Měla by Česká republika ukončit BITy ???!!!
BITy (bilateral investment treaties) jsou jistě zajímavé právní úkazy, a to jak z hlediska obecného mezinárodního práva (dávají přímá práva jednotlivcům vůči státům, což je jinak zpravidla doménou lidskoprávních mez. dokumentů), tak z hlediska toho, co se někdy označuje jako mezinárodní rozhodčí právo, kde se dá bez nadsázky říci, že tvoří obor sám pro sebe. Česká republika má s BITy, resp. spory z nich své (spíše) nešťasné zkušenosti ...
Ke zkušenostem tohoto druhu přispěly zejména prohry v některých sledovaných investičních sporech, kde se zahraniční investoři domáhaly proti České republice odškodnění za porušení BITu, konkrétně zejména smlouvy o podpoře a vzájemné ochraně investic mezi ČR a Nizozemím. Česká republika totiž například prohrála spor se CME (viz částečný nález a konečný nález) týkající se okolností licence na TV Nova, na jehož základě musela ČR hradit investorovi cca 270 miliónů USD plus příslušenství, se Salukou (viz částečný nález), kde tribunál konstatoval, že Česká republika pochybila v souvislosti s řešením situace IPB, přičemž po vydání onoho nálezu došlo následně, co se týče kvanta k určité formě narovnání, či s Eastern Sugar (viz částečný nález a konečný nález), kde tribunál shledal porušení BITu v souvislosti s rozdělováním cukerních kvót a uložil ČR uhradit investorovi přes 25 mil. EUR. V některých sporech byla ČR úspěšná. Některé další probíhají.
Pro praktikujícího právníka (resp. spíše velké mez. kanceláře) je tato oblast zajímavá a pochopitelně i dosti lukrativní. Tzv. investiční spory jsou velmi nákladné pro obě zúčastněné strany. Tato oblast je však také dosti právně specifická. Aplikované právo je plno toho, co např. Hart označoval jako permisivní prameny práva. Rozhodčí tribunály se totiž při svém rozhodování nechávají inspirovat vším možným, včetně i jen návrhů některých mezinárodních dokumentů, rozhodnutí jiných tribunálů z úplně jiného konce světa ve skutkově naprosto odlišných věcech na základě BITu mezi zcela odlišnými státy či na základě multilaterálních investičních smluv (NAFTA či ECT) či články od uznávaných akademických odborníků. Na tom jistě není samo o sobě nic špatného. Jen těch mandatorních pramenů práva je nějak málo - zdá se mi. Rozhodnutí jsou někdy více institucionalizována (v rámci ICSID), jindy jsou případy rozhodovány jen ad hoc tribunály zpravidla dle pravidel UNCITRAL (to platí i pro tři shora zmiňované spory), většinou třemi rozhodci. Rozhodování tribunálů mi někdy přijde trochu jako sázka do loterie.
Hledání bližších vodítek při výkladu konceptů jako jen např. "full protection and security", "indirect expropriation" či nyní oblíbený "fair and equitable treatment" je snad ještě mysterióznější než výklad některých neurčitých právních pojmů aplikovaných v oblasti práva ochrany hospodářské soutěže, kde se lze zpravidla opřít alespoň nějakou aplikovanou ekonomickou teorii. Samozřejmě je nicméně pro výsledek sporu rozhodující skutková stránka věci, dokazování a specifika jednotlivých skutkových okolností, když spisy takového jednoho investičního sporu dosahují zlehka tisíců stran (opravdu to ti 3 rozhodci všecho čtou?), provádějí se desítky výpovědí (o nichž se činí - jako o celém ústním jednání - zpravidla doslovný přepis). Ačkoliv je požadavek na právní jistotu vždy do určité míry "pohyblivý" - někdy je té jistoty více jindy méně; přece jen u těch BITů mi to přijde hodně málo (... až tak, že to prostě otevírá prostor pro různé kveluranty ty žaloby zkoušet, když získat se dá tak mnoho ...). Ostatně nejlepší ukázkou v tomto směru je právě případ TV NOVA, který byl na základě stejných skutkových okolnosti rozhodnut diametrálně odlišně jednou jako případ Lauder (viz nález), kde ČR uspěla, a pak podruhé jako shora zmiňovaný CME, kde nikoliv.
S ohledem na to může vyvstat otázka, co z těch BITů vlastně ČR nyní má? Chápu, že BITy uzavírané na začátku 90. let mohly přispívat k přílivu zahraničních investic do ekonomiky a v tomto směru byly do určité míry jednostranné. Jejich primárním účelem bylo poskytnout určitý komfort zahraničním investorům např. z Nizozemí, USA atp. - asi již méně českým investicím v oněch "vyspělejších" zemích. Z tohoto pohledu chápu i když nyní ČR uzavírá BITy s méně rozvinutými zeměmi. Ale ptám se - má nyní smysl, aby ČR měla BITy uzavřeny např. se zeměmi západní Evropy, když je členem Evropské unie? Neměla by je spíše vypovědět? Ostatně stejně se vlastně jejich prostřednictvím poskytuje ochrana většinou investicím materiálně odjinud než z dotčené jurisdikce, kdy např. v Nizozemí je zpravidla jen více či méně prázdná schránka, která však naplňuje formální definici investora.
Navíc je vůbec souladné s evropským právem (např. volným pohybem kapitálu), aby ČR poskytovala různou úroveň ochrany investorům z jiných členských států EU podle toho, jaký s nimi má BIT? Tato otázka se dostala na přetřes např. ve shora zmiňované kauze Eastern Sugar, kde ČR (neúspěšně) argumentovala, že - zjednodušeně řečeno - příslušný ČR-Nizozemský BIT je v rozporu s evropským právem a od vstupu ČR do EU jej tak nelze aplikovat. Příslušný rozhodčí tribunál se s tímto argumentem neztotožnil. V zásadě řekl, že by to sice z pohledu evropského práva mohlo být žádoucí, na což poukazuje např. i Evropská komise v dopise z 13.1. 2006, který je citován v částečném nálezu v cit. kauze (odst. 119 an.), ale to je úvaha de lege ferenda. De lege lata BIT podle tribunálu platil, přičemž předběžnou otázku k ESD v tomto ohledu tribunál nepoložil, jelikož shledal, že není soudem dle čl. 234 SES. V cit. dopise Komise doporučila ČR ukončení příslušného BIT, jakož i všech ostatních, které ČR s členskými státy EU má. Nicméně řízení o porušení dle čl. 226 SES proti ČR v této věci nezahájila a i použitý slovník byl dosti opatrný, což zřejmě tribunál (žádný z jehož členů nebyl - alespoň dle mých vědomostí - odborníkem v oblasti evropského práva) v jeho závěrech také ovlivnilo. Ta diskuse je pro znalce evropského práva podle mého názoru zajímavá a příslušné pasáže nálezu stojí za přečtení. Pro ústavně orientované čtenáře může být daná kauza zajímavá, je-li čtena optikou nálezu ÚS o cukerních kvótách. Každopádně - proč se na doporučení Komise nijak nereagovalo? Tedy alespoň nevím o tom, že by se chystalo nějaké ukončování příslušných BITů? To jsou pro Českou republiky ty BITy tak výhodné? Nezdá se mi ...