že se vybuduje evropská identita jako nová forma moderní národní identity. Evropskou unii nelze budovat podle politické architektury a principů moderního národního státu. Evropská integrace obsahuje „zvláštní aporii: typicky evropský pojem suverenity, tento výsledek evropského dějinného vývoje, v němž došlo současně k ustavení lidu i ustavení státu, nelze aplikovat na Evropu samotnou“.
Pokud se jedná o evropský patriotismus a identitu, právní symbolismus se zřetelně soustřeďuje okolo pojmu evropského občanství. Právní podmínky evropského občanství definují společný základ a hranice těch, které spojují stejná evropská práva a povinnosti. Mnohotvárná kolektivní identita Evropy a různé kolektivní identity evropských národů nakonec spojují proces budování společné identity s právním formováním evropského občanstva a distribucí práv a povinností garantovaných občanům podle norem evropského práva.
Problém občanství přitom zahrnuje mnoho otázek, jako například národnost, suverenitu, identity, státnost, občanská práva a jejich vzájemné konflikty. Různé národní identity přežívají i bez suverenity evropských národních států. Politická práva jsou zajištěna nadnárodně, ale vynutit je lze jen státní mocí. Faktické evropské občanství vznikalo postupně během několika desetiletí i bez evropské veřejné sféry a demokratické rozpravy. Jedná se o „občanství bez společenství.“ Evropský národ potom nemůže být politický ve smyslu politického Subjektu – mýtického tělesa disponujícího ústavodárnou mocí. Je možné si ho ale vymýšlet a představovat jako společnou politickou kulturu občanských svobod a demokratických hodnot.
Evropské občanství lze tvořit rozšířením právní komunikace do oblasti kultury, ale toto rozšíření zároveň ponechává různé národní kolektivní identity Evropanů nedotčené coby jejich kulturní tradice. Jedna kulturní rovina definovaná právním symbolismem evropského občanství se tak konstituuje v paralelním vztahu k jiným evropským kulturám. Široká kolektivní identita, jakou je evropská identita, je polem „mnoha překrývajících se a někdy dokonce konfliktních identit“.
Evropská symbolizace společného politického prostoru přesahuje společné chápání demokratické legitimity, které staví na ústřední otázce „Kdo je lid?“. Narozdíl od představy jednoho evropského lidu se evropská identita může konstruovat jen jako hybridní směs společného občanského étosu a přetrvávajících různých národních loajalit, kterou nelze nikdy zcela konsolidovat na právní nebo politické úrovni. ... Celý příspěvek

Právní symbolismus-retroaktivita, Radbruchova formule

Nabízím k diskuzi další část z knihy Právní symbolismus, tentokrát věnovanou problému retroaktivity, stručnému srovnání různých přístupů v post-komunistických zemích střední Evropy a především znovuoživení tzv. Radbruchovy formule v procesu vyrovnávání se s komunistickou minulostí ve sjednoceném Německu.

Právní kontinuita (ne)omezena: formalistické přístupy maďarského ústavního soudu

Maďarský Ústavní soud zformuloval silnou doktrínu právní kontinuity, když projednával tzv. zákon Zetényiho a Takácse, jímž se otevírala možnost stíhat závažné politické zločiny spáchané mezi 21. prosincem 1944 a 2. květnem 1990. Soud rozhodl, že zákon je protiústavní z toho důvodu, že by se jím prodloužily promlčecí lhůty platné podle tehdejšího trestního práva. Zákon byl prohlášen za protiústavní právě kvůli tomu, že představoval retrospektivní, ex post facto zákonodárství. Soud ve svém rozhodnutí také shrnul vlastní názor na povahu změn politického režimu v Maďarsku včetně problému právní kontinuity, když stanovil, že „... neexistuje podstatný rozdíl mezi právními pravidly vydanými v období komunistického režimu a po přijetí nové ústavy. Z toho důvodu neexistuje dvojí měřítko při posuzování ústavnosti právních norem ... Ústava a základní zákony, které zavedly revoluční změny ... byly přijaty bez formálních vad, podle zákonodárných pravidel starého režimu a odvozují z nich svou závaznost ...“. Soud navíc odmítl jakýkoli vliv historické spravedlnosti a zvláštních politických podmínek na základní principy právního státu, když prohlásil, že „... právní jistota založená na objektivních a formálních principech má přednost před spravedlností, která je obecně subjektivní a není nestranná“.

Soud použil Kelsenovu normativistickou definici revoluce jako rámce pro vlastní argumentaci. Revoluce je každá nelegitimní změna existujícícho systému práva, tj. probíhající bez ústavně předepsané procedury jako právní diskontinuita. Naproti tomu změny v Maďarsku soud chápal jako proces regulovaný a založený na existujícím právním rámci. Popis změn, s jakým soud přišel, spíše připomíná Hartovo pojetí přechodu, v němž se postupně na základě použití existujících pravidel ustavuje zcela nový právní systém. Deklarovaná protiústavnost retroaktivního zákonodárství vychází z přechodového, nikoli revolučního pojetí změn a odmítá jakoukoli možnost, že by ústavní pořádek vycházel z politické diskontinuity a revolučního zlomu v právním systému.

Argument právní kontinuity a právního státu v případě maďarského ústavního soudu ve skutečnosti maskuje politické revoluční změny. Soud se dokonce pokusil velmi aktivistickým způsobem přispět k probíhajícímu politickému a právnímu přechodu, když sice připustil, že starý systém nebyl založen na principech právního státu, nicméně že nově vznikající systém demokratického právního státu musí striktně tyto principy chránit. Účelem argumentu právní kontinuity jistě nebylo legitimizovat komunistický režim, který byl odsouzen jako právně nihilistický. Soud si sám přisvojil roli, v níž uskutečňoval „politickou revoluci prostřednictvím práva“ a za tímto účelem využíval principy ústavnosti a právního státu. Soud sice odmítl právní nihilismus komunismu, avšak revoluční změnu přísně omezil, když ji ihned podřídil formalisticky pojatým principům právního státu a odmítl nadpozitivisticky založené principy materiální spravedlnosti. Požadavek zohlednit historickou spravedlnost se chápal jako politický diktát.

Toto extrémně formalistické stanovisko a paradox tvorby nového práva pomocí existujících pravidel, jimž se dává zásadně odlišný význam, kritizovali mnozí právní experti i politici z obou částí maďarského politického spektra. Zatímco konzervativní antikomunisté vnímali činnost soudu jako překážku v pokusu vypořádat se s politickými oponenty, liberálové se obávali, že si soud přisvojil příliš mnoho normativní pravomoci v historickém období, které mělo vysloveně provizorní a přechodovou povahu.

Formalistické a legalistické pojetí právního státu maďarským ústavním soudem má mimořádný symbolický význam, protože vylučuje dějiny s jejich požadavkem spravedlnosti z platného systému práva. Dějiny jsou subjektivní, přítomnost je naproti tomu konstituována právní racionalitou (a soudem) jako objektivní a nestranná. Ve srovnání s tímto formalismem je rozhodování polského Ústavního tribunálu mnohem reflexivnější ve vztahu k „historické subjektivitě“ a jeho nálezy nestaví historickou spravedlnost do tak ostrého protikladu k právnímu státu. Nicméně v případě retroaktivní trestní spravedlnosti tribunál již v srpnu roku 1990 rozhodl, že princip zákazu retroaktivity tvoří důležitou součást principu právního státu, jak byl zmiňován v ústavním dodatku k článku 1 tehdejší ústavy. Podle nálezu tribunálu ve věci zákona, jímž se snižovaly starobní důchody bývalých komunistických funkcionářů, jsou takové zákonodárné dodatky neslučitelné s článkem 1, a proto jsou protiústavní a neplatné. Tento nález je překvapivě konzistentní s principem zákazu retroaktivity, jak ho zformuloval tribunál ještě během existence komunistického režimu v roce 1986, kdy zdůraznil, že tento princip „... představuje základní princip právního řádu. Vychází z takových hodnot jako jsou právní jistota, stabilita právních úkonů a ochrana práva“.

Ústavní a právní diskontinuita: materiální a formální pojetí legality v nálezech Ústavního soudu ČR

V případě rozhodování Ústavního soudu ČSFR a později Ústavního soudu České republiky jsme svědky mnohem pružnějšího přístupu k problému historické spravedlnosti, právní jistoty a retroaktivního zákonodárství. Ústavní soud ČSFR se těmito problémy zabýval ve svém nálezu týkajícím se lustračního zákona. Když soud posuzoval ústavnost tohoto zákona, musel se proto s problémem diskriminace a perzekuce ve svém nálezu vyrovnat. Soud přijal za vlastní argument, podle něhož lustrace zabraňovaly destabilizaci nově vznikajícího demokratického režimu. Namísto sledování formalistických důkazů nález soudu obsahuje silný argument, podle něhož utváření právního státu ve skutečnosti vyžaduje, aby se zavrhlo formálně legální pojetí právní kontinuity s totalitním právním systém, který je založen na zcela odlišných politických hodnotách. Soud sice uznal formálně normativní kontinuitu právního řádu Československa před i po roce 1989, avšak odmítl možnost, že by právní normy bylo možné interpretovat nezávisle na hodnotovém systému liberálně demokratického právního státu. Diskriminační opatření obsažená v lustračním zákoně podle soudu nijak nezpochybňují základní účel zákona, kterým je právě ochrana principů a hodnot, na nichž stojí demokratický právní stát. Ústavní soud tak přejal silný argument pro politiku dekomunizace, který se v základních obrysech kryje s argumenty požadujícími např. politiku denacifikace v německých podmínkách po roce 1945.

Narozdíl od formalistického přístupu maďarského soudu československý a, později, český ústavní soud upřednostnily tu interpretaci politických a právních změn, která vychází z předpokladu politické a materiálně právní diskontinuity mezi komunistickým a demokratickým právním systémem. Ústavní zákony přijaté po roce 1989 a obzvlášť Listina základních práv a svobod zásadně změnily hodnotový systém a podstatu ústavního a právního pořádku. Rozdíl mezi formální legalitou (která zahrnuje prvky právní kontinuity) a materiální legalitou (která je vzhledem k odlišnému hodnotovému základu zdrojem diskontinuity mezi demokratickým právním státem a totalitním právním systémem) je argumentačním pilířem nálezu ve věci lustračního zákona a později se na něj odvolávají i další důležité nálezy Ústavního soudu ČR. Politická diskontinuta v nich definuje změny v hodnotách a principech, jimiž se řídí nový ústavní a právní systém a formálně legální kontinuita nesmí tyto hodnoty omezovat.

Není bez zajímavosti, že nález Ústavního soudu ČR z prosince roku 2001, který se opětovně zabýval ústavností v té době již několikrát prodlouženého a časově neomezeného lustračního zákona, obsahuje zmínku o sporu Vogt v. Německo, jenž se svého času dostal až před Evropský soud pro lidská práva ve Štrasburku a ve kterém šlo o obdobné problémy spojené s denacifikační politikou. Nález Ústavního soudu ČR v této souvislosti poznamenává, že demokratický stát může od státních úředníků vyžadovat loajalitu vůči ústavním principům, na kterých je založen, aby se zabránilo opětovnému kolapsu demokratického režimu, jaký postihl například výmarskou republiku. Soud ve svém nálezu z roku 2001 sice zmínil, že v budoucnosti je možné očekávat, že pominou důvody ospravedlňující existenci lustračního zákona. Nicméně zdůraznil, že v danou chvíli se jedná o způsob, kterým demokracie chrání sama své zřízení, a proto lustrační zákon není protiústavní.

Právní kontinuita přerušena nadpozitivistickým právem: německé lekce z právní filosofie

Německý přístup k potrestání politických zločinů byl bezesporu nejaktivnější ze všech středoevropských zemí. Byl to ještě parlament NDR kontrolovaný komunistickou stranou (SED), který v listopadu 1989 ustavil výbor pro stíhání trestné činnosti související se zneužíváním moci, korupcí a falšováním volebních výsledků. Stranická elita se snažila zachránit vlastní politickou existenci tím, že svolila k trestnímu stíhání svých členů. Tato politika vyústila v dočasné uvěznění několika členů předsednictva SED již během prosince 1989. Po svobodných volbách v roce 1990 všechny demokraticky zvolené strany ve východoněmeckém parlamentu podporovaly politiku trestní spravedlnosti a stíhání zločinů komunismu. Následná smlouva o sjednocení země tuto politiku přejala s tím, že trestní stíhání jednotlivých osob bude probíhat podle trestního zákoníka, jenž byl platný na území SRN. Na občany bývalé NDR se podle této smlouvy následně vztahovala ustanovení zákona, jenž nebyl v době spáchání domnělých trestných činů platný na území jejich státu, takže je možné hovořit o spravedlnosti přicházející zvnějšku, podle níž se nakonec trestně stíhaly a trestaly politické zločiny komunismu jako např. střelby na hranicích bývalé NDR, volební manipulace, zneužití moci atd.

Zvláštní pozornost původně vyvolávala hospodářská kriminalita a falšování místních voleb v květnu 1989. Ve sjednoceném Německu, které přejalo politiku retributivní trestní spravedlnosti iniciovanou ještě ústavními orgány bývalé NDR, byl v roce 1994 ustaven zvláštní vyšetřovací orgán, jehož činnost byla omezena na dobu 5 let a jehož cílem bylo stíhat politické zločiny politických představitelů bývalé NDR. Výsledky vyšetřování byly nicméně zklamáním, protože z celkově 22 765 vyšetřovaných případů pouze 565 nakonec vedlo k trestnímu řízení a jen ve 20 případech skončili viníci ve vězení.

Co se týče problému retroaktivity, Německo přijalo politiku, která zahrnovala prodloužení promlčecích lhůt a rekriminalizaci dříve zákonného jednání. Obdobně jako v poválečném post-nacistickém západním Německu zákonodárci po roce 1989 nakonec prodloužil promlčecí lhůty pro zločiny spáchané v období 1949-1990 po dobu 10 let, takže jejich vypršení spadalo do doby 10. výročí sjednocení Německa v říjnu 2000. V případě trestného činu vraždy byla tato lhůta prodloužena do roku 2030. Německý zákonodárce tak vytvořil právní fikci, o níž se v postkomunistických zemích často diskutovalo a která vychází z toho, že systém komunistické justice byl, obdobně jako nacistický systém, založen na arbitrárním zneužívání moci a pošlapávání základních principů řádného soudního procesu.

Ačkoli je retroaktivní rekriminalizace jednání výjimečným opatřením, lze se s ní setkat v procesech postkomunistických právních transformací. Tento přístup je typický obzvlášť pro německé soudy posuzující politické zločiny komunismu a závažná porušení lidských práv jako například střelby na hranicích bývalé NDR. Opět obdobně jako po roce 1945 byl i po roce 1989 tento přístup založen na přijetí nadpozitivistického pojmu spravedlnosti. Spolkový ústavní soud a trestní justice se tak uchýlily k praxi, kterou lze označit jako návrat Radbruchovy formule. Tato formule se původně používala ke stíhání nacistických politických zločinů včetně konfiskací majetku. Ačkoli právní řád bývalé NDR technicky umožňoval a ospravedlňoval střelby na hranicích, soud argumentoval, že toto ospravedlnění je neplatné, protože odporuje nadpozitivistickému principu spravedlnosti, jak je inkorporován v mezinárodních smlouvách o lidských právech a standardech, k nimž se bývalá NDR přihlásila.

Odkaz na Radbruchovu formuli je přitom možné nalézt již v prvoinstančním rozhodnutí prvního procesu v případu střelby na hranicích NDR, který projednával krajský soud od 2. září 1991. Předsedající soudce Theodor Seidel použil tuto formuli, když došel k závěru, že nikdo se nemůže spoléhat na zákony, které byly v příkrém rozporu s principy právního státu a vydány státem, který neměl žádnou legitimitu. Ačkoli Spokový soudní dvůr (Bundesgerichtshof) se k této Seidelově nadpozitivistické, morálně politické argumentaci postavil ve svém odůvodnění kriticky, ve skutečnosti podpořil názor, podle něhož samotný fakt, že jedinci ze zákona vykonávali příkazy nadřízených, nelze použít k obhajobě nebo ospravedlnění jednání, které by se jinak považoval za trestné. Soud založil své rozhodnutí především na platném právu bývalé NDR a použití formule do značné míry marginalizoval.

Ústavní soud se později přiklonil k Radbruchově formuli ve svém nálezu, podle něhož občané NDR nemohli mít legitimní důvěru v existující právní systém vzhledem k jeho nedemokratické povaze a kvůli tomu, že odporoval základním principům mezinárodních úmluv o lidských právech. Podle tohoto nálezu ústavní zákaz retroaktivity v článku 103, odst. 2 Ústavy nebyl nijak porušen, protože občané NDR nemohli očekávat, že jednání definované jako hrubé porušení mezinárodně chráněných lidských práv, ačkoli bylo podle komunistických zákonů legální, nemůže být předmětem trestního stíhání. Legitimní důvěra v právo může podle soudu existovat pouze tam, kde jsou zákony tvořeny podle demokratických pravidel. Samotný zvyk poslušnosti vůči existujícím právním pravidlům nezaručuje ochranu před trestním stíháním.

Celý příspěvek

Právní symbolismus-duch zákonů, nacionalismus a ústavní patriotismus

Ve třetím postu se zaměřím na „ducha zákonů“, což je pojem, který má v právní filosofii dvojí význam: buď se jím rozumí interpretační režim v systému pozitivního práva, anebo se jím rozumí samotné mimo-legální základy práva. Kapitola vychází z genealogické analýzy, zmiňuje se o antické filosofii, ale především se zaměřuje na ideologickou manipulaci Montesquieovým pojmem „ducha zákonů“ v romantické filosofii i jurisprudenci. Následující příspěvek jsem vybral tak, abych zdůraznil tyto kritické momenty v mém textu, a doufám, že vás opět zaujme jako předchozí posty.

... Ve slavné polemice proti Thibautově návrhům zavést pro všechny německé státy kodex občanského práva argumentoval F.K. von Savigny, že všechny takové kodifikace musí nejprve zohlednit a uznat jedinečného ducha, názory a přesvědčení určitého národa, tj. národní vědomí (Volksbewusstsein). Kodifikované právo mělo vyjadřovovat zvláštní étos národa, který lze vysledovat v dějinách, mytologii, náboženství, zvycích nebo lidových pověstech. Ve srovnání s osvícenským právním racionalismem se jedná o zcela nový přístup, podle kterého zvyky a lidová víra jsou skutečnou mocí v pozadí pozitivních zákonů. Zákonodárcova vůle má postupovat podle ducha národa, který se projevuje v národní kultuře. Právo je výsledek specifického charakteru národa stejně jako jazyk, mravy a lidové pověsti. Uzákoněné právo musí respektovat právní zvyky a tradice.

Podle tohoto názoru se předpokládá, že zákonodárce bude věrně reprezentovat ducha národa a přizpůsobovat mu zákonodárnou činnost, protože se jedná o nejvyšší pramen práva. Takový požadavek se však musí potýkat s obecnou dějinnou tendencí, podle níž se moderní racionálně organizované právní systémy postupně vzdalují od zvyků a národních kořenů. Namísto lidové moudrosti jsou to právní experti, kdo odborně organizuje a v praxi vykonává právnické vědění. Duch národa se v moderní společnosti obtížně rozpoznává, což je typické pro komplexní právní systém, který si žádá odborné právní znalosti a je vzdálen „obecnému vědomí“ národa.

Právo by nicméně mělo zohlednit dějiny národního ducha. Romantický étos historické právní školy představované Savignym, Puchtou a později Gierkem a Mainem proto založil historické metody jako nejdůležitější nástroje právní vědy. Narozdíl od Hegelovy právní filosofie přesunula historická škola teoretický zájem od státu ke spontánní evoluci zvyků a tradic dějinných národů. Obsah existujícího práva měl respektovat charakteristiky a tradice určitého lidského společenství. Podobně jako jazyk a další kulturní systémy se i právo považovalo za to, co organicky vyrůstá z dějin různých národů ve smyslu ethnos – společenství sdíleného jazyka, tradic, zvyků, náboženství, území a rasy nebo etnicity. Podle romantického étosu musí pozitivní zákony vyjadřovat ducha etnického národa. Zvláštní duch národa ve smyslu ethnos je spontánní a tichou silou operující v pozadí pozitivního práva v průběhu národních dějin.

Romantické zduchovění národa končí v moderní politizaci kulturních identit a kultury vůbec. Kultura představuje sdílené hodnoty a symboly národa jako homogenní skupiny odlišné od ostatních národů a jejich hodnot a symbolů. Moderní nacionalismus politicky posvěcuje kulturu. Narozdíl od tradičního člověka, který se klaněl bohům, moderní člověk se klaní kultuře v její totalitě. Politiku považuje za formu specifické, zato však všemohoucí kultury. Moderní etnonacionalismus se rodí z romantické vášně k duchu národa. Romantické studování kolektivních forem života vedlo k tomu, že jedinec se považoval pouze za výtvor svého národa a jeho kultury a dějin. Stoupenci filosofie Volksgeist si přizpůsobili k obrazu svému Montesquieův požadavek, aby občané respektovali a milovali svou politickou společnost, a nakonec dospěli k politickému požadavku „Miluj národ svůj jako sebe sama!“

Ideologie ducha národa projevujícího se v kultuře postupně podřadila regulativní ideu spravedlnosti faktickému životu specifického národa a jeho dějin. Duch národa sestupuje ze svých výšin do oblasti státní moci, aby posílil sám sebe i samotnou instituci státu, a tím zachoval morální a psychologické bohatství a tvůrčí sílu pro budoucí generace. Suverenitu kritického rozumu nahradila faktická rozmanitost života moderních národů a jejich dějin. Univerzalita typická pro osvícenskou racionalistickou filosofii zmizela coby nejvyšší hodnota a nahradily ji romantické partikularismy. Národní se identifikovalo s univerzálním a iracionální kolektivní duch národa s železným zákonem ducha dějin.

Právnické využití pojmu ducha národa je příkladem totalizujícího expresivního symbolismu práva, od kterého se očekává, že uzná národní zvyky, bude z nich vycházet při aplikaci práva a nakonec bude kodifikovat národního ducha v právních kodexech a politických ústavách. Právo má být zrcadlem ducha národa. Národ využívá právní systém ke kodifikaci svého ducha. Legalizace etnické kolektivní identity má důležitou politickou roli, protože primárně kulturní pojem identity proměňuje na kodifikovaná ústavní pravidla.

Ústava národa ztrácí charakter jednoho z mnoha kulturních artefaktů a stává se totální politickou kodifikací kultury a etnické identity národa. Expresivní schopnost práva kodifikovat kulturní svět a jeho tradice se nakonec využívá k pokusu uzákonit jednu obecně závaznou kolektivní identitu politického společenství. Kultura kolonizuje právní systém předpolitickými formami expresivního symbolismu. I když právní kodifikace etnické identity společenství přispívá k pocitu jeho sounáležitosti, legalizuje také etnické a kulturní rozdíly a vytváří „škodlivou strnulost“ v místní, národní i mezinárodní politice.

Nové formy politiky identity „zvyšují staletí staré napětí mezi univerzalistickými principy obsaženými v Americké a Francouzské revoluci a partikularismy národnosti a etnicity ...“ První princip demokratického právního státu, jímž je demos ustavující se prostřednictvím ústavní moci státu, je zbavován univerzalistického étosu. Namísto osvícenské mytologie demokratického politického tělesa vychází romantický pojem ústavy z uznání jedinečných charakteristik určitého ethnos a jeho kultury. ...

Politická společnost konstruující svou identitu tím, že brání a dožaduje se minulých tradic a kolektivních přesvědčení, je ohrožena autoritativní mocí, která může převzít kontrolu nad státem a poté i celou společností. Konzervativní i progresivní komunitaristické politiky etnické identity jsou stejně nebezpečné, protože identitu považují za součást zájmů a cílů politického společenství, nikoli za oblast jeho kultury. Požadují „na určitém teritoriu úplnou harmonii mezi formou sociální organizace, kulturními praktikami a politickou mocí, čímž chtějí vytvořit totální společnost.“ Spekulativní otázka kulturní čistoty se politizuje buď konzervativním heslem „Oddělení, ale rovní“, nebo radikálními dezinterpretacemi multikulturalismu a jejich heslem „Rovní, ale oddělení.“

Komunitaristické etno-ideologie a politické programy slibují návrat k politice žité kulturní zkušenosti a institucím založeným na sdílených tradicích a přesvědčení. Tyto komunitární „retrospektivní utopie“ však předznamenávají autoritářskou moc, která má zajistit politické vyloučení „kulturních cizinců“. Komunitarismus zneužívá kulturu k politické mobilizaci a usiluje o kontrolu politické komunity prostřednictvím politické manipulace kulturních symbolů. Etnický komunitarismus je ideologická reinterpretace kultury, která především odpovídá na požadavky politické moci a uznání. ....

Podle přetrvávajícího filosofického a politického romantismu má národní identita, jak ji utváří historicky jedinečný duch, stabilizovat moderní právní systém. Identita má fungovat jako totalizující normativní vzor pro zákony a být pramenem jejich stability. Komunitaristické ideologie projevující se v různých politikách identity přitom současně využívají právní systém jako nástroj sociální stabilizace a politické manipulace rozmanitých identit. Právní systém má vycházet z kulturní identity a současně ji kodifikovat a upevňovat.

Komunitaristický názor, podle něhož kultura ustavuje lidskou existenci, má závažný politický dopad, protože žádná antropologicky a politicky čistá kulturní sféra neexistuje. Kolektivní identity jsou mnohem více komplexní mocenské vztahy konstruované těmi, kdo kontrolují danou skupinu a své postavení dále posilují tím, že kodifikují závaznou verzi skupinové identity. Politika identity je politika uznání, která z kultury a dějin činí součást politické hegemonie.

Ústavní rozlišení identity demos a ethnos je moderní příklad této politické manipulace identitou. Rozdíl občanskosti a etnicity v kolektivní identitě má důležitý formativní účinek pro národní sebereflexi a politickou integraci i dezintegraci konkrétních národů. Moderní dějiny nacionalismu ukazují politická rizika právní a ústavní kodifikace předpolitické, etnicky založené identity utvářejících se demokratických společností. Nacionalismy mají totalitní potenciál a ústavně etnická kodifikace suverénního lidu nebo ius sanguinis mohou snadno vést k úpadku obecného zákonodárství a různým formám etnické a národní diskriminace. Pohled na národ jako mýtickou jednotu lidí stejného rasového a dějinného původu je typický pro fašistické ideologie. Ačkoli fašistický totalitarismus by nemohl vzniknout bez monopolu násilí a byrokratické organizace moderního státu, potřeboval také organickou a sociálně konzervativní legitimizaci etnicitou.

Navzdory politickým rizikům však předpolitický kontext kolektivní identity nelze ze zákonodárství nebo ústavodárného procesu zcela eliminovat. Proto je důležité zkoumat, jak se předpolitickými etnickými identitami manipuluje na úrovni ústavních práv a v ústavodárném procesu stvrzujícím ustavení suverénního národa. Jak poznamenává Jürgen Habermas, napětí mezi předpolitickými kulturními vazbami a občanskou loajalitou k demokratickému státu „lze vyřešit za podmínky, že ústavní principy lidských práv a demokracie upřednostní kosmopolitní pojetí národa jako národa občanů před etnocentrickou interpretací národa jako předpolitické entity“. Podle tohoto názoru jsou občanské vazby podporované liberálně demokratickým právním státem nezbytné pro zachování demokratické společnosti, a proto je třeba posilovat je jako ochranu proti různým formám etnického a kulturního šovinismu.

První cíl tvorby ústavy a zákonů – vytvoření liberálně demokratického právního státu, který bude prosazovat obecně aplikovatelný katalog občanských práv a svobod – má silný symbolický účinek na politickou společnost. Inspiruje zvláštní formu politické identifikace, která jde nad rámec vnitřní komunikace práva a politiky a utváří zvláštní systém sounáležitostí a solidarity. Kromě poslušnosti vůči zákonům se od občanů očekává, že zcela mimo rámec právního nebo politického systému vytvoří společenství sdílející systém politických ctností a vazeb, které se obvykle a nepřesně označují jako politická kultura.

Namísto předpolitických vazeb a pocitu kolektivní sounáležitosti označuje pojem demokratické politické kultury nepřímý vliv politiky na kulturní systém a sebeifentifikaci jedinců jako občanů. Politický demos přesahuje ústavní kontext, „slouží jako zdroj identity, mravy, pocitů a kolektivního chování“, a tak se z něho stává sociálně specifický habitus. Politická kultura je účinkem zákonů a politiky, který vede občany ke sdílení politické identity, vzájemné odpovědnosti a povinnosti občanské angažovanosti. Obecný princip konstituování občanského politického demos má proto přednost před všemi předpolitickými kulturními a historickými nároky ethnos žijícího v ústavně demokratickém právním státě. Obecného ducha zákonů určují ctnosti občanskosti a demokratické politické kultury. Tato kultura závisí na politické důvěře, a proto se dovolává ústavního patriotismu jako formy identifikace občanů s jejich demokratickou společností.

Celý příspěvek

Právní symbolismus - ústava a morálka

Z bohaté a živé diskuze k prvnímu postu soudím, že bylo nakonec dobře, když jsem po delším rozhodování nabídnul čtenářům ryze akademický, právně filosofický text namísto nějaké odlehčenější úvahy či zamyšlení (někteří moji bývalí kolegové mne ostatně začali obviňovat, že jiné texty už nepíšu). Myslím, že komentáře ukázaly několik zajímavých témat, například vztah právní filosofie a jurisprudence, míru znalostí a způsob výuky obou předmětů nebo význam filosofie jazyka pro právní obory. Například Fialova vtipná poznámka o jazykových sektách dává smysl jen tehdy, když známe Fishovu tezi o přednosti interpretační komunity (a čtenáře) před textem. Stejně tak jurisprudenci bychom v úzkém slova smyslu měli definovat jako „způsob, jak řešit právní případy slovy“ a v tomto ohledu představují například britští či američtí soudci elitu i mezi právními teoretiky. O ústřední důležitosti této právnické zručnosti pro systém pozitivního práva jsem přednášel například vloni v Praze, avšak to neznamená, že jakákoli obecnější filosofická či sociálně teoretická reflexe práva je předem odsouzeníhodná jako neúčelná spekulace. Ostatně, dodnes se například všichni dohadují, co vlastně Hart tím zdánlivě jednoduchým pojmem „pravidlo uznání“ ve skutečnosti myslel (Když jsem Harta četl jako student s chabou znalostí angličtiny poprvé, také mi připadal úžasně jednoduchý a srozumitelný).

No, ale abych nezdržoval, tak předkládám k diskuzi výtah z první kapitoly o jedné zvláštní vazbě mezi právem a morálkou:


...Pojem práva býval silným symbolem a výchozím bodem úvah o společnosti. Docházelo v něm k reflexi sociálního řádu, hierarchie, pravidelnosti, institucionalizace atd. Představoval způsob uvažování o moci, vládě a státu, který symbolizoval politickou jednotu, sociální harmonii a racionální organizaci. Absence sociální hierarchie však ústavodárné procesy a právní sjednocení politické společnosti staví do jiného světla. Ústavy samozřejmě mají rozhodující důležitost pro jakoukoli právní komunikaci a formulují logické principy a pojmy nezbytné pro vedení právních argumentů, rozhodování a tvorbu právních norem. Ústavy jsou ale také součástí každé veřejné morální rozpravy, protože ústavnost a její dodržování se považuje v liberálně demokratické společnosti za jednu z nejvyšších občanských ctností. Ústavy jsou konečně i nástrojem politické moci, protože regulují vztah mezi vládou a opozicí, respektive státem a jeho občany.

Systémové překrývání a strukturální zdvojování projevující se v ústavách připomíná Weberův rozdíl mezi formálním a materiálním právem. Max Weber zde aplikoval na oblast práva rozdíl mezi instrumentální, účelově orientovanou racionalitou a materiální, hodnotově orientovanou racionalitou. Za formální právo považoval celek pravidel založený přísně na právní logice a bez jakékoli vazby k sociálnímu okolí. Formální právo je projev instrumentální racionality a odkouzleného světa moderního byrokratického řádu, který zajišťuje kalkulovatelnost volby. Formální spravedlnost má postupovat podle litery zákona a vyloučit jiná rozhodovací kritéria jako například soucit, sílu, status atd. Naproti tomu materiální právo v sobě obsahuje mimoprávní prvky a do oblasti práva vnáší morální, ekonomická, tradiční nebo náboženská kritéria. Odvozuje se od materiální racionality, která zahrnuje hodnotové soudy sociální spravedlnosti například ve formě rovnostářských, statusových či jiných představ. Narozdíl od formální spravedlnosti bere materiální spravedlnost v úvahu sociální okolnosti právní regulace. Starý rozdíl mezi právem a morální spravedlností tak má závažné důsledky: vytváří rozdíly v právních oborech, definuje morální konflikt mezi právem a spravedlností a stanoví politický závazek k sociálně ohleduplným právním reformám.

Moderní právní systém obsahuje formální i materiální spravedlnost a tím reguluje neustálé napětí rostoucí z rozdílů mezi účelově kalkulovatelnými cíli a dodržováním hodnot či přesvědčení. Formální racionalita a spravedlnost odkazují na kalkulovatelnost prostředků a procedur, zatímco materiální racionalita a spravedlnost odkazují na hodnoty jako cíl sociálního jednání. Potřeba účinné právní regulace se přitom postupně transformuje na přesvědčení, že právo je sociální hodnota nezávislá na svých účincích. Formální spravedlnost se transformuje z prostředků na cíl sociální regulace a stává se sociální hodnotou. Legální legitimita proto vzniká v procesu kulturní sedimentace formální racionality práva.

Moderní právní systém také ztělesňuje a přímo symbolizuje jiné materiální hodnoty, které se považují za legitimní, protože se uznávají jako absolutně závazné a platné. Legitimita těchto hodnot primárně závisí na jejich materiální racionalitě, nikoli na formální legalitě. Právní systém pouze posiluje a symbolizuje tyto materiální hodnoty a jejich sociální platnost. Symbolická racionalita ústavy a každého právního dokumentu nebo rozhodnutí potom vychází z hodnotově racionální legitimity a vyjadřuje morální autoritu politického společenství nad svými členy. Tento nárok má však svou platnost pouze v rámci morálního systému a netýká se individuálních či kolektivních aspirací produkovaných právním systémem a jeho kódu „legální/ilegální“, který chrání ta samá ústava. Kdykoli charakter sociální komunikace určuje symbolická racionalita ústavy, ocitáme se v morálním systému společnosti. Morální systém využívá právní systém a z ústavy činí součást svého vnitřního kódu, kterým si definuje, co je dobré a špatné pro dotyčné společenství.

Morálkou ústavy se rozumí ochrana integrity a solidarity politického společenství, což samo o sobě představuje hodnotu. V morálním smyslu kodifikují ústavy dobrá a špatná politická a právní rozhodnutí. Jedná se o bezprostřední projevy politické společnosti, jimiž se kodifikuje její identita. Ústavy jsou akty expresivní symbolizace kolektivních potřeb, ať v sakrální nebo světské podobě, jak o tom svědčí například Starý Zákon nebo Lincolnův Gettysburgský projev. V tomto expresivním duchu například Montesquieu srovnával britskou ústavu s dílem Homérovým a poukazoval na její didaktický význam pro ostatní národy, když ji nazýval zrcadlem politické svobody. Ústava je bodem, v němž vláda nebo institucionální uspořádání může nabýt symbolický význam, jako například Listina práv nebo První dodatek k Ústavě Spojených států amerických nebo úřad Koruny ve Spojeném království. V tomto symbolickém duchu například Edmund Burke srovnával anglickou ústavu s klasickými díly Vergilovými nebo s uměním renesančních mistrů Rafaela a Michelangela. Ústava se tak srovnávala s uměním vlády a podmínkami spravedlivé politické společnosti. Také Dicey například považoval anglickou ústavu za ideál a „posvátné tajemství státnického umění.“

Aby se staly součástí morálního systému společnosti, ústava – tento bezprostřední expresivní symbol a pramen kulturní identity – se musí dále vyvinout do souboru morálních dogmat, z nichž se utvářejí systémy víry a hodnotových orientací. Primární expresivní symbolismus se přizpůsobuje všední sociální realitě a členové společenství si ho musí rutinizovat. Symbolická moc ústav nemůže zůstat v rovině expresivní a musí se přesunout do roviny hodnotových soudů. Expresivní kulturní symboly je nutné manipulovat a syntetizovat morálními soudy a přeměnit je na hodnotově orientované vzorce chování. Ústava se následně stává rigorózně konzistentním hodnotovým systémem.

Tento proces transformace expresivního symbolismu na jeho evaluativní formu je součástí procesu diferenciace morálky a kultury a ustavení morálního kódu „dobrý/špatný.“ Morálka se vyčleňuje z oblasti kultury tím, že manipuluje kulturními symboly a využívá účinků kulturní sedimentace, a přitom v sobě nadále obsahuje dvě odlišné tendence moderní kultury: tendenci stát se dogmatem a zároveň považovat každé dogma za problém. Morální kód ústavy navazuje na expresivní symbolismus kultury a transformuje ho na evaluativní symbolismus a dogma morálky. Tento transformační proces usnadňují právní normy a procedury, protože morálka nemá dostatečnou referenční schopnost a je komunikačně příliš rozvolněná. V ústavodárné rovině právní systém pomáhá morálce k vydiferencování z oblasti kultury a transformaci z transcendentálních ideálů do imanentních normativních struktur.

Ústavu potom nelze považovat za pouhý nástroj udržování a cirkulace politické moci nebo sebereferenci právního systému, ale také za předmět kultury a tradice. Je zároveň regulativní a symbolická, lze ji považovat za užitečný nástroj sociální kontroly i zdroj „věčných pravd“ politického společenství. Pragmatické právní nástroje a pojmy jako „důvěra“ nebo „veřejné práce“ dostávají symbolický význam a symboly mají schopnost ovlivnit právní politiku i potlačit určité ideologie a jejich symbolická univerza. Ústavní rámec proto rozlišuje oblast účinné právní regulace sociálního jednání a oblast kulturního symbolismu, ke které náleží i morální kód, jímž se stanoví, co je pro politickou společnost dobré a špatné.

Proces kulturní sedimentace potom ukazuje, že všechny symboly včetně těch, které přejímají a vyjadřují ústavy, jsou neoddělitelné od sociálního času a že jejich časový rozměr podstatným způsobem ovlivňuje sociální transformaci kulturních symbolů na morálně hodnotové soudy. ...
... Ústava je asymetrickou souhrou sociální komunikace specifických systémů práva, politiky a morálky. Ústavní dokumenty obsahují prvky expresivního symbolismu, protože odkazují k idealitě politické společnosti. Zároveň oddělují oblast politiky a morálky od právního systému: ústava nemůže být bodem nejvyšší sociální integrace a more geometrico moderní společnosti a také nemůže zaštítit etický pojem pravdy politickou mocí. Spojuje systémy morálky, politiky a práva pouze tím, že je udržuje ve vztazích funkcionální diferenciace.

Různé sociální systémy „objektivizují“ své interpretace ústavy, které by korespondovaly s jejich interní komunikací. Společnost však není čistým právem, morálkou nebo politikou. Vůči každému z těchto systémů existuje vnější doplněk. Právní přístup k ústavě tak vždy odhalí její politický a morální význam a naopak. Každá interpretace a kontextualizace vede k obnovení těch prvků, které měly být původně ignorovány.

Ústavy jsou sémanticky bohaté texty, které nejsou ani pouhým symbolem vlády, ani faktickým projevem čisté normativity. Nejedná se o pouhou symbolickou zástěrku politické moci, která mění ideologické principy na posvátné základy politického společenství. Nezobrazují jen vládu a ideologickou manipulaci. I když velmi dobře víme, že auctoritas, non veritas facit legem a že morální pravdy nemohou být jediným zdrojem legitimní politické moci, je také pravda, že zákony nejsou dostatečnou podmínkou politické legitimity a doplňuje je morální symbolismus pravdy a spravedlnosti. Ústavy proto operují jako spojení mezi morálním, politickým a právním systémem společnosti, které účinně zamezuje jejich vzájemné hierarchizaci.

Celý příspěvek

Právní symbolismus

Především chci poděkovat Jinému právu za možnost zúčastnit se jejich blogu a vyzkoušet si tak něco zcela nového. Trochu si nejsem jistý v tom, jak jednotlivé posty pojmout, protože sice vím, že blog nemá být příliš vážný a má mířit „od pasu“. Zároveň ale obdivuji akademickou úroveň diskuzí na těchto stránkách, a proto bych se rád podělil alespoň o některé myšlenky ze své nové knihy, která minulý týden vyšla tady v Británii pod názvem Legal Symbolism v nakladatelství Ashgate a jejíž česká verze se chystá k vydání na podzim v nakladatelství Filosofia AV ČR.

V tomto prvním postu bych si tedy dovolil jen shrnout některé hlavní argumenty: moderní společnost sestává z mnoha funkcionálně diferencovaných systémů a postrádá centrum, které by bylo svrchovaným zdrojem platnosti sociálních, tj. i právních norem. Sociální jednota je představitelná jen jako mnohost rozdílů vznikajících mezi jednotlivými sociálními systémy jako jsou právo, politika, hospodářství, náboženství, morálka atp.

Sociální systémy nejsou uspořádány hierarchicky do jakési pyramidy hodnot nebo norem, jak kdysi tvrdili například Hans Kelsen, Talcott Parsons a další. Žádný politicky svrchovaný orgán, nejvyšší zákonodárný akt nebo morální přikázání nemůže reprezentovat komunikativní a normativní jednotu moderní společnosti. Právo kontroluje politickou moc, ale navzdory legalistickým snahám ztotožnit stát se systémem zákonů není možné právem zcela nahradit politiku. Právo není nadřazeno politice nebo morálce a stejně tak morálka není nadřazena právu a politice nebo politika morálce a právu. Právní, politický a morální systém jsou autonomní a operačně na sobě nezávislé i přes mnoho vzájemných komunikačních napětí a hluků. Neexistuje žádný světonázor, který by hierarchicky zorganizoval jednotlivé sociální systémy do jednoho celku.

Jedním z ústředních témat knihy je napětí mezi formální legalitou a zvláštní formou symbolické komunikace, která se objevuje v systému pozitivního práva. Napětí se projevuje obzvlášť silně v oblasti ústavního práva, protože ústavy jsou reflexí prvního paradoxu právního systému, podle kterého je tento systém sice operačně nezávislý, nicméně snaží se o své vlastní založení buď vnější „silou práva“ nebo transcendentální „základní normou“, „pravidlem uznání“, „příkazem suveréna“ atd. Kromě toho, že se jedná o funkcionálně diferencovaný systém, právo zahrnuje také expresivní a evaluativní symbolickou komunikaci. Instrumentální racionalitu formální legality tak doprovází symbolická racionalita kolektivní identity a morálních hodnot. To je onen slavný konflikt modernity rozpolcené mezi stále rostoucí účelovou racionalitou a "válkami bohů".
Ačkoli morální hodnoty nemohou být „základem“ funkcionálně diferencovaného systému pozitivního práva, nelze je také zcela přehlížet jako to, co s právem nemá nic společného. Původně symbolicky morální a deklarativní povaha ústavní preambule či jakéhokoli jiného zákonodárného aktu může dokonce zásadním způsobem ovlivnit tvorbu práva a soudcovské rozhodování, jako například rozhodnutí francouzské Ústavní rady, podle něhož se preambule ústavy z roku 1958 stala základem přezkoumávání ústavnosti. Dalším přesvědčivým příkladem těchto „morálních iritací“ právního systému je případ Lüth posuzovaný Federálním ústavním soudem Spolkové republiky Německo, ve kterém se soud nakonec přiklonil k argumentaci objektivním řádem hodnot jako nadpozitivním principům prostupujícím německý ústavní systém.

Pojem právního symbolismu

Sociální symboly představují „pátý rozměr“ lidské existence, který převádí čtyři časoprostorové rozměry do sdíleného symbolického univerza. Symbolická komunikace si představuje moderní diferencovanou společnost jako jednotu a tím posiluje morální reflexi sociální soudržnosti. Udržuje identitu určité skupiny, její hranice a vnitřní vývoj. Právní komunikace není imunní vůči této fundamentální touze po sociální jednotě a kolektivní identitě, jak ji známe z morální komunikace. Kromě instrumentální racionality formální legality tak právní systém přejímá symbolickou racionalitu skupinových pout, kolektivní identity a jednoty jako součást své vnitřní komunikace.

Pojem právního symbolismu potom označuje ty operace, ve kterých právní systém internalizuje pojmy identity a času jako morální „absolutna“ a manipuluje s nimi. Tím právo konstituuje fiktivní zkušenost monumentálního času a dějin, která politickou společnost informuje o jejích morálních poutech a identitě. Morálku následně vymezuji jako rozvolněný systém, který nemá institucionální a operační kapacitu práva nebo politiky, a proto využívá právní a politický systém k tomu, aby se sám v moderní společnosti stabilizoval. Právní systém tak poskytuje síť pro symbolickou komunikaci, která je na formální legalitě sémanticky nezávislá a ve které dominuje hodnotová racionalita stabilizující morální systém. Tato síť však nedokáže překonat systémový rozpad instrumentální racionality a kulturního symbolismu práva. Namísto rozbití železné klece modernity a dosažení sociální a epistemologické jednoty jsme pouze svědky toho, jak se komunikační a operační pluralismus funkcionálně diferencované moderní společnosti prosazuje i v oblasti práva.

Právo a kolektivní identita

Morální systém obsahuje symbolickou komunikaci kolektivní identity a jednoty sociálních hodnot. Moderní demokratická politika předpokládá, že lid sám sebe konstituuje jako politický národ textem ústavy coby základního zákona demokratického státu. Právní systém posiluje symbolickou komunikaci morálního pocitu „My, Lid!“ i jeho politické použití a manipulaci.

V moderních zastupitelských demokraciích se pojem politické identity historicky utvářel na pozadí rozdílu mezi lidem jako demos a ethnos. Dějiny moderního nacionalismu ukazují politická rizika spojená s předpolitickým pojetím etnické identity a jejími různými právními kodifikacemi. Konceptualizace identity lidu je spojena s dějinami konfliktu mezi různými kulturními tradicemi a hodnotami. Přes všechna možná rizika skrytá v pojmu etnicity však nelze stopy této předpolitické identity z ústavního a právního systému zcela vyloučit. Rozhodujícím úkolem demokratického ústavodárného procesu potom je kodifikovat liberálně demokratické tradice tak, aby utvářely ústavní patriotismus, který by dokázal neutralizovat či alespoň omezit sílu předpolitických etnických vazeb. Rozdíl „my/oni“ se tak v moderní demokratické společnosti rekonstituuje jako rozdíl „demos/ethnos“, který určuje identitu a sebereflexi politické společnosti. Demokratické ustavení suverenity lidu potom otevírá širší operační možnosti transformovat politický Subjekt lidu na demokratické politické procedury moderní společnosti. Dnes jsme svědky takového pohybu obzvlášť v kontextu ústavodárného procesu EU. Naproti tomu nejrozmanitější „politiky identity“ zpravidla končí v kulturním zapouzdření politiky a práva a zcela ignorují relativní a nahodilou povahu každé kultury a identity.

Identita a časový rozměr spravedlnosti

Oblast kultury se často zaměňuje za oblast života politické komunity. Právní systém nabízí různé způsoby, jak se pokusit definovat a stabilizovat politickou identitu, i když je patrné, že pojem identity zároveň přesahuje i destabilizuje rámec právní komunikace. Politická identita je momentální výsledek kolektivních sebereflexí minulosti a budoucnosti a jako taková je otevřena politickým manipulacím, mocenským sporům a rozdílům mezi „námi“ a „jimi“. V právním systému se tyto rozdíly „my/oni“ a diskontinuity v utváření identity obvykle spojují kromě jiného i s voláním po historické spravedlnosti, která je ze své povahy morální a přesahuje hranice pozitivního práva. Celá diskuze o ústavu národní paměti či „evergreen“ lustrací jen potvrzují vazbu historické spravedlnosti a kolektivní identity.

Celý příspěvek