neděle 10. srpna 2008

Měla by Česká republika ukončit BITy ???!!!

BITy (bilateral investment treaties) jsou jistě zajímavé právní úkazy, a to jak z hlediska obecného mezinárodního práva (dávají přímá práva jednotlivcům vůči státům, což je jinak zpravidla doménou lidskoprávních mez. dokumentů), tak z hlediska toho, co se někdy označuje jako mezinárodní rozhodčí právo, kde se dá bez nadsázky říci, že tvoří obor sám pro sebe. Česká republika má s BITy, resp. spory z nich své (spíše) nešťasné zkušenosti ...

Ke zkušenostem tohoto druhu přispěly zejména prohry v některých sledovaných investičních sporech, kde se zahraniční investoři domáhaly proti České republice odškodnění za porušení BITu, konkrétně zejména smlouvy o podpoře a vzájemné ochraně investic mezi ČR a Nizozemím. Česká republika totiž například prohrála spor se CME (viz částečný nález a konečný nález) týkající se okolností licence na TV Nova, na jehož základě musela ČR hradit investorovi cca 270 miliónů USD plus příslušenství, se Salukou (viz částečný nález), kde tribunál konstatoval, že Česká republika pochybila v souvislosti s řešením situace IPB, přičemž po vydání onoho nálezu došlo následně, co se týče kvanta k určité formě narovnání, či s Eastern Sugar (viz částečný nález a konečný nález), kde tribunál shledal porušení BITu v souvislosti s rozdělováním cukerních kvót a uložil ČR uhradit investorovi přes 25 mil. EUR. V některých sporech byla ČR úspěšná. Některé další probíhají.

Pro praktikujícího právníka (resp. spíše velké mez. kanceláře) je tato oblast zajímavá a pochopitelně i dosti lukrativní. Tzv. investiční spory jsou velmi nákladné pro obě zúčastněné strany. Tato oblast je však také dosti právně specifická. Aplikované právo je plno toho, co např. Hart označoval jako permisivní prameny práva. Rozhodčí tribunály se totiž při svém rozhodování nechávají inspirovat vším možným, včetně i jen návrhů některých mezinárodních dokumentů, rozhodnutí jiných tribunálů z úplně jiného konce světa ve skutkově naprosto odlišných věcech na základě BITu mezi zcela odlišnými státy či na základě multilaterálních investičních smluv (NAFTA či ECT) či články od uznávaných akademických odborníků. Na tom jistě není samo o sobě nic špatného. Jen těch mandatorních pramenů práva je nějak málo - zdá se mi. Rozhodnutí jsou někdy více institucionalizována (v rámci ICSID), jindy jsou případy rozhodovány jen ad hoc tribunály zpravidla dle pravidel UNCITRAL (to platí i pro tři shora zmiňované spory), většinou třemi rozhodci. Rozhodování tribunálů mi někdy přijde trochu jako sázka do loterie.

Hledání bližších vodítek při výkladu konceptů jako jen např. "full protection and security", "indirect expropriation" či nyní oblíbený "fair and equitable treatment" je snad ještě mysterióznější než výklad některých neurčitých právních pojmů aplikovaných v oblasti práva ochrany hospodářské soutěže, kde se lze zpravidla opřít alespoň nějakou aplikovanou ekonomickou teorii. Samozřejmě je nicméně pro výsledek sporu rozhodující skutková stránka věci, dokazování a specifika jednotlivých skutkových okolností, když spisy takového jednoho investičního sporu dosahují zlehka tisíců stran (opravdu to ti 3 rozhodci všecho čtou?), provádějí se desítky výpovědí (o nichž se činí - jako o celém ústním jednání - zpravidla doslovný přepis). Ačkoliv je požadavek na právní jistotu vždy do určité míry "pohyblivý" - někdy je té jistoty více jindy méně; přece jen u těch BITů mi to přijde hodně málo (... až tak, že to prostě otevírá prostor pro různé kveluranty ty žaloby zkoušet, když získat se dá tak mnoho ...). Ostatně nejlepší ukázkou v tomto směru je právě případ TV NOVA, který byl na základě stejných skutkových okolnosti rozhodnut diametrálně odlišně jednou jako případ Lauder (viz nález), kde ČR uspěla, a pak podruhé jako shora zmiňovaný CME, kde nikoliv.

S ohledem na to může vyvstat otázka, co z těch BITů vlastně ČR nyní má? Chápu, že BITy uzavírané na začátku 90. let mohly přispívat k přílivu zahraničních investic do ekonomiky a v tomto směru byly do určité míry jednostranné. Jejich primárním účelem bylo poskytnout určitý komfort zahraničním investorům např. z Nizozemí, USA atp. - asi již méně českým investicím v oněch "vyspělejších" zemích. Z tohoto pohledu chápu i když nyní ČR uzavírá BITy s méně rozvinutými zeměmi. Ale ptám se - má nyní smysl, aby ČR měla BITy uzavřeny např. se zeměmi západní Evropy, když je členem Evropské unie? Neměla by je spíše vypovědět? Ostatně stejně se vlastně jejich prostřednictvím poskytuje ochrana většinou investicím materiálně odjinud než z dotčené jurisdikce, kdy např. v Nizozemí je zpravidla jen více či méně prázdná schránka, která však naplňuje formální definici investora.

Navíc je vůbec souladné s evropským právem (např. volným pohybem kapitálu), aby ČR poskytovala různou úroveň ochrany investorům z jiných členských států EU podle toho, jaký s nimi má BIT? Tato otázka se dostala na přetřes např. ve shora zmiňované kauze Eastern Sugar, kde ČR (neúspěšně) argumentovala, že - zjednodušeně řečeno - příslušný ČR-Nizozemský BIT je v rozporu s evropským právem a od vstupu ČR do EU jej tak nelze aplikovat. Příslušný rozhodčí tribunál se s tímto argumentem neztotožnil. V zásadě řekl, že by to sice z pohledu evropského práva mohlo být žádoucí, na což poukazuje např. i Evropská komise v dopise z 13.1. 2006, který je citován v částečném nálezu v cit. kauze (odst. 119 an.), ale to je úvaha de lege ferenda. De lege lata BIT podle tribunálu platil, přičemž předběžnou otázku k ESD v tomto ohledu tribunál nepoložil, jelikož shledal, že není soudem dle čl. 234 SES. V cit. dopise Komise doporučila ČR ukončení příslušného BIT, jakož i všech ostatních, které ČR s členskými státy EU má. Nicméně řízení o porušení dle čl. 226 SES proti ČR v této věci nezahájila a i použitý slovník byl dosti opatrný, což zřejmě tribunál (žádný z jehož členů nebyl - alespoň dle mých vědomostí - odborníkem v oblasti evropského práva) v jeho závěrech také ovlivnilo. Ta diskuse je pro znalce evropského práva podle mého názoru zajímavá a příslušné pasáže nálezu stojí za přečtení. Pro ústavně orientované čtenáře může být daná kauza zajímavá, je-li čtena optikou nálezu ÚS o cukerních kvótách. Každopádně - proč se na doporučení Komise nijak nereagovalo? Tedy alespoň nevím o tom, že by se chystalo nějaké ukončování příslušných BITů? To jsou pro Českou republiky ty BITy tak výhodné? Nezdá se mi ...

25 komentářů:

Tomáš Pecina řekl(a)...

Zabýval jste se otázkou, kolik mezinárodních korporací má ve svých politikách podmínku existence BIT jako nezbytný předpoklad pro investici do dané země?

Jiří Kindl řekl(a)...

Ne - na to jsem se nedíval.

Nevím, zda a případně do jaké míry by při dnešní pozici ČR mohlo vypovězení BITů nějak zásadně ovlivnit míru investic ze strany mezinárodních korporací u nás. Spíše si myslím, že zanedbatelně, ale je to jen domněnka.

V souvislosti s vypovězením BITů jistě existuje řada proměnných, nad kterými jsem se nezamýšlel, natož, abych je nějak analyzoval. Ostatně proto můj příspěvek spíše nastoluje otázky, než dává odpovědi.

Jan Petrov řekl(a)...

Patrne, BITy jsou hlavnim duvodem, proc se nektere v podstate ceske skupiny zapisuji napr. v Nizozemi. Pro volbu zapsat se v zahranici je silna ochrana investice asi vyznamnejsi nez danova uspora. (A mozna i vyznamnejsi nez rozdilna kvalita korporatniho prava a justicni infrastruktury. Co myslite?)

Ale at uz se takove skupiny "venku" registruji z jakehokoli duvodu, odvednou v CR na danich mene, nez by odvedly, pokud by se zapsaly v CR.

Jsou to dve ruzne otazky:
1/ o kolik hure ci lepe by na tom CR dnes byla, pokud by nebyla uzavrela nektere BITy; a
2/ jaky signal by CR nyni vyslala (a jak by takovy signal zpracovali soucasni ci budouci investori), pokud nyni (hromadne?) vypovedela jiz uzavrene BITy?

Pokud snad EU zanedlouho donuti clenske zeme ukoncit (nektere) BITy, pak by takove BITy CR nemela vypovedet v predstihu. Predbehnutim stada by zbytecne ztracela kredibilitu.

Take bychom meli promyslet intertemporalni dusledky vypovezeni BITu. (Bude-li BIT vypovezen dnes, muze se investor domahat ochrany zitra, a pripadne za jake obdobi?)

Jiří Kindl řekl(a)...

Ad Jan Petrov:

1. Osobně si myslím, že hlavním důvodem pro zápis v zahraničí (např. Nizozemí či Kypr) ze strany některých českých skupin jsou daňové důvody. Korporátní otázky bych považoval za spíše podružné, poněvadž podnikají-li dané skupiny u nás, sídlo v zahraničí je jim korporátně či administrativně spíše na obtíž. Ochrana investic je pak určitou třešinkou na dortu, ale myslím si, že při rozhodování není klíčová a zdaleka nedosahuje významu daní.

Právě fakt, že "lukrativní" zahraniční jurisdikce jsou používány jen k založení daňového domicilu ze strany někdy i domácích skupin a následně skrze formální definici investora a investice naplňují i jurisdikci rationae personae a materiae, mi trochu na BITech vadí a potlačuje jejich smysluplnost, je-li jejich účelem podpora toku investic mezi danými zeměmi. To by se dalo překonat byla-li by definice pojímána více materiálně (např. ve smyslu teorie a praxe k čl. 25 ICSID), což by podle mne tak mohlo jít a mělo by se interpretovat. Nicméně ne všechny tribunály se toho držely. Ostatně odmítnout jurisdikci znamená pro arbitry zpravidla menší odměnu ;o)) ...

2. Co se týče ukončování těch BITů v rámci EU, tak si myslím, že by klidně ČR mohla vybočit z řady. Ono by to totiž bylo jen vybočení z řady mezi pozdějšími (novými) členy EU. Pokud se nepletu, mezi starými členy EU (tzv. EU-15) žádné BITy nejsou, aniž by to někomu vadilo. Nevím, proč by tedy měla ČR ztrácet kredibilitu, i když tady by asi samozřejmě záleželo na tom, jak se to podá.

3. Co se týče intertemporálních důsledků, tak ty většinou řeší samy BITy tak, že výpovědi jsou jen pro futuro a že v určité přechodné době po výpovědi (např. 10 let) lze stále uplatňovat nároky za minulost.

Jan Petrov řekl(a)...

Ad Jiri Kindl:

1. + 3. Diky. Myslim, ze jsem nekde cetl rozhovor s nekterym ceskym magnatem, ze danove duvody nejsou to hlavni. Ale jednak si to uz prilis nepamatuji, jednak onen byznysmen take nemusel rikat pravdu.

2. Jeji kredibilita by se snizila (nevim, o kolik, ale snizila) z nasledujiciho duvodu:

I.

Predpoklad: Rozhodci obecne nerozhoduji zcela nahodne, ale naopak "odsoudi" k plneni s vyssi pravdepodobnosti zemi, ktera skutecne investory natahla, nez zemi, ktera se k nim chovala ferove. (Pozn.: To neznamena, ze rozhodci musi spravne rozhodnout v kazdem jednotlivem pripade.)

Je-li uvedeny predpoklad splnen, pak, CETERIS PARIBUS, o zemi A, ktera se hlasi k BITum, a zemi B, ktera se k nim nehlasi ci je rusi, plati:

Zeme A kredibilne odhalila svuj odhad (preferenci), ze natahne investory s nizsi pravdepodobnosti nez zeme B.

II.

Obdobne, pokud zeme A vypovedela BITy, protoze musela, a zeme B, protoze chtela.

Jan Petrov řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Anonymní řekl(a)...

Zajímavý článek. Nicméně otázka v něm vznesená se dá zodpovědět pomerně snadno, doporučuji usnesení vlády č. 853 z tohoto roku, které směřuje k ukončování platnosti zmíněných dohod.
Interporální otázky jsou typicky upraveny ve smlouvách, jak již zde zaznělo.
David Muller

Jan Procházka řekl(a)...

Myslím, že lepší načasování postu ani nebylo možné, bohužel... :(

Jiří Kindl řekl(a)...

Díky moc za to info o usnesení vlády č. 853 z 9.7. 2008. Nějak mi to uniklo.

Musím tak vzít zpět závěrečný text svého příspěvku o tom, že se ve vztahu k BITům s členy EU nic neděje. Jak vidno děje a uvidíme, jak to dopadne s praktickou realizací těch výpovědí.

Tomáš Pecina řekl(a)...

Myslím, že lepší načasování postu ani nebylo možné, bohužel... :(

Proč bohužel? Prohraná arbitráž je celkem vzato velmi positivní věc, protože vede ke zlepšování právního prostředí v České republice.

Nebo by aspoň měla… Faktem je, že arbitráž o TV Nova takový důsledek neměla, protože jediným potrestaným byl Petr Štěpánek, převodní páka ODS v mediální Radě (a trest byl symbolický, P. Štěpánek musel jít dělat páku do méně významné rady ČTK), kdežto skutečný viník, senát Vrchní soudu v Praze, který rozhodl o zamítnutí žaloby, nijak postižen nebyl, protože soudci se v této zemi za chyby netrestají, byť to v tomto případě byla chyba za deset (miliard, v českých).

Jakou dohru bude mít prohraná arbitráž s Diag Human, teprve uvidíme.

Jan Tryzna řekl(a)...

ad Tomáš Pecina

Otázka osobní odpovědnosti soudců za jejich rozhodnutí je velmi zajímavá a vždycky si ji kladu v okamžiku, kdy je pochybení kteréhokoliv soudu (soudce) hrazeno z peněz daňových poplatníků, potažmo tedy i z kapes mých. Zpravidla mám chuť nechat to toho dotyčného soudce zaplatit z vlastní kapsy. Problém je ovšem v tom, že každý soud, který má nad sebou jiný soud, rozhoduje s nebezpečím, že jeho rozhodnutí bude zvráceno. W. O. Holmes tuším napsal, že pokud by nad Nejvyším soudem USA stál jiný soud, nejméně polovina jeho rozhodnutí by byla nepochybně změněna. Měl byste nějaký konstruktivní nápad, jak odpovědnost soudců za jejich rozhodnutí vymezit? :-)

Tomáš Pecina řekl(a)...

To je skutečně zajímavé, a nejen ve vztahu k arbitrážím, ale obecně v celé kárné agendě.

Rozhodující roli bude vždy hrát volba kritéria.

Na jedné straně se asi shodneme, že soudce, který zapomene prodloužit vazbu nebezpečnému recidivistovi, porušil zákon takovým způsobem, že by měl být kárně odpovědný (a pokud vznikne v důsledku toho škoda, měl by ji nést, a to dokonce i vůči poškozeným v případě, že propuštěný spáchá další trestný čin).

Na druhé straně, je-li rozhodnutí aspoň plausibilně odůvodněno a vyplývá z něj, že soudce byl o správnosti svého rozhodnutí vnitřně přesvědčen, neměl by nést odpovědnost za jeho nezákonnost spočívající pouze v tom, že nadřízený soud byl jiného názoru.

Abychom tedy mohli nastolený problém vyřešit, nezbývá než připustit přezkum odůvodnění nikoli z hlediska správnosti (to se děje stokrát denně u odvolacích soudů), ale sub specie těchto sekundárních kritérií. Podle mne to možné je, a bylo by to i žádoucí, jde jen o to chtít.

Jan Petrov řekl(a)...

Nerad bych se pletl: Skutecne se v kauze Diag Human arbitraz uskutecnila na zaklade BITu? Nezalozila ji normalni rozhodci dolozka ci dokonce smlouva o rozhodci?

Jiří Kindl řekl(a)...

Kauza Diag Human nebyla, myslím, podle žádného BITu. V arbitráži se rozhodovala na základě dohody o řešení sporu v rozhodčím řízení uzavřené až po vzniku sporu a substantivně nikoliv dle mezinárodního práva. Myslím, že ve věci pak rozhodoval tříčlenný ad hoc tribunál složený z Čechů. Nejsem si tím ale úplně jist - ono těch rozhodnutí bylo v té kauze více a nevím tedy, zda to šlo vše přes ten původní tribunál ve složení (tuším - tedy alespoň podle některých novinových článků) Pauknerová, Rusek a Kunášek.

Matěj Šuster řekl(a)...

OT: tento Kunášek??

Ale reportáž (i článek) je dost možná hrubě neobjektivní atd., nevím.

Tomáš Pecina řekl(a)...

Podle zprávy ČTK tam skutečně nešlo o BIT, ale o rozhodčí doložku, takže jsme tu s Diag Humanem off topic.

Přesto bych si dovolil poznámku, co mě ve zprávě zaujalo: totiž přesvědčení ministrů, že před soudy by ČR uspěla, zatímco před rozhodci nikoli. Opravdu dobrá visitka nezávislosti českého soudnictví a kvality právního státu…

michal ryška řekl(a)...

OT poznámka Tomáši Pecinovi (navíc zcela bez znalosti detailů případu):

Spekulace o tom, jak by to dopadlo u soudu, mohou být naopak chápány jako zpochybnění rozhodců a vyjádření důvěry v nezávislé soudy.

Takže interpretace těchto spekulací mohou být zcela opačné. Nehledejte všude "justiční mafii", byť to píšu z Brna :o)

Tomáš Pecina řekl(a)...

To by platilo v případě, kdyby se soudily dva soukromoprávní subjekty: je-li jedním ze sporníků stát a vysloví domněnku, že u soudů (jež kontroluje) by dopadl spor příznivěji než u rozhodců, počínají se argumenty pro druhý možný výklad jevit dosti chabými.

Navíc jsou tu zcela konkrétní precedenty, např. restituční nároky F. O. Kinského, kde byly obecné soudy, jež zprvu rozhodovaly nezávisle, rychle umravněny Ústavním soudem, jehož soudci lépe věděli, čí chleba jedí.

michal ryška řekl(a)...

Tomáši Pecinovi:

Děkuji za vysvětlení Vaší interpretační verze, byť takto to asi nikdo myslet nemohl (a pokud ano, rozhodně by to neřekl nahlas).

Dosud jsem žil v celkem pevném přesvědčení, že v právním státě platí spíše to "každému, co jeho jest" než ono "koho chleba jíš, toho píseň zpívej". Osobně setrvám v této blahé nevědomosti i nadále.

Anonymní řekl(a)...

zde

Tomáš Pecina řekl(a)...

Člověk nemusí být těžký paranoik, aby právě tento podtext z "jistoty" bývalých ministrů vycítil.

Když vezmeme některé klíčové rozsudky, např. o kathedrále, ke Kinskému, o tom nešťastníkovi, co mu v Bubenči dekretem sebrali majetek a darovali ho SSSR, a spojíme to s výrokem místopředsedy NS, tedy jednoho ze dvou pináklů celé soustavy obecných soudů, že je-li ve hře státní zájem, musí jít nezávislost justice stranou, nezbývá než o existenci právního státu silně zapochybovat.

Ano, pokud se jedná o pokutu za špatné parkování nebo banální náhradu škody, tam nějaké, s prominutím, justiční "ucho" na okrese nebo na kraji státu nevyhoví, ale ve skutečně důležitých věcech si české justice může o nezávislosti na státu nechat jen zdát.

Proto díky za BITy a za ESLP, případně další vehikly mezinárodního práva, které, i když jinak příliš nepomohou, občas ukážou českým soudům a soudcům – řečeno s Gogolem – jejich křivou hubu.

Tomáš Pecina řekl(a)...

No ti mě dojali téměř k slzám: zveřejnit "klíčové strany" nálezu, to dokážou vymyslet jedině novináři. Přemýšlím, jak by to dopadlo, kdyby tito výtečníci měli vybrat klíčové strany z Vojny a míru

Zdenek Novy řekl(a)...

Snad přispívám trochu post festum,
ale zajímal by mě názor diskutujících na srovnání ekonomických výhod a nevýhod vstupu zahraničních investorů do ČR. Mám totiž takový dojem, zesílený pod vlivem prohraných arbitráží, že se nám zahraniční investoři mnoho nevyplácejí.

Karel Výborný řekl(a)...

Tuším, že před rokem/dvěma vyšel článek v The Economist ohledně BIT u Mexika, které v arbitrážích také prohrálo, co se dalo, a závěr by jednoznačný : že se to vyplatí.

The impact of bilateral investment treaties on foreign direct investment je link abstrakt jedné studie od Petera Eggera a Michaela Pfaffermay také s pozitivním závěrem.

Podle některých obchodních partnerů jsou hlavním problémem v ČR české soudy, resp. soudci (pomalost, formálnost, nevyzpytatelnost), které vedou k podezření z úplatnosti a pak asi stavební úřady. Všechno ostatní (daně, FÚ, pojištění) lze snést. Nakonec podle mého úsudku dnes většina smluv od částky 10 mil výš ohledně investic, dohod společníků, převzetí firem atp. má rozhodčí doložku (a to nikoliv k soudu při Hospodářské komoře).

Výběr země možná souvisí nejen s daněmi, soudy ale i s určitým „jednoduchým právním standardem“. Asi to znáte sami, když zavoláte do UK, USA nebo Holandska a domluvíte se, pak víte, že to platí – až na výjimky, když dostane mail, tak to prostě platí, u nás se naopak musí každá maličkost upapírovat do mrtě, notářsky ověřit, předtím udělat 10 valných hromad, přeložit a stejně vám na to mezinárodní AK nedá štempl (např. pro potřeby banky nebo smluvního partnera), protože si u nás prostě není jistá, co na to řekne náš soud. Už z tohoto důvodu je BIT aspoň nějaká taková minimální pojistka proti rozhodovací svévoli nebo neschopnosti.

Anonymní řekl(a)...

K příspěvku Jiřího Kindla z 13.8.:

podle mé zkušenosti se důvody pro podnikání v ČR prostřednictvím entit zřízených na Kypru a v Nizozemí vcelku liší. U Kyperských entit se jedná převážně o daňové důvody, u entit zřízených v Nizozemí byla důvodem jejich zřízení opravdu velmi výhodná BIT mezi Čr a Nizozemím...

Zbyšek Kordač