Jan Lasák: Pohlaví jako nové téma korporačního práva

Korporačním právem obchází strašidlo genderové korektnosti. Především pak v kontinentální Evropě se ženská otázka stává předmětem zájmu práva kapitálových obchodních společností, neboť v diskursu zaznívají hlasy stran zastoupení žen ve statutárních orgánech (dozorčích radách). Patrně nejradikálněji v tomto ohledu postupuje Norsko, které již před několika lety zavázalo korporace, jejichž účastnické cenné papíry jsou veřejně obchodovatelné, aby alespoň 40 % členů statutárního orgánu tvořily zástupkyně něžného pohlaví, pokud je počet členů daného orgánu vyšší než 10; obecně však musí být ve statutárním orgánu norské veřejné (akciové) společnosti alespoň 33 % až 50 % mužů i žen.

Norskými kvótami ve statutárních orgánech veřejných (akciových) společností se inspirují i další státy a přicházejí s návrhy na zavedení podobných kvót pro společnosti, jejichž účastnické cenné papíry jsou obchodovatelné na veřejných trzích (například Španělsko).

Jakkoliv proti ženské emancipaci ničeho nemám (spíše naopak), s uvedenou regulací mám poněkud problém. Pominu-li skutečnost, že podobným způsobem nejsou zvýhodněné jiné skupiny obyvatelstva, jejichž odlišujícím kritériem je barva pletí, sexuální orientace a jiné, zdá se mi, že v uvedeném ohledu zachází snaha o ženskou emancipaci do poněkud divokých vod. Členové statutárního orgánu korporace koneckonců představují zástupce (zmocněnce), kteří spravují majetek akcionářů (investorů). Požadavek na kvótní zastoupení žen ve statutárních orgánech lze tak připodobnit k situaci, kdy by mi zákon nakazoval, že pokud někomu udělím plnou moc k tomu, aby mě zastupoval, tak alespoň ve 40 % případů musí být můj zmocněnec žena. Možná jsem dnes poněkud zpátečnický, ale mám za to, že by mi stát neměl nakazovat, kdo může být můj zástupce.

Velice často jsem zaslechl argument, podle kterého uvedený kvótní systém byznysu neublíží a ženám naopak pomůže. Pokud by tomu tak bylo, tak se jedná o zvláštní projev Paretovy efektivity. Nicméně si nejsem jist, zda je pravdou, že na uvedeném kvótním systému byznys netratí. V prvé řadě dodatečná regulace účastníků kapitálového trhu zvyšuje již tak vysoké náklady, které tyto subjekty musí v souvislosti s tím, že jejich cenné papíry jsou obchodovány na veřejných trzích, vynakládat. Může se dokonce stát, že uvedená regulace (náklady s tím spojené) přiměje některé společnosti k tomu, aby kapitálový trh opustily, případně aby na něj vůbec nevstoupily. Zejména druhá z možností je empiricky těžko ověřitelná.

V každém případě však mám za to, že regulací subjektů kapitálového trhu by se obecně mělo šetřit a přistupovat k ní tehdy, pokud bude jeho cílem zvýšení ochrany investorů na kapitálovém trhu. Je otázkou, zda stanovení kvótního systému ve prospěch žen povede ke zvýšení investorského komfortu. Byť se uvedené otázce patrně budou studie v nadcházejících letech věnovat, již dnes mám o jejich výsledcích jisté pochybnosti. Mám totiž za to, že pokud by zvýšená přítomnost žen ve statutárních orgánech korporací jako taková byla významným způsobem spojena s efektivitou příslušné korporace (resp. s vyšší ochranou investorské minority), pak by korporace samy od sebe (dobrovolně) přistupovaly k tomu, že by mezi členy statutárního orgánu přibíraly více žen, neboť se taková změna příznivým způsobem projeví v kurzu akcie příslušné společnosti po odečtení systémových vlivů. Pokud se tak v současnosti systematicky neděje v případě společností, jejichž akcie jsou obchodovány na rozvinutých kapitálových trzích, mám obavu, že taková spojitost spíše nemusí být dána. V takovém případě by dodatečná regulace představovala jen další náklad, které společnosti musí vynakládat, aniž by se tato regulace promítla do postavení investorů na kapitálovém trhu. Celý příspěvek

Pavel Molek: Kam nechodí slunce, tam chodí Pode Bal – brblavé pozvání na výstavu

Michal tu nedávno v příspěvku Justiční knížky rudé oprávněně brblal nad tím, že podle rozsudku NSS ze dne 6. ledna 2010, sp. zn. 3 As 10/2009, spadá informace o před-listopadovém členství soudce v KSČ pod „soukromí fyzické osoby“ podle ustanovení § 8a zákona o svobodném přístupu k informacím, a tudíž se veřejnost o předlistopadové minulosti svých soudců zkrátka nedozví. Nestává se často, aby na nějaký rozsudek – zvlášť ve správním soudnictví, tedy v oblasti, kterou asi všichni až na pár labužníků považují za nudnou – zareagovali umělci. Ale stalo se. Na výstavě Malík urvi II, kterou teď právě najdete v Uherském Hradišti v rámci skončené Letní filmové školy (informace o putovní výstavě viz zde) se autoři z umělecké skupiny Pode Bal rozhodli, že když o své minulosti nechce mluvit justice sama (alespoň ta obecná, o průlomovém nálezu Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 23/05, ze dne 26. 7. 2007 autoři vědí, a dokonce jej citují!), stanou se oni tím pravým svědomím národa.

Obvykle brblám, když se umělci pasují do role svědomí národa (vlastně celá má politologická diplomka „Kultura a politika v nedemokratických poměrech - ustavování vztahu českých spisovatelů a komunistické moci v letech 1945 – 1950“ je takovým stostránkovým brbláním nad tím, když společnost čeká od umělců, že se budou proplétat s politikou). V tomhle případě ovšem Pode Balu stydlivě tleskám za to, že takovou výstavu uspořádali. Neudělali přitom nic jiného, než že dali dohromady portréty 31 soudců a soudkyň či prokurátorů a přiřadili k nim jejich vybraný rozsudek z doby normalizace s politickým podtextem (odpírače vojenské služby, šíření ekologických letáků, žertovné focení s Husákovým portrétem a podobně), výtah z onoho rozsudku (aneb „vo co šlo“ – výběr z nich viz zde) a současnou pozici, kterou zastávají v české justici.


Napsal jsem ovšem, že tleskám stydlivě. Ano. Jednak proto, že i já patřím k týmu, který se jmenuje česká justice, byť jako jedna z nejnižších forem justiční existence. A jednak proto, že nepochybuji, že v těch 31 osudech shrnutých do odstavce medailonku, hrubého portrétu a přefocených stránek z rozsudku či zpráv VONSu bude aspoň několik přehmatů, nepochopení, přehlédnutí, že prostě Pode Bal dal určitě politické máslo na hlavu i někomu, kdo si mastnou hlavu nezaslouží. Nemám žádný konkrétní příklad, ostatně nikoho z těch 31 neznám osobně, ale nepochybuji, že kdyby na výstavu přišli někteří znalci justice, dokázali by u některých z těch osudů vysvětlit, že něco bylo úplně jinak. Lze to vyčítat Pode Balu? Stěží. Spíš je to přirozený důsledek toho, že takové zúčtování s minulostí nedělá justice sama, ale nechává to dělat umělce, kteří mají určitě víc elánu ke šťourání v kontinuitě justice po roce 1989, čili v problému, se kterým se ona sama nejspíš už smířila.


Justice je tak trošku v pozici Vlasty z cimrmanovského Záskoku, která se stydlivě odmítá svléknout před panem doktorem a nechává ho roky „poslechnout jen na zádíčkách“. I česká justice nechává už dvacet let českou společnost „poslechnout jen na zádíčkách“. Hlavně žádné šťourání v minulosti! Ale protože společnost cítí, že je v justici přeci jen cosi shnilého, protože ji láká vysvětlovat si současné rozhodování konkrétních soudců jejich dřívějším rozhodováním a dřívějšími politickými postoji, protože ji baví nejrůznější spiklenecké teorie o propojení těch „tehdy“ a těch „nyní“; má pořád nutkání léčit na justici aspoň něco, kritizovat aspoň něco, a vychází přitom z toho mála, co jí o sobě justice řekne. Trochu se bojím, že výsledek u Vlasty i justice bude podobný. Ti soudci, kteří jsou na Malík urvi II zobrazeni neprávem, jen v důsledku zjednodušení, nepochopení či umělecké zkratky, by měli kritizovat spíš samotnou uzavřenost justice než Pode Bal. Je totiž chybou justice, že veřejnosti (které má sloužit, poskytovat jí spravedlnost a která si ji za to platí) svou minulost neprozrazuje, a tak jí umělci léčí nastydlé vaječníky, protože na zádíčkách nebylo poznat, že je Vlasta je vlastně chlapeček... Inu, kam nechodí slunce...

Pavel Molek Celý příspěvek

Michal Nádeníček: K rozsudku ESD o (ne)implementaci směrnice o zaměstnaneckém penzijním pojištění v ČR

ESD svým rozsudkem ze dne 14. ledna 2010 ve věci Komise v. Česká republika, C-343/08, přidal českým legislativcům notnou dávku vrásek na čele. Dle výroku v rozsudku ESD ČR nesplnila povinnost implementovat do svého právního řádu normy obsažené ve směrnici č. 2003/41/ES o činnostech institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění a dohledu nad nimi (dále jen „směrnice IORP“).

Na tom by nebylo nic tak výjimečného, pokud by z kontextu rozsudku nevyplývaly rozporuplné závěry, které si zaslouží více pozornosti. ESD konstatuje, že ČR je zavázána implementovat směrnici IORP v plném rozsahu i přesto, že český právní řád vznik institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění na svém území neumožňuje a odkazuje na ustálenou judikaturu (rozsudky C-214/98, C-372/00, C-441/00 a C-71/05). V těchto rozhodnutích ESD trvá na tom, že směrnice musí být plně transponovány, i když v daném členském státě není činnost regulovaná směrnicí provozována. Jak ESD uvádí v bodech 50 a 51 rozsudku: „v souladu s citovanou judikaturou a vzhledem k tomu, že neexistuje zeměpisný důvod, který by zbavoval provedení dotčených ustanovení veškerého smyslu, je důležité, aby v případě, kdy by se Česká republika případně rozhodla doplnit svůj vnitrostátní důchodový systém o zaměstnanecké penzijní pojištění, které spadá do druhého pilíře, znaly všechny subjekty práva v tomto členském státě, obdobně jako ostatní subjekty práva ve Společenství, svá práva a povinnosti. Takový vývoj vnitrostátního důchodového systému nelze v žádném případě považovat za vyloučený nebo čistě hypotetický, jak uvádí Česká republika, z důvodu, že by vyžadoval změnu právního rámce, a nikoliv pouze odstranění faktické překážky. Každá právní úprava totiž může být předmětem změn.“ Jinými slovy, Česká republika musí přinejmenším přijmout právní rámec regulující činnost institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění pro případ, že by jednou v budoucnu změnila svoji důchodovou koncepci.


Problém je ovšem v tom, že systém zaměstnaneckého penzijního pojištění nejsou např. rychlovlaky. Jestliže ESD považuje ve svém rozsudku ze dne 13. prosince 2001, Komise v. Irsko, C-372/00 za žádoucí, aby Irsko plně transponovalo směrnici 96/48/ES o interoperabilitě transevropského vysokorychlostního železničního systému, i když v zemi žádnou síť vysokorychlostních vlaků neprovozuje, tak poté analogicky požaduje i po ČR, aby plně transponovala směrnici IORP, i když v ČR systém zaměstnaneckého pojištění není povolen. Rozdíl v obou případech je ale zásadní. Zatímco v případě vlaků jde o úpravu jedné z mnoha „běžných“ transportních služeb, v případě IORP jde také o sociální politiku státu, která nespadá do harmonizovaného práva ES (EU). Toho si je ESD vědom a proto v rozsudku (bod 53) uvádí, že „povinnost provést směrnici není takové povahy, že by zasahovala do pravomoci ČR týkající se uspořádání vnitrostátního důchodového systému a zachování jeho finanční rovnováhy tím, že by ji v rozporu s výsadami, které jsou České republice přiznány čl. 137 odst. 4 první odrážkou ES, nutila zavést v rámci této transpozice druhý pilíř důchodového systému.“ Tento výrok má současně oporu v bodu 2 rozsudku, který cituje z odůvodnění směrnice IORP: „V souladu se zásadou subsidiarity si členské státy mají podržet plnou odpovědnost za organizaci svých důchodových systémů a za rozhodnutí (a pravomoc rozhodovat) o úloze každého ze tří „pilířů“ důchodového systému v jednotlivých členských státech. V rámci druhého pilíře si také mají podržet plnou odpovědnost za úlohy a funkce různých institucí poskytujících dávky zaměstnaneckého penzijního pojištění, jako (jsou) například oborové penzijní fondy, podnikové penzijní fondy a životní pojišťovny. Tato směrnice nechce toto výhradní právo zpochybňovat.“ Následně (v bodě 57) ESD připojuje „že žádné z ustanovení směrnice 2003/41, na něž se výslovně vztahuje tato žaloba, ani žádné jiné její ustanovení neukládá členským státům povinnost zavést takovouto právní úpravu.“ ESD jde ještě dál, kdy (v bodě 62) uvádí, že „směrnici 2003/41 nelze jako takovou v žádném případě vykládat tak, že členskému státu, který jako Česká republika zakazuje vznik institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění na svém území z důvodu neexistence druhého pilíře ve svém vnitrostátním důchodovém systému, ukládá tento zákaz odstranit tak, aby bylo institucím zaměstnaneckého penzijního pojištění umožněno usadit se na jeho území za účelem poskytování služeb, o nichž je nesporné, že spadají do druhého pilíře vnitrostátních důchodových systémů.“


Jaký je v obou zmiňovaných kauzách rozdíl? Pokud členský stát implementuje směrnici, upravující podmínky např. pro provozování již zmíněných rychlovlaků, připraví takovým právním rámcem pouze prostředí pro potenciální provozovatele jedné z dalších možností dopravy. V případě zaměstnaneckého penzijního pojištění by ovšem ČR, která již podporuje spoření na důchod prostřednictvím penzijního připojištění se státním příspěvkem fungujícího na individuální bázi (jakkoliv je jeho úprava nedokonalá), a navíc stojící před komplexní důchodovou reformou, byla nucena zavádět nový subsystém, který by narušoval koncepci důchodového systému v ČR.


Hlavní rozpor tedy spatřuji v závěru, kdy sice ESD České republice přikazuje implementovat směrnici IORP, ale zároveň neukládá povinnost tuto úpravu zavést a dokonce připouští omezení usazování institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění. Jak se má ČR zachovat, aby vyhověla rozsudku ESD (a vyhnula se tak další žalobě, tentokráte směřující k finančním sankcím) a zároveň systém zaměstnaneckého penzijního pojištění nezaváděla? Měla by přijmout právní předpis (a pravděpodobně několik jiných změnit) s tím, že tento nenabude účinnosti (což by bylo v rozporu s rozsudkem, jež vyžaduje uvedení v účinnost) nebo prostě „překlopit“ jednotlivé články směrnice bez dalšího či podobný paskvil, zaneřáďující právní řád ČR ještě více, než je tomu dnes? Dle ESD pravděpodobně ano…


Michal Nádeníček Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Škola volného práva II.

Pane kolego, Vy jste nějaký zaostalý, nejste náhodou z USA?

Kelsenův mladší vídeňský kolega Fritz Schreier v roce 1927 poznamenal, že Kelsenova teorie interpretace je podobná Kantorowiczově, což o dva roky později Hans Kelsen potvrdil. Kelsen, stejně jako Kantorowicz, odmítal tradiční metody interpretace, protože je považoval za podvodné zakrývání politiky a ideologie. Kelsen nebojoval proti uplatňování morálního myšlení v soudním rozhodování, naopak s ním velkoryse počítal. Pouze chtěl, aby se jasně rozlišovalo, co je ještě poznání pozitivního práva a co už je uplatnění mimoprávních, např. morálních norem. Kelsen i Kantorowicz bojovali za otevřenou (upřímnou) aplikaci práva. Když Kelsen psal o interpretaci práva, soustředil se na to, jak se obecná norma zákona aplikuje na fakty konkrétního případu, tedy jak se vytváří soudní nebo správní rozhodnutí, v jeho terminologii individuální norma. Kritizoval tradiční teorie interpretace, že chápou interpretaci jako poznání již existujícího práva. Většinou nemluvil o interpretaci textu zákona, ale o interpretaci jeho norem. Šlo mu zejména o to, že obecná právní norma nedeterminuje jednoznačně (soudní nebo správní) rozhodnutí v individuálním případě, protože obecná norma nemůže regulovat každý detail, který může být faktorem rozhodnutí. Obecná norma je pouze rámcem rozhodnutí, takže vždy zůstává nějaký prostor pro soudní diskreci. Rozhodnout podle zákona znamená rozhodnout v rámci zákona, tedy v tom nebo onom směru, to je věc volby, konkretizovat zákon.

Kelsen tvrdil, že chtít odvodit z obecného rámce zákona jediné správné (soudní nebo správní) rozhodnutí je totéž jako chtít z obecného rámce ústavy odvodit jedinou správnou zákonnou úpravu. Byl skeptický k ambici teorie interpretace práva poskytnout metodologické nástroje, jak z rámce možných interpretací vybrat tu jedinou správnou. Upozorňoval, že např. argumentace a contrario je v konkurenci s argumentací per analogiam, přičemž tento konflikt musíme řešit zvážením, tedy vybalancováním protichůdných zájmů v konkrétní situaci. Pro takové zvážení ale nemáme objektivní standardy, a proto vždy nakonec bude mít povahu diskrece. Kelsen kritizoval i zájmovou jurisprudenci, měl za to, že toto učení nedoceňuje skutečnost, že zhodnocení protichůdných zájmů není věcí poznání objektivního faktu, ale rozhodnutí jakožto individuální volby: „Také princip tzv. zvažování zájmů Interessenabwägung je pouze formulací daného problému, ale ne jeho řešením. Neposkytuje objektivní měřítko pro vzájemné srovnání protichůdných zájmů, podle kterého by se konflikt zájmů mohl vyřešit. Toto měřítko zejména není možné odvodit z normy, která se má interpretovat, nebo ze zákona, který ji obsahuje, ani z celého právního řádu, jak se domnívá učení tzv. zvažování zájmů. Nutnost "interpretace" vyplývá z toho, že normy nebo systém norem, které mají být aplikovány, ponechávají prostor pro více možností, takže neobsahují rozhodnutí, který z uvažovaných zájmů má vyšší hodnotu, toto zhodnocení zájmů ponechává aktu normotvorby, který má být teprve učiněn, např. soudnímu rozhodnutí.“

Kelsen zcela jasně odmítnul kognitivistickou teorii (soudcovské) interpretace práva a hlásil se k decisionistické teorii. Individuální rozhodnutí podle Kelsena respektuje zákon tehdy, když nevykračuje mimo interpretační rámec (pole možného výkladu), který mu poskytuje obecná norma zákona: „Jestliže pod ‘interpretací’ rozumíme poznávací zjistění významu objektu, který má být interpretován, pak výsledkem interpretace práva může být jenom zjištění rámce, který interpretované právo představuje, čímž se poznává pluralita možností, které tento rámec nabízí. To znamená, že není nutné, aby intepretace zákona vedla k jedinému správnému rozhodnutí. Může vést k více alternativním rozhodnutím, která jsou z hlediska samotného zákona rovnocenná, i když pouze jedno z nich se v aktu orgánu aplikujícího právo, zejména soudu, stává pozitivním právem. Že soudní rozhodnutí se opírá o zákon, ve skutečnosti neznamená nic jiného než to, že zůstává v rámci, který poskytuje zákon, neznamená to, že je to právě tato individuální norma, ale že je to některá z individuálních norem, které můžou být uvnitř rámce obecné normy vytvořeny.“ Soudní interpretace pro Kelsena není pouze aktem poznání, ale také aktem vůle, soudní interpretace práva je prostě pokračování normotvorby. Kelsen vyčítal tradičním teoriím interpretace práva, že ignorují onu volní složku soudní interpretace, protože předstírají, že soud pouze poznává to jediné správné řešení, které už je v zákoně dané.

Kelsen připouštěl teleologické úvahy při interpretaci práva, ovšem nepovažoval je za poznávání pozitivního práva. Tzv. tradiční metody výkladu se podle Kelsena tváří jako nalézání (ve smyslu poznávání) pozitivního práva, ale ve skutečnosti jenom maskují politické nebo ideologické dotváření práva. Kelsen klade důraz na rozlišení toho, když právní vědec interpretuje pozitivní právo, protože ho poznává, a když soudce interpretuje pozitivní právo, protože na základě něj rozhoduje. Soudce musí dotvářet právo, protože nějak musí rozhodnout případ, ale právní vědec jako správný pozitivista se má omezit pouze na popis možných významů, tedy rámce právní normy. „Tímto aktem vůle se liší interpretace práva orgánem aplikujícím právo od každé jiné interpretace, zejména pak od interpretace práva ze strany právní vědy.“ Pro Kelsena bylo naprosto klíčové to, že když orgán aplikující právo volí mezi různými možnostmi interpretace v rámci obecné zákonné normy, tak sice používá normy morálky, spravedlnosti, státního zájmu, společenského užitku, apod., ale tyto normativy jsou nezávislé na pozitivním právu. Z hlediska pozitivního práva nelze nic říct o jejich platnosti. Kelsen byl jasně antiformalista, protože připouštěl velký prostor pro soudní diskreci a potažmo pro použití morálních norem v soudním rozhodování. Zároveň byl ale právní pozitivista, protože pečlivě rozlišoval otázku právní a morální platnosti. To je informace pro ty, kteří si dosud pletou právní pozitivismus s formalismem.

Není pochyb o tom, že existuje velmi úzká ideová příbuznost mezi hnutím volného práva a americkým právním realismem. Douglas Lind dokonce naznačuje, že se jedná o lokální označení téhož myšlenkového směru: „Ve Spojených státech tato nová vlna právníků označovala svoje hnutí ‘právní realismus’, zatímco na evropském kontinentu se uchytil název ‘volné právní rozhodování’.“ Kdybychom měli zkoumat prvenství, zřejmě bychom došli k závěru, že německá (lato sensu) jurisprudence stejné myšlenky formulovala dřív, ovšem to bychom se museli vrátit až k Rudolfovi von Jhering (1818-1892) a Oliverovi W. Holmesovi (1841-1935). Když např. Holmes ve svém mimořádně vlivném díle The Common Law (1881) napsal ono slavné heslo, že život práva nebyla logika, ale zkušenost, byl inspirován právě Jheringem, který se ve třetí části své práce Geist des Römischen Rechts (1865) vyjádřil tak, že právo se nemá řídit požadavky logiky, ale požadavky života, obchodní praxe a právního citu. Musíme si navíc uvědomit, že tato dvě hnutí působila ve velmi odlišném kontextu, stejné myšlenky byly vnímány jako radikálnější v kontextu německé kultury zákonného práva než v kontextu americké kultury common law.

Kantorowicz kritizoval americký realismus ve svém článku Some Rationalism about Realism (1934). Hned na začátku poznamenal, že američtí realisté nejsou originální ani v názoru, že právo není tvořeno pravidly, ale fakty, ani v názoru, že právní věda má být empirická, ale jsou "originální" v tom, že tyto už známé myšlenky formulují extrémním způsobem. Kantorowicz zejména odmítal jejich behavioralismus (právo je to, co dělají soudci), měl za to, že v právu musíme rozlišovat Sollen a Sein. Kritizoval americké realisty, že podléhají tzv. sociologickému předsudku, protože si prý naivně myslí, že každý společenský fenomén může být studován sám o sobě bez ohledu na to, jakými pravidly se řídí. Také odmítal názor, že právní věda má být empirická věda podle modelu přírodních věd (naturalistická redukce), který se omezuje na vysvětlení kauzálních vztahů a přitom vypouští normativitu. Můžeme pak sice vysvětlit, proč soudce rozhodl právě takto (motivy rozhodnutí), ale už nemáme prostředky ke kritice nebo ospravedlnění takového rozhodnutí. Na druhé straně jim ale vyčítal, že z pozic sociologické jurisprudence jsou nedůslední, protože se mnohem víc věnují tomu, že formální právo je pro právníky neúplné, než tomu, jak volné právo v každodenním právním životě (včetně neprávníků) umožňuje elementární právní jistotu: „Nyní už rozumíme tomu, proč jsou realisté tak posedlí zřejmou neurčitostí práva v několika sporných případech, místo aby zaměřili svoji pozornost na neviditelnou určitost práva v normálních případech. Kdyby si byli lépe vědomi logických rozdílů mezi právnickým a sociologickým přístupem, docenili by druhou metodu a v souladu s tím by se více zajímali o ty fenomény, které ovlivňují a formují celou společnost, a ne jen o funkci jednoho významného orgánu, totiž soudů.“ Přestože Kantorowicz ve svém článku položku za položkou kritizoval teze amerických realistů jako nevhodné přehánění, nakonec ho uzavřel blahosklonným oceněním, jak je sympatické, že Američané realizují evropské myšlenky. K tomu ještě provokativně dodal: „Ale správné metody bez správné metodologie jsou nebezpečné, ne tak v rukou mistra jako v rukou jeho žáků.“

Zmíněný článek je zajímavý i v tom, že Kantorowicz v roce 1934 už nebyl tak radikální jako ten mladík, který v roce 1906 publikoval svůj Kampf. Nyní tvrdil, že diskrece není v opozici k pravidlům, ale je to intuitivní způsob nalézání obecných právních pravidel, která mají být vyššími premisami pro soudní rozhodnutí. Takže i diskrece nakonec směřuje k tzv. soudcovskému sylogismu. Také napsal, že každá interpretace, jakkoli volná nebo smělá, musí být slučitelná alespoň s některým ze sémanticky možných významů právního textu. K tomu dodal, že když v minulosti kritizoval tradiční právní jurisprudenci jako vědu o slovech, kritizoval tím zejména to, že slova byla vykládána podle toho, jak byla subjektivně míněna (intencionalismus), ale že jazykový výklad, který se orientuje na to, jak slova fixují právní normy, musíme brát vážně. Celý příspěvek

Michal Ryška: O mantinelech soukromí a informačním sebeurčení (a taky o chování na veřejnosti, Zeleném Raoulovi a upovídané pacientce)

V životě každého člověka existují věci, do kterých obecně ostatním nic není a které tvoří součást jeho privátní sféry. Zásadně je věcí každého, co a v jakém rozsahu z této sféry uvolní jako informaci pro okolní svět - jinými slovy, v této oblasti platí naprosté informační sebeurčení (viz i I. ÚS 453/03 či IV. ÚS 23/2005). Zveřejnění (byť pravdivé) informace ze soukromého života proto může být obecně pokládáno za neoprávněný zásah do osobnostních práv dotyčného.

Dokonce i tzv. osoby absolutního veřejného zájmu (nejtypičtěji politici, kteří vstupem do veřejné arény presumovaně a konkludentně souhlasí s mnohými zásahy do vlastní osobnosti) mají garantováno legitimní očekávání ochrany vlastního soukromí - veřejný zájem o ně tedy „absolutní“ v pravém slova smyslu vlastně ani není. V často citovaném rozsudku vydaném v kauze týkající se zveřejnění fotografií ze soukromého života monacké princezny (von Hannover proti Německu) Evropský soud pro lidská práva pro tyto účely konstatoval, že rozhodujícím faktorem při posouzení kolidujících právních zájmů - ochrany soukromého života a svobody projevu - by měl být příspěvek publikovaných fotografií a článků k diskusi o obecném zájmu.

Pokud se pak např. politik veřejně prezentuje jako konzervativní příznivec tradičních rodinných hodnot (a šťastnou a spokojenou rodinu umně využívá i v předvolební kampani), pak je dobré vědět (a musí v tomto směru existovat nepominutelný veřejný zájem na poskytnutí informace), že ve skutečném soukromém životě se chová poněkud jinak - řekněmě, že velmi, ehm, velmi liberálně.

V rámci analýzy rozsudku ve věci monacké princezny (viz Případ Caroline von Hannover - zveřejnění fotografií ze soukromí prominentů, Právní rozhledy 23/2004, s. 877-880) upozornil Jiří Herczeg, že klíčovou dírkou viděné ložnicové a jiné snímky slavných a známých již nebude tak snadné zveřejnit. Čtenáři bulváru však o své příběhy nepřijdou, neboť pro posouzení oprávněnosti či neoprávněnosti zásahu do soukromí bude důležité i mediální chování těchto prominentů. Vlastní chování tak určuje meze právní ochrany soukromí.

Možnost vyloučení informace z vlastního soukromí jednáním dotčeného připustila dokonce i praxe socialistického soudnictví (Sborník Nejvyššího soudu z roku 1980, S III, s. 195-196). Po konstatování, že intimní sféra občana je zásadně chráněná i proti pravdivým projevům, totiž následuje upozornění, že by bylo třeba vzít do úvahy, že občan sám svým chováním určitou skutečnost z chráněné sféry intimního života vyloučil, např. svým chováním na místech, kde lze předpokládat přítomnost jiných osob, takže se zbavil možnosti úspěšně žalovat, pokud by za této situace někdo o těchto pravdivých skutečnostech hovořil.

Aktuálně lze v tomto směru ze soudní praxe zmínit mediálně sledovaný spor na ochranu osobnosti týkající se karikatury milostných hrátek (početí), která byla otištěna v komiksu Zelený Raoul v Reflexu. Dle nedávných mediálních výstupů ohledně rozsudku Vrchního soudu v Praze se totiž zdá, že jako součást obranné argumentace obhajující oprávněnost karikatury bylo s úspěchem využito (mimo jiné) právě i to, že sama žalobkyně své těhotenství a narození dítěte veřejně prezentovala a medializovala – tedy vlastním chováním „vykolíkovala“ tuto oblast svého soukromí poněkud úžeji, než je v kraji zvykem.

Oprávněná medializace soukromí v důsledku vlastního chování se ovšem může týkat i osob veřejného zájmu relativního (typicky obětí nehod, deliktů a lékařských pochybení). Jejich právní ochrana přitom jistě není zdaleka tak snížena, jako je tomu u osob zájmu absolutního - a někdy je naopak dokonce silně zvýšena prostředky práva trestního (viz „náhubkový zákon“ a post na toto téma O nechutném kramaření nad mrtvolou téměř ještě nevychladlou).

K významu informačního sebeurčení ve vztahu k vymezení soukromí osob relativního veřejného zájmu lze ilustrativně zmínit případ pacientky, která podala žalobu na ochranu osobnosti proti praktické lékařce v důsledku zveřejnění skutečností týkajících se zdravotního stavu pacientky v médiích. Žalující pacientka dovozovala, že žalovaná lékařka se svými mediálními výroky (obhajujícími v souvislosti se zpravodajstvím o zdravotní kauze žalobkyně správnost vlastního postupu) dopustila porušení povinnosti mlčenlivosti dle § 55 odst. 2 písm. d) zákona o péči o zdraví lidu. Žaloba byla pravomocně zamítnuta s odůvodněním, že žalobkyně sama předtím poskytla sdělovacím prostředkům obšírná a k postupu žalované kritická mediální vyjádření o celé věci, přičemž takto sama zveřejnila i údaje z vlastní zdravotnické dokumentace. Žalobkyně tímto postupem vyloučila určité (jinak chráněné) skutečnosti ze svého soukromí, když v souladu se zásadou audiatur et altera pars musela důvodně předpokládat, že sdělovací prostředky ve věci kontaktují ohledně vyjádření k případu i žalovanou. Ta se pak k věci vyjadřovala jen velmi umírněně, co do obsahu i formy výroků adekvátně situaci.

Rovněž právní teorie (Knap, K. a kol.: Ochrana osobnosti podle občanského práva, 4. podstatně přepracované a doplněné vydání, Linde Praha, a.s., 2004, s. 224) dovodila, že pokud pacient sám zveřejní v tisku či jiném hromadném sdělovacím prostředku svůj vlastní zdravotní případ s uvedením skutečností podléhajících povinnosti mlčenlivosti ze strany lékaře, neboli když pacient sám určité skutečnosti, podléhající povinnosti mlčenlivosti, uveřejní a tak je vyloučí ze svého osobního soukromí, nemusí povinnost mlčenlivosti dodržovat ani lékař.

Lze si v těchto souvislostech vzpomenout na známý pop-song, v němž Chinaski zpívají, že „ každej sám svýho štěstí strůjce, každej sám svýho dortu krůjce“. A kolik z dortu jménem „vlastní soukromí“ člověk ukrojí pro veřejnost, to při respektování principu informačního sebeurčení záleží primárně na něm samotném.
Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Škola volného práva I.

Zeus: "Přemýšlím, že dám soudcům volnost v rozhodování."
Héra: "A není jednodušší vypustit Krakena?"

Na počátku 20. století mělo v Německu ohlas tzv. hnutí volného práva (Freirechtsbewegung), resp. tzv. škola volného práva (Freirechtsschule), jehož počátky můžeme hledat v přednášce rakouského sociologa práva a profesora římského práva Eugena Ehrlicha (1862–1922) Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft z roku 1903, a potom v útlé knížce Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906), kterou vydal historik práva Hermann Kantorowicz (1877–1940) pod pseudonymem Gnaeus Flavius. Hlavním mluvčím tohoto hnutí byl temperamentní advokát Ernst Fuchs (1859–1929), který byl známý extrémně formulovanými a polemicky vyostřenými názory. My dnes žijeme v poklidné době, kdy (něco jako) teorii práva často vyučují lidé, kterým je teorie práva vcelku ukradená, ale tito pánové brali teorii práva velmi vážně a byli bojovně naladěni, což dokládá Kantorowicz už v úvodu svého spisku: „Ať tato kniha naverbuje nové bojovníky pro osvobozenecký boj právní vědy, pro útok na poslední baštu scholastiky.“ Stoupenci volného práva chtěli sestřást z právní metodologie metafyzické předpoklady, bojovali proti dogmatu úplnosti práva, proti deduktivismu, chtěli na úrovni metodologie uvolnit soudcům ruce, aby mohli přiměřeně reagovat na rozmanitost společenské reality, resp. aby mohli otevřeně a upřímně vystupovat jako ti, kteří spoluvytvářejí právo. Byli přesvědčeni, že právníci se musí zbavit "religiózního" předsudku, že zákonodárce je něco jako Bůh a zákon je něco jako Písmo svaté. Vyznačovali se velkou výmluvností, ostře negativním vymezováním, jejich rétorika byla kousavě ironická, měli pocit, že otevírají novou epochu právní vědy. Ernst Fuchs odmítal cokoli, co se mu zdálo být metafyzické, scholastické nebo už jen abstraktní. Nakonec bylo hnutí volného práva známé spíše tím, co kritizovalo a jak nálepkovalo, než svým pozitivním programem. Hlavní úkol projektu volnoprávníků byl ale deskriptivní, totiž odhalit ("debunkovat") skutečnost, že oficiální rétorika neodpovídá reálné právní praxi.

Poznámka: Termín ‘freirechtliche Bewegung’ zavedl Kantorowicz, a to v analogii k tzv. freireligiöse Bewegung. Toto náboženské hnutí se rozvinulo v Německu v pol. 19. století, mimo jiné pod vlivem politického liberalismu. Rezignovalo na formální prameny religiózního poznání (svaté knihy) a naopak zdůrazňovalo úplnou duchovní svobodu, která je prostá dogmat, přednost rozumu před uctíváním autorit a toleranci k odlišným světonázorům. Mluvilo se o náboženství bez církve a bez vázanosti na konkrétní představu Boha.

Kantorowicz se vymezoval proti akademickému ideálu své doby, doslova se mu posmíval: „Vládnoucí představa ideálního právníka je tato: Nejvyšší státní úředník s akademickým vzděláním, který sedí ve své kobce, vyzbrojený pouze strojkem na myšlení, ovšemže toho nejpřesnějšího. Jeho jediným vybavením je zelený stůl, na kterém před ním leží státní zákoník. Vystačí si s nějakým oblíbeným případem, skutečným nebo jen hypotetickým, přičemž je podle své povinnosti připraven za pomocí ryze logických operací a nějaké tajné techniky, které rozumí jenom on, odvozovat ze zákona s absolutní přesností rozhodnutí, které v něm zákonodárce předurčil.“ Metodologické motivace hnutí popsal Ehrlich tak, že argumentace slovy zákona často jenom předstírá, že zákon obsahuje právní normy, které jednoznačně determinují řešení daného právního případu. Ve skutečnosti se pod rouškou interpretace skrytě zákonu podsouvá to řešení, které se považuje za žádoucí. Ehrlich vlastně říká: Buďme upřímní a dělejme to otevřeně. Přiznejme, že zákon sám o sobě odpověď nedává a že hledáme takové řešení, které zhodnotíme jako společensky žádoucí. Podstatné je to, že pokud má být právo společensky adaptabilní, pak ho nelze redukovat na zákony. Ehrlich to napsal metaforicky, ale vcelku jasně: „Chtít uzavřít celé právo určité doby nebo určitého národa do paragrafů zákona je stejně rozumné jako by někdo chtěl uchovat vodní proud v rybníku: z toho už nebude živý proud, ale mrtvá voda, přičemž jenom málo vody se vejde do rybníku.“ Kantorowicz argumentoval, že hnutí volného práva je realistická teorie v tom smyslu, že odhlíží od karteziánských ideálů, které jsou nedosažitelné (úplnost, jednoznačnost, jistota, objektivita, ...), a obrací se k sociálně-evolučním principům, které je možné v právní praxi realizovat (permanentní vnímavost a přizpůsobivost práva ke společenské realitě), případně se už v nějaké míře realizují, ale nepřiznaně.

Mezi zdroji inspirace hnutí volného práva lze zmínit Schweizerisches Zivilgesetzbuch (1907), který v čl. 1 stanovil, že tento zákon je použitelný jednak pro všechny právní otázky, pro které podle svého doslovného znění nebo výkladu obsahuje nějaké ustanovení. A že pokud není možné přímo v zákoně shledat žádný předpis, má soud rozhodnout podle obyčejového práva, a kde chybí i to, má rozhodnout tak, jako by byl na místě zákonodárce. Přitom má soud respektovat osvědčenou teorii a tradici. Je zajímavé, že navzdory této podpoře přímo v zákoně se volnoprávní hnutí ve Švýcarsku neprosadilo. Dalším inspiračním zdrojem byl Hermann Staub (1856-1904), který ve svém textu Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen (1902) předložil celou řadu rozmanitých případů, pro které BGB neposkytoval žádné uspokojivé řešení. Zákon se totiž soustředil na "klasické" případy, kde se dlužník kvůli nemožnosti zdržel vykonání toho, co podle smlouvy plnit měl, ale Staub poukazoval na případy, kde dlužník naopak pozitivně činil to, čeho se měl zdržet, protože tím mařil realizaci účelu smlouvy. Argumentoval, že takové komisivní porušení smlouvy zakládá povinnost k náhradě škody, i když zákon to nestanoví explicitně.

Vyhlášení BGB vedlo k tomu, že mnozí právníci věnovali velké úsilí, aby identifikovali nějaké jeho mezery. Konkrétní poukazy na nedokonalosti formulace zákona v té době působily jako podněty k zamyšlení se nad rolí soudce v nalézání práva. Volnoprávníci (Freirechtler) se ve svých radikálnějších formulacích vyjadřovali tak, že v konkrétním případě se má nejprve hledat spravedlivé řešení a teprve pak se má zkoumat, zda existuje nějaké padnoucí odvození ze zákona, takže směrodatný už nebyl zákon, ale morální zhodnocení případu, které je záležitostí právního citu. Volné nalézání práva (freie Rechtsfindung) stavěli proti technickému nalézání práva (technische Rechtsfindung), které je vázané na zákon. Vázanost soudce zákonem se v jejich teorii oslabuje, v extrémních formulacích se soudce stává vládcem zákona. Volnoprávníci jsou v německé teorii práva považováni za radikální živel, přestože nepropagovali precedenční systém. René David k tomu napsal: „Stoupenci učení volného práva, T.S. Kantorowicz, Fuchs a Ehrlich šli ještě dále, než kam se odvážil Gény, požadovali totiž pro právníky nejen právo vyplňovat mezery zákonného práva, ale též osvobodit se od legislativního textu, když jeho znění neodpovídalo potřebám spravedlnosti ve společnosti. V obou případech sice právníci odpovídali na předloženou otázku svobodně, to znamená v souladu s tím, co považovali za spravedlivé, ale nestanovili pravidla do budoucna, v tomto byl ponechán monopol zákonodárci.“ Eugen Ehrlich preferoval anglické case law před kontinentálním zákonným právem, protože poskytovalo větší prostor pro volné nalézání práva, nicméně nebyl nakloněný k zásadě stare decisis, kterou vnímal jako (jenom další) formalistické omezení.

Mluvíme sice o škole volného práva, ale o školu v pravém slova smyslu se rozhodně nejednalo, spíše to bylo heterogenní hnutí, jehož společným jmenovatelem byl názor, že soudní rozhodování není jen aplikace zákonných norem na fakty, ale zahrnuje relativně široký prostor pro soudní diskreci, v principu má soudce stejnou svobodu ke tvorbě práva jako zákonodárce. Hnutí volného práva patří mezi ty přístupy, které zdůrazňují účely a hodnoty v právním životě a upřednostňují teleologický výklad zákonů. Některé teze zní umírněně, např. Ehrlich napsal: „Volné nalézání práva není, jak si někdo myslel, nalézání práva, které ignoruje zákon, ale je to nalézání práva, které se neuvězňuje do neužitečné a nadbytečné abstrakce a konstrukce.“ V radikálnější formě se ovšem propagoval názor, že zákony jsou doslova plné mezer a že soudce nemá pouze aplikovat právo, ale má se věnovat sociálnímu inženýrství ve směru společenského dobra. Vnitřní rozmanitost hnutí prakticky znemožňuje, abychom ho nějak obecně vymezili, nicméně třeba toto je vcelku zdařilý pokus: „Tito právníci se snažili osvobodit soudce od všech pravidel interpretace, která se snaží omezit soudní rozhodování na formální prameny psaného práva. Věřili, že různé teorie práva by se neměly snažit svazovat soudní praxi, ale měly by uznat a zároveň definovat povahu a limity soudcovské svobody. Za tímto cílem zdůrazňovali tři "pravdy" o právním rozhodování: zaprvé ... tvrzení, že soudní praxe je inherentně svobodná a kreativní, že do značné míry znamená tvorbu práva na základě diskrece; zadruhé ... názor, že psané právo ... fakticky nemůže poskytnout odpovědi na všechny právní otázky; a zatřetí ... tvrzení, že všechna interpretační pravidla, ať už jsou nebo nejsou koncipovaná pro omezení svobody soudců, vyžadují implicitní hodnotové soudy a aplikaci extra-legálních principů.“

V zásadě sice volnoprávníci uznávali, že soudce je formálně vázaný zákonem, jenomže jejich extrémní názor, že zákon má tolik mezer, kolik má slov, vytvořil prostor pro volné nalézání práva, resp. pro volnou tvorbu práva. Klíčovým prvkem jejich koncepce aplikace práva byl voluntarismus: Soudní rozhodnutí je volní akt soudce. Tím otevřeli dveře k decizionismu a subjektivismu. Kantorowicz měl za to, že mezery a neurčitosti nejsou jenom v textu zákona, ale i v samotném právu, a proto soudce musí právo dotvářet. Při interpretaci zákona se nabízí extenzivní výklad proti restriktivnímu, a contrario argument proti analogii, ..., přičemž volba toho nebo onoho směru je nakonec záležitost preference určitého výsledku jako společensky žádoucího. Soudce se prostě musí rozhodnout, jaký výsledek je žádoucí. V této souvislosti asi stojí za poznámku, že Friedrich Hayek kriticky poukazoval na to, že socialisté, stejně jako nacisté, vždy protestovali proti formalistické justici, požadovali socializaci práva, přičemž podporovali školu volného práva, která svým ignorováním závaznosti zákona podlamovala principy právního státu.

Hnutí volného práva bylo svými kritiky označováno (resp. karikováno) jako contra-legem Bewegung, sociálně-etická povodeň, případně jako Gefühlsjurisprudenz, která propaguje "vědeckou" metodu: Nech se unést svými pocity. Kantorowicz tyto námitky důrazně odmítal. Tvrdil, že soudce má i v koncepci Freirechtslehre povinnost rozhodovat přesně podle slov zákona, ovšem jenom tehdy, když jsou společně splněné následující dvě podmínky: 1) znění zákona je jasné, takže jeho odpověď na právní otázku je nepochybná; 2) zákonná regulace je účelná z hlediska toho, jak by to posoudil aktuální zákonodárce. Jenomže první podmínka (podle samotných volnoprávníků) není splněná skoro nikdy a druhá podmínka byla kritiky vnímaná jako provokativní, protože staví soudce do role toho, kdo předjímá a zároveň realizuje práci zákonodárce. Sebastian Silberg argumentuje, že rozhodování vzhledem ke druhé podmínce sice může být legitimní, ale contra-legem námitka trvá: „Soudce je oprávněný odhlédnout od jednoznačného lex scripta. Takové rozhodnutí může být legitimní, jestliže soudce výstižně zprostředkuje vůli současného zákonodárce, pak může být více legitimní než rozhodnutí podle znění zákona, ale je proti zákonu a nerespektuje princip právní jistoty.“

Pro nás je hnutí volného práva především otázkou konfliktu zákonného a soudcovského práva, ale pro Kantorowicze to mělo být zmrtvýchvstání přirozeného práva. Nikoli ve smyslu nějakého věčně platného práva, ale v tom smyslu, že existují hlubší základy práva, které jsou nezávislé na státní moci. Měla to být nová teorie přirozeného práva, která má ale s klasickými teoriemi přirozeného práva společné snad jenom to, že přirozené právo je platné nezávisle na aktech státní moci. Kantorowicz poukazoval na skutečnost, že představy přirozenoprávníků (Naturrechtler) o obsahu přirozeného práva byly proměnlivé, protože byly historicky, společensky, ale i individuálně podmíněné. Inspiroval se myšlením myslitelů 17. a 18. století, ale odmítal jejich metafyzické předpoklady. Od historicko-právní školy 19. století převzal pozitivistickou tezi, že každé právo je pozitivní právo, tedy že neexistuje jakési věčné právo, které povstává z přirozenosti nebo rozumu. Každé právo, včetně volného práva, je založené na moci, vůli a uznání. K tomu ještě dodal: „Naše volné právo je přirozené právo 20. století; naše filozofie má s Pufendorfem a Wolffem jenom málo společného.“ Kantorowicz svůj Kampf psal v době, kdy se právní pozitivismus v Německu chápal výrazně etatisticky, resp. jako tzv. zákonný pozitivismus, ale z dnešního pohledu to byl úplně normální právní pozitivista. Jeho názor, že pozitivní právo se neomezuje na státní (rozuměj zákonné) právo, by totiž podepsali snad všichni současní právní pozitivisté. Z různých směrů současného právního pozitivismu Kantorowiczova teorie nejvíce připomíná tzv. socio-právní pozitivismus, který velmi sofistikovaně obhajuje Brian Tamanaha. Mimochodem, Tamanahův pozitivismus považuji za nejdůslednější a v tomto smyslu nejryzejší formu právního pozitivismu, která byla dosud formulována.

Teoretickým východiskem školy volného práva je názor, že vedle formálního práva existuje ještě další, neméně významné právo, totiž volné právo. Formální právo zahrnuje jednak zákonné a soudcovské právo, jednak obyčejové právo. Volné právo zahrnuje to právo, které sice nesplňuje kritéria formální platnosti, ale které ti, kteří praktikují a komentují formální právo, řekněme právní veřejnost, vnímají jako žádoucí, což reálně ovlivňuje jejich právní praxi. Patří sem (vyřčené nebo zamlčené) představy o tom, co je rozumné, přiměřené a spravedlivé, co je v rozporu s dobrými mravy, jaký je účel určitého právního institutu, odvětví nebo práva jako celku, ale i emočně podbarvené preference, také principy právní politiky, obchodní zvyklosti a diskutované návrhy zákonů. Volné právo orientuje soudce v jejich diskreci ve formě aktů vůle a hodnotových soudů, takže je konstitutivní pro soudcovskou tvorbu práva. Přestože postrádá formální platnost, má prý větší praktický význam než formální právo, protože soudní spory se soustředí právě do těch míst, kde formální právo ponechává nějaký prostor pro pochybnosti. Proč by se lidé přeli tam, kde je formální právo zcela jasné, že?

Hlubší porozumění volnému právu by vyžadovalo systematická zkoumání v oblasti psychologie a sociologie, pro nás je podstatné to, že volné právo právo je kategorie, která byla zavedena, aby vysvětlovala, proč v právní praxi existují určité právní názory i tam, kde je formální právo neurčité, tedy i v těch otázkách, na které formální právo nedává jednoznačnou odpověď. Je to teoretická odpověď na v praxi notoricky známý fakt, že ten, kdo zná pouze formální právo, má jenom částečnou znalost skutečného ("živého") práva. Neshody v právních názorech mezi odborníky většinou nejsou záležitostí znalosti či neznalosti formálního práva, ale jsou to neshody na hlubší úrovni, na úrovni volného práva. Volnoprávníci uměli být velmi radikální, ale v umírněných formulacích zdůrazňovali, že rozhodování na základě volného práva neznamená rozhodování na základě vrtochu, ale na základě určitých neformálních faktorů. K tomu dodávali, že jejich rozšíření pojmu práva za hranice formálního práva naopak omezuje arbitrárnost v rozhodování tam, kde je formální právo neúplné. Kantorowicz rozlišoval dvě formy volného práva, jednak individuelles Recht, které je založeno na přesvědčení jednotlivce, jednak Gemeinschaftsrecht, které vychází ze sdíleného názoru společnosti, přičemž v zásadě není vyloučeno, že obojí je v souladu se zákonným právem. Jejich vztah není blíže vysvětlený, individuelles Recht má prý větší význam pro právní vědu, zatímco Gemeinschaftsrecht je významnější pro soudnictví, ale je to pouze věc míry.

Volné právo je živé a spontánní, permanentně se adaptuje na nové okolnosti a potřeby života, čímž vhodně doplňuje relativně rigidní formální právo. Kantorowicz volné právo uvažoval voluntaristicky, není objevováno rozumem jako určitá objektivní danost, ale je produktem vůle, volné právo je vlastně volní právo, je to neformální pozitivní právo. Volné právo je na formálním právu nezávislé, jeho funkcí je formální právo hodnotit, doplňovat, zdokonalovat, případně i zvrátit. Právo má hlubší základy než jsou zákony vydané státem, pojem státu je odvozený od pojmu práva a ne naopak. „Volné právo je půdou, ze které státní právo povstává: skoro všechny zákonodárné myšlenky už předtím existovaly jako věty volného práva. Je pojmově nutné, že všechna kritika státního práva, která vede k jeho zdokonalování, přebírá měřítko volného práva. ... Konečně bez volného práva nemůže být zákon v sobě uzavřený, protože jeho mezery musí být vyplněné. Zde narážíme na dogma úplnosti Lückenlosigkeit zákona ... . S popíráním volného práva je neslučitelné tvrdit existenci mezer, ovšem z hlediska neexistence mezer by se jednoduše muselo dospět k závěru, že všude tam, kde zákon nenabízí žádné rozhodnutí, se musí zamítnout žaloba nebo vydat osvobozující rozsudek. O mezerách a jejich vyplňování by se prostě nemohlo vůbec mluvit (Zitelmann). Kdo o nich mluví, myslí tím, že podle volného práva je přikázáno určité rozhodnutí, které není stanoveno státním právem, to celé bez předpokladu, že zákonodárce si takového případu byl vědom a zamýšlel pro něj zamítnutí nebo osvobození.“ Volné právo ale není pojmově identické s morálkou, Kantorowicz tvrdil, že volné právo se od morálky může odlišovat jako státní právo, stejně dobře nebo stejně špatně. Měl za to, že systém explicitních pravidel, který bude úplný tak, že jednoznačně odpoví na každou právní otázku, není ani teoreticky možný, prostě je to inkonzistentní idea.

Pro soudní rozhodování je klíčová vůle ke spravedlnosti, rozhodující není aplikace explicitních pravidel, ale právní cit (Rechtsgefühl). Rozhodnutí složitých případů je vždy kontextuálně podmíněné, jeho závěry nemají univerzální platnost. Jak už bylo řečeno, volnoprávní myšlení vycházelo z toho, že soudcovské rozhodování není automatizmem právního sylogismu, ale je to akt vůle, který se opírá o hodnotové cítění (Wertfühlen). Volnoprávník Hermann Isay (1873-1938) tuto problematiku velmi subtilně zpracoval ve své knize Rechtsnorm und Entscheidung (1929). Argumentoval, že soudce ke svému rozhodnutí dochází nejdříve intuitivně (resp. pocitově) a teprve potom hledá nějaké vhodné zákonné odůvodnění, přičemž svůj předběžný intuitivní názor koriguje právě s ohledem na možnosti argumentace zákonem. Ehrlich a Kantorowicz poukazovali na to, že tento přístup není žádná novinka, ale že už Bartolus de Saxoferrato (1313-1357) si nejprve udělal právní názor na případ, který mu byl předložený, a teprve potom řekl svým žákům, aby v autoritativních právních textech našli pro tento názor nějakou oporu. Isay chápal intuici jako samostatnou duševní sílu, která vychází z osobnosti člověka a tvůrčím způsobem se rozvíjí spolu s jeho životní zkušeností. Právní intuice (sensus iuris) není přímo pramenem práva, ale má zprostředkující roli, protože významně působí při identifikaci a výkladu právní normy a je rozhodující pro celkovou orientaci právního myšlení. Hodnotové cítění je zaměřené na spravedlnost a zčásti předurčuje rozhodnutí už předtím než soudce vezme do ruky zákon, zákon pak soudce použije ke kontrole a korekci své intuice. Právní intuice nenápadně působí i tam, kde máme pocit, že jsme rozhodnutí odvodili přímočaře ze zákona. Má dokonce rozhodující vliv i na to, zda si myslíme, že zákon je jasný (jednoznačný). Mezi obecnou normou zákona a konkrétním rozhodnutím je hluboká propast, kterou překlenujeme právě prostřednictvím právního citu. Objektivní platnost a předvídatelnost práva (právní jistota) není daná pouze zákonem, ale je závislá na tom, jak právní komunita sdílí právní cítění, tedy na společném právním citu (Gemeingefühl).

Isay též věnoval pozornost tomu, že někdy existuje napětí mezi právním citem, což je vlastně iracionální faktor rozhodování, a praktickou rozumností, která se orientuje na užitečnost v konkrétním případě (Nützlichkeitsgefühl). Isay byl umírněný volnoprávník, svoji koncepci se snažil formulovat tak, že uznává závaznost zákona pro soudce. Vlastně se omezil na to, že soudcův právní cit jeho rozhodnutí určitým způsobem předjímá a ovlivňuje, ale že soudce je v zásadě podřízený zákonu. Důležité je, že Isay uvažoval právní cit jako nonkognitivní myšlenkový akt, je to hodnotící akt vůle, nikoli akt poznání. Ernst Fuchs poukazoval na skutečnost, že soudci jsou kovaní v dovednosti, aby celý proces svého rozhodování prezentovali jako nalézání práva v kognitivním smyslu, tedy aby zamlčeli a zamlžili každý prvek volního aktu, soudci jsou prostě trénovaní v tom, aby předstírali, že jejich rozhodování není rozhodování, ale logická nutnost bez potřeby udělat mravní čin (sittliche Tat des Richters). Kantorowicz zase napsal, že u rozhodnutí Říšského soudu vidíme stále dokola to stejné divadlo: „Vůle uvede do pohybu sto pružin, které logicky nutným postupem z toho nebo onoho místa zákona dosáhnou, a když to musí být, tak s použitím ctihodných pravidel výkladu opačného, "žádoucího" výsledku.“ Právníci prezentují svoje právní názory tak, že logicky vyplývají z toho, co je objektivně dané, ale ve skutečnosti to bývá jejich vlastní volba, právník sám sebe přiváže ke kůlu a pak pyšně zvolá: Tady stojím a nemohu jinak. Soudci předstírají, že právo poznávají, i když ho ve skutečnosti vytvářejí.

Předchůdce hnutí volného práva Oskar von Bülow (1837-1907) začal svůj spis Gesetz und Richteramt (1885) větou: „Wir leben in gesetzesreichen und gesetzesfreudigen Zeit.“ Pokračoval ale v tom smyslu, že pokud porozumíme roli soudcovského úřadu, pak musíme dojít k závěru, že i v rámci zákonného práva v sobě zahrnuje právotvornou činnost, takže můžeme mluvit o soudcovském právu (richterliches Recht). Zákonodárce má v rukou pouze prostředky k tomu, aby vytvořil abstraktně formulovaný plán právního řádu, který pak určitým způsobem realizuje a konkretizuje soudní moc. Bülow argumentoval, že soudní rozhodování není založené pouze na tzv. soudcovském sylogismu, ale že je autoritativním objasněním vůle práva. Nejen zákon, ale i soudní rozhodnutí má rechtsordende Kraft. „Stát své právní příkazy, právní zmocnění a právní zákazy nevyhlašuje jenom němým slovem zákona, ale také a dokonce ještě určitějším a pronikavějším způsobem ústy soudce.“ Bülow připomínal institucionální fakt, že nikoli zákon, ale soudní určení toho, co je právo, je posledním slovem státní moci. V této souvislosti psal, že právní moc soudního rozhodnutí (Rechtskraft) je normativně silnější než účinnost zákona (Gesetzeskraft). A také si všímal toho, že právní moc soudního rozhodnutí je nezávislá na tom, jestli je rozhodnutí věcně v souladu se zákonem, ale že se uplatňuje jako fikce své vlastní správnosti. I v rámci omezení, které soudci vytváří zákon, zůstává pro soudce ještě široký prostor pro samostatné nalézání práva. Zákonodárce se soustředí na takové situace, které jsou obvyklé nebo typické, ale ani nejdokonalejší zákonodárství nedokáže vytvořit zákony, které budou předvídat celou rozmanitost případů, které přináší každodenní život. Zákon může jen stanovit obecné cíle, které bude soudce sledovat s ohledem na jednotlivosti konkrétních případů, se kterými je on, ale ne zákonodárce, obeznámen. Další věc je, že zákony bývají formulovány nejednoznačně, takže soudce musí určitý výklad autoritativně zvolit jako ten správný. Součástí pojmu právní moc je i to, že stát uděluje soudci tuto interpretační autoritu. Byl to právě Oskar Bülow, kdo proslavil větu: „Das Gesetz ist oft klüger als sein Urheber, das Gesetzbuch weiser als der Gesetzgeber!“ Tu pak vysvětlil tak, že u soudce je často vhodné očekávat lépe informovaný právní názor než u personálu zákonodárce.

Hlavním předchůdcem hnutí volného práva byl Rudolf von Jhering (1818-1892), a to zejména ve své kritice právního formalismu. Kritizoval tzv. Begriffsjurisprudenz, protože prý ve svém důsledku redukovala soudcovské rozhodování na logickou dedukci rozhodnutí z předem daných premis. A také proto, že odmítnul přehnané zdůrazňování historického myšlení ve prospěch adaptabilní jurisprudence. Jhering nepochybně ovlivnil volnoprávníky i svým ironickým stylem psaní. Kantorowicz, podobně jako Jhering, vymezoval pojmovou jurisprudenci jako takovou jurisprudenci, která konstruovala právní pojmy bez ohledu na právní realitu, na praktické důsledky svých doktrín a také bez ohledu na potřeby praktického života, Ernst Fuchs ji označoval jako hnidopišskou zálibu v pojmech. Volnoprávníci si samozřejmě uvědomovali, že v kritice pojmové jurisprudence a v názoru, že existují mezery v zákonech, nebyli ani originální, ani osamocení. Formulace volnoprávníků a proponentů zájmové jurisprudence byly často velmi podobné. Např. volnoprávník Fuchs napsal: „Právo je zde nalézáno otevřeně sociologicky: Pramen práva byl vytvořen zejména z věcných potřeb praxe a ze zvážení zájmů, z juristicky vytvořeného právního citu (povahy věci).“ Rozdíl mezi školou volného práva a zájmovou jurisprudencí nebyl primárně v tom, že zájmová jurisprudence zdůrazňovala závaznost zákona, zatímco volnoprávníci mluvili o volném dotváření práva, ale hlavně v tom, že volnoprávníci měli sklony k nonkognitivismu (vůle, osobnost, právni cit soudce), zatímco zájmová jurisprudence byla orientovaná primárně kognitivisticky (poznání zájmů, které jsou příčinou zákona). Na tvrzení, že soudní rozhodnutí nesmí být subjektivní záležitost, Kantorowicz odpověděl: „Ale člověk se nemůže vyhnout tomu, aby do všeho, co činí, vtisknul značku své osobnosti. Jak rozhodující vliv má i dnes osobnost soudce na výsledný verdikt, ví každý, kdo není v domě bohyně Themis jenom naivní návštěvník.“

Kantorowicz tvrdil, že v zákonech je tolik mezer jako slov a že tyto mezery nelze vyplnit nějakými pravidly právnické dogmatiky. Neexistuje pevné pojmové východisko, většina pojmů zákona není definovaná, a pokud definované jsou, pak i pojmy, které je definují, můžou být problematizovány jako nejasné. Základy prostě nelze definitivně definovat. „To přirozeně znamená, že nakonec žádný pojem není definovaný, protože být definován nedefinovanými pojmy je být stále ještě nedefinovaný.“ Heck pro účely metodologie intepretace zákonů rozlišoval pojmové jádro (Begriffskern) a pojmové okruží (Begriffshof). Kantorowicz s tímto rozlišením také pracoval, když napsal: „Je nepravděpodobné, že právní případ je postavený tak, že všechny právní pojmy, které jsou na něj aplikovatelné, na něj dopadají svými pevně určenými pojmovými jádry fest bestimmten Begriffskernen a ne pouze svými tekoucími obrysy schwimmenden Konturen.“

Mezi inspirátory školy volného práva patří též Ernst Zitelmann (1852-1923), a to zejména svojí přednáškou Lücken in Recht (1903), kterou začíná konstatováním, že BGB ztělesňuje více než dvacet let neúnavné práce a přece v něm jsou, stejně jako v každém jiném zákoně, mezery, a to nejen takové mezery, že v textu zákona někomu z nějakého hlediska chybí nějaká věta, kterou by tam chtěl vložit, což by se dalo pochopit, protože zákon vzniká v konfliktu zájmů, ale také mezery v tom smyslu, že pozitivní právo pro předložený případ neposkytuje žádný návod pro rozhodnutí, prostě že na položenou právní otázku nedává žádnou odpověď. Zitelmann tvrdí, že každé právo má mezery, ale že mezera není důvod, aby soudce odmítnul rozhodnout, soudce prostě musí mezery vyplnit pomocí právní vědy. Přitom se ale nenechává zmást ryze terminologickými rozdíly: „Když totiž, jak je vždy správné, musí soudce vyplnit každou mezeru, a když to, čím ji vyplňuje, je nutně zase právo, pak se může také říct, a někteří to tak říkají, že právo je bezmezerovitý celek a že jenom zákony mají mezery. To zřejmě není nic víc než spor o slova: jestliže se staví na hledisku před vyplňováním mezer, pak se i právo uvažuje tak, ..., že má mezery; jestliže se staví na hledisku po vyplňování mezer, uvažuje se výsledek, takže se mezery popírají.“ Tím se relativizuje rozlišení mezi tzv. mezerami v zákoně a tzv. mezerami v právu. Zitelmann si také všímal skutečnosti, že některé tzv. mezery vznikají tak, že zákonodárce regulativně uvažuje pouze o typických případech, takže nestanoví zvláštní režim, resp. výjimky pro ty neobvyklé případy, které nezapadají do obecného účelu úpravy. K tomu ale dodal, že to nejsou mezery v tom smyslu, že by daný případ nebyl vůbec regulován, ale v tom smyslu, že ona úprava je vadná, protože má věcně nežádoucí důsledky. Přestože i v těchto případech obvykle mluvíme o vyplňování mezer, ve skutečně se jedná o to, že soudce dělá korekci stanovené normy tím, že prolamuje obecné pravidlo a stanoví pro něj výjimku. Zitelmann ovšem pokračuje takto: „Soudce nemůže a nechce tvořit nové právo, chce jen vydat rozhodnutí konkrétního případu. ... Činnost soudce spočívá na představě, že věta, kterou použil, již byla právem.“ To vypadá jako fikcionalismus.

Důležité je to, že Zitelmann pojmově rozlišoval tzv. pravé a nepravé mezery. Pravé mezery (echte Lücken) znamenají absenci normativní úpravy: „Jsou to skutečné mezery v tom smyslu, že zákon zůstává dlužen poskytnout nějakou odpověď, neumožňuje rozhodnout, přestože nějaké rozhodnutí se musí učinit. Případ takové skutečné mezery nastává, když zákon stanoví nějakou pozitivní větu, podle které se má rozhodnout, ale v rámci této věty ponechá nějakou jednotlivost neurčenou.“ Např. podle zákona má dojít k určité volbě, ale zákon už nestanoví, jakým způsobem má ona volba proběhnout. Naproti tomu v případě tzv. nepravých mezer (unechte Lücken) sice existuje normativní regulace, ale formulace zákona je nevhodná (příliš úzká nebo naopak příliš široká), protože neodpovídá dobře účelu, který norma zákona sleduje. Zitelmannovo rozlišení inspirovalo Kantorowicze, který k tomu napsal: „Musíme odlišovat mezi věcnými a textovými mezerami, a to podle toho, jestli chybí právní pravidlo jako takové, nebo pouze chybí vhodné textové vyjádření jeho vlastního účelu. Tyto textové mezery musí být zaplněné "volnou interpretací", tedy interpretací, která na základě porozumění právu v širším nebo užším smyslu (širší smysl zahrnuje proces analogie), přizpůsobí právo jeho vlastnímu účelu. Tento účel nesmí být identifikován se subjektivními záměry zákonodárce, ani se zájmy, které jsou právem chráněné, ani s abstraktním principem, který ovládá příslušné právní pravidlo. Účel musí být nalezen v aktuálních společenských efektech aplikace pravidla, a to v míře, ve které jsou žádoucí tak, aby ospravedlňovaly existenci tohoto pravidla v současné době. Tato věc ovšem nemůže být zjištěna bez sociologických, ekonomických, psychologických, atd. úvah a zkoumání.“ Vypadá to tak, že Heckova zájmová jurisprudence je backward-looking theory, protože orientuje aplikaci práva na realizaci těch zájmů, které byly historickou příčinou přijetí zákona, zatímco Kantorowiczova teorie volného práva je forward-looking theory, protože se orientuje na aktuální hodnocení možných společenských následků aplikace práva.

Pojem volné právo Kantorowicz zavedl kvůli neúplnosti formálního práva, mezery formálního práva jsou dveře, kde vstupuje do hry volné právo. Jenomže Kantorowicz navíc tvrdil, že ani volné právo nemáme chápat jako úplné, takže dogma úplnosti zákona nesmí být nahrazeno dogmatem úplnosti práva, včetně volného práva. I kdyby totiž volné právo pro každý případ poskytovalo nějaké řešení, nemůže si nárokovat, že toto řešení je obecně akceptovatelné, protože volné právo nutně zahrnuje subjektivní prvek. Soudci jsou rozmanití lidé a různí lidé na stejnou věc reagují různým způsobem. Kantorowicz varoval, že nemáme od práva příliš očekávat, určitě ne od formálního, ale ani od volného práva. Formální právo nemůže být úplné a volné právo nemůže být jednotné, takže vždy zůstává nějaký prostor pro pluralitu řešení. „Proti tomu staví koncepci skromnosti: právní neřešitelnost určitého množství případů, zpravidla kvůli "individuálním faktorům", tedy rozdílných hodnotových představ jednotlivců, žádná "obecně platná" rozhodnutí, velmi zřídka jisté určení rozhodnutí z toho, co ukazuje formální právo.“ Některým teoretikům práva z takového myšlení naskakuje kopřivka, protože se v něm implicitně toleruje nespravedlnost. Pokud různí soudci rozhodují stejné případy různým způsobem, pak jde nakonec o to, jestli máme štěstí nebo smůlu v tom, který soudce rozhoduje náš případ, a to je nespravedlivé. Připomeňme si ale, že projekt hnutí volného práva byl primárně deskriptivní, resp. odhalující. Kantorowicz poukazoval na to, že navzdory rétorice o determinovanosti právních názorů obecnými pravidly formálního práva, ve skutečnosti se v právní praxi velmi výrazně uplatňují subjektivní faktory. Šlo mu zejména o to, že tato rétorika objektivity je falešná.

Kantorowicz ovšem šel ještě dál a tvrdil: „Měli bychom se vzdát naděje na řešení všech právních otázek, i kdyby to mělo být jenom subjektivní řešení.“ Tuto větu bychom měli interpretovat z pozic jeho nonkognitivismu (resp. voluntarismu, decizionismu). Nejspíš chtěl říct, že pokud se omezíme na nalézání práva jako na poznávací proces toho, co už tu je, pak nikdy nemůžeme mít odpověď na každou právní otázku. Právo není nikdy dokončené, neustále se musí adaptovat na nové problémy, a proto je nutně otevřené k rozhodování jakožto volnímu aktu. François Gény k tomu napsal: „Případy mají dynamickou individualitu, a proto ve skutečnosti ani vzhledem k volnému právu nelze tvrdit, že neexistují mezery. Přestože víme, jak je volné právo extrémně komplikované a diverzifikované, nemůžeme předstírat, že řeší všechny soudní spory.“ Kantorowicz byl toho názoru, že z hlediska kognitivismu, podle kterého je právo danost, která čeká až ji soudce pozná, bude jakékoli právo vždy neúplné, protože vzhledem k rozmanitosti a proměnlivosti života bude právo vždy zaostávat. Smysl volného práva nespočívá v tom, že definitivně zaplní mezery v právu, ale v tom, že se permanentně přizpůsobuje proměnlivé společenské realitě. Jestliže se dosud ani volné právo neadaptovalo na případy určitého typu, pak prostě není co nalézat, a proto musí vzít na sebe odpovědnost soudce a rozhodnout takový případ na základě své vlastní vůle.

Všimněme si, že v současné teorii práva se uvažuje naopak. Kognitivistům, typicky Ronaldovi Dworkinovi, je předhazován jako problém jejich teorie spíše nadbytek práva než jeho nedostatek: „Protože existuje (množství) jak principů, tak i pravidel, bude jenom málo situací, pokud vůbec nějaké, kdy právo chybí a soudci musí rozhodnout případ bez toho, že by byli vedeni právem; na první pohled se potom může zdát, že určitost práva je pro Dworkina podlamována přebytkem právních standardů, které jsou někdy vzájemně protichůdné.“ Celý příspěvek

Jakub Jošt: Columbia Summer Program

Za jeden z veľmi chválitebných prínosov blogu Jinéprávo som vždy považoval zdieľanie skúseností z rôznych študijných programov. Každý z takýchto kolumbovských počinov do istej miery formoval môj názor na kvalitu vzdelávania u nás a v zahraničí. Študenti z Čiech a zo Slovenska však okrem dnes už dostatočne „trendy“ LLM programov začínajú čoraz viac vyhľadávať rôzne príležitosti, ako si učením pokaziť leto (napr. tu alebo tu). A keďže mne sa podobnej pomoci nedostalo, pokúsim sa vám dnes priblížiť program s výstižným menom Columbia Summer Program (CSP), ktorého som sa tento rok zúčastnil.

Program je od roku 1963 organizovaný dvoma holandskými – Universiteit Leiden a Universiteit van Amsterdam a jednou americkou univerzitou – Columbia Law School. Holandské univerzity si každý rok predávajú organizáciu podujatia (budúci rok sa teda škola uskutoční v Amsterdame), zatiaľ čo Columbia je zodpovedná za samotnú výučbu. Primárnym cieľom podujatia je oboznámiť neamerických študentov s právom v Spojených štátoch, pričom obsah programu sa z roka na rok mení . Za základ sa považuje ústavné právo, administratívne právo a občiansky proces, a podľa aktuálnosti tém, či účasti profesorov, sa prispôsobujú voliteľné predmety. Pôvodným cieľom bolo priblížiť tieto predmety najmä holandským študentom, avšak program sa postupne internacionalizoval až nadobudol národnostne veľmi pestrý charakter aký má dnes (študenti viac ako 20 národností).

COLUMBIA
Samotná výučba prebieha v dvoch dvojtýždňových blokoch. V každom z nich budete mať možnosť oboznámiť sa s troma predmetmi. Celkovo teda nazriete do 6-tich predmetov - 3 povinných a 3 voliteľných, pričom každému predmetu je dokopy venovaných 8 hodín. Výučba prebieha 4 dni v týždni; každý deň máte 2 hodiny doobeda a 2 poobede. Vzhľadom na časové obmedzenia sa nedá očakávať, že sa z vás stane expert porovnateľný s absolventom LLM či JD programu. Pedagógovia sú si týchto obmedzení vedomí a preto každý z nich volí svojský prístup k výučbe. Niektorí pedagógovia sa sústredia na špecifické koncepty typické pre US common law (fiduciary duty a hostile takeovers pri Corporations, či congressional power, interstate commerce a equal protection clauses pri Constitutional law), iní sa budú snažiť aspoň v rámci možností predstaviť vám v skratke celý predmet (Litigation či Labor law). Ťažko povedať, ktorý prístup je užitočnejší, pretože praktikujúcemu M & A právnikovi bude zrejme viac vyhovovať prvý, zatiaľ čo študenta, ktorý chce získať všeobecný prehľad, poteší prístup druhý. Pedagógovia na hodinách využívajú tradičnú americkú metódu case studies. Prostredníctvom analýzy kľúčových rozhodnutí v tom ktorom odvetví amerického práva, vám tak budú prezentovať princípy, v ktorých sa americké common law najviac líši od právnych prístupov aké poznáte z Čiech či zo Slovenska.

Je samozrejmé, že od študentov sa očakáva priebežná príprava. Pravdou je, že nie vždy sa to darí (o tom viac ďalej), ale na každej hodine bude dostatočný počet študentov schopných viesť rozumnú diskusiu. A ak nie, prednášajúci vedia zaujať aj tradičnou prednáškou pred mĺkvym obecenstvom.

Priznám sa, jednou z najväčších obáv, ktoré mi krátili spánok počas letných nocí, bola neistota ohľadom kvality pedagogického zboru. Poznáte to, univerzita s veľkým menom, ale výučbu nakoniec vedú ľudia, ktorí sa v akademických vodách cítia ešte stále tak trochu na suchu. V tomto ohľade vás však môžem upokojiť. Columbia neposiela učiť žiadnych zelenáčov a všetci vyučujúci majú veľmi košaté skúsenosti tak s praktickou ako i akademickou stránkou predmetu, ktorý vás budú učiť. Z mojej priamej skúsenosti môžem spomenúť Marka Barenberga na Labor law, Curtisa Milhaupta na Corporations, Gillan Metzger na Constitutional law, Petera Straussa na Statutes and Regulations, Eda Morrisona na Bankruptcy and Insolvency, Trevora Morrisona na National Security a Alexandru Carter na Litigation. Tento blog by prirodzene priestorovo neuniesol, keby som sa jednotlivo venoval kariéram jednotlivých pedagógov. Spomeniem však, že mi prišlo veľmi príjemné, že o sporovej agende nám prednášala bývalá právna zástupkyňa v spore s ENRONom, o veľmi kriticky vnímaných zásahoch do ľudských práv bývalý poradca prezidenta USA, či o konkurznom práve človek s PhD. z ekonómie zo Chicaga a law clerk u Scaliu či Richarda Posnera. Nemusíte s každým z nich súhlasiť. Naopak, očakáva sa, že súhlasiť nebudete (čo mi problém nerobilo) a svoj nesúhlas aj dostatočne presvedčivo podložíte (čo mi problém zoči-voči vyššie menovaným niekedy robilo:)). Vo všeobecnosti prídete do styku len s ľuďmi, ktorí majú predmet ktorý vyučujú, v malíčku a budú schopní a ochotní vám zodpovedať akúkoľvek súvisiacu (a často i nesúvisiacu) otázku. Hodiny sú prirodzene interaktívne (aj keď zrejme o niečo menej ako na Columbii samotnej) a učitelia školu rozhodne neberú ako výlet.

SUMMER
Program sa pýši neformálnou atmosférou a v tomto bode treba dať organizátorom za pravdu. Pedagógov budete stretávať pravidelne na obedoch (pričom vaša účasť na nich sa očakáva) a kto má záujem sa o niečom s niektorým z nich porozprávať, bude mať šancu. Rovnako sa však môže stať, že ich stretnete v meste (čo v Leidene nie je žiadny problém) alebo na výlete (nič nepoteší tak ako náhodné stretnutie v úzkej uličke Red Light Districtu v Amsterdame). Poslednú hodinu Labor Law sme napríklad absolvovali na loďke, plaviac sa kanálmi Leidenu s pivkami v rukách (na popud prof. Barenberga). K neformálnosti pridáva tiež fakt, že výsledkom z programu nie je diplom či kreditové predmety, ale certifikát. Nedočkáte sa teda záverečných skúšok a je na vás a na vašom vzťahu k vašim peniazom, ako celý program pojmete – účasť na hodinách sa však posudzuje pomerne prísne. V rámci programu tiež budete mať príležitosť zúčastniť sa rôznych výletov, či už kariérnych (právnická firma), poučných (Palác mieru v Hágu) alebo len takých zábavných (výlet do Amsterdamu či bbq na pláži v Scheveningene). Tento rok bol spestrený výsluchmi Radovana Karadžiča na ICTY, či rozhodnutím ICJ ohľadom Kosova, ktoré sme mali na skok. Skrátka, či už sa bude program konať v Leidene alebo v Amsterdame, budete mať príležitosť nazrieť aj do bežného života Holanďanov.

PROGRAM
No a teraz zopár technických avšak dôležitých informácií. Nerátajte s tým, že celý program vás celkovo vyjde na menej ako 4000 eur (viac ako 100 000 českých korún); táto cena zahŕňa školné, ubytovanie, moje náklady na cestovanie, stravu a bežný život. Organizátori ponúkajú aj štipendiá, avšak odporúčam sa na ne príliš nespoliehať – nie je ich veľa. Potenciálnym uchádzačom z Čiech a Slovenska preto odporúčam popozerať sa po miestnych zdrojoch financovania (pre slovenských uchádzačov odporúčam najmä štipendijné programy Hlavička, Nadácie Tatra Banky, či Nadácie Orange). Viacerým účastníkom kurzu sa podarilo k spolupráci presvedčiť aj vlastného zamestnávateľa – ak ste teda zamestnaný, môžete skúsiť aj túto alternatívu. Žiaľ, nepodarilo sa mi nájsť obdobne zameraný a zároveň výrazne lacnejší letný program (drahšou alternatívou by mohol byť Introduction to U.S. Law) a tak si musíte dobre zvážiť či vás CSP dokáže niekam posunúť a či ste ochotní za to zaplatiť.

Z interných zdrojov som sa dozvedel, že tento rok sa hlásilo 96 ľudí, z ktorých 42 dostalo príležitosť sa programu osobne zúčastniť. Ľudia, ktorí vyhodnocujú prihlášky si všímajú najmä znalosť jazyka a kvalifikáciu (mali by ste byť minimálne študentom práva, ideálne s nejakými pracovnými skúsenosťami). Pomôcť môže prirodzene aj úprimný a niečím podložený záujem o právo USA. Tak ako pri každom štúdiu, aj pri tomto programe je dôležité nielen to, kto v ňom učí, ale aj kto s vami derie lavice. A ponuka bude národnostne i profesne pestrá. Interní právnici, mladší právnici zo svetoznámych či menej svetoznámych firiem, štátni úradníci, absolventi či budúci absolventi prestížnych univerzít, ale i mladí pedagógovia. V prvom rade však skupina celkom rozhľadených a zaujímavých ľudí, s ktorými sa, pánboh zaplať, dá rozprávať aj o niečom inom, ako je posledný vývoj na „njújorskom“ pracovnom trhu vo veľkých „law firms“.

Ak chcete ochutnať právo USA, spôsob výučby na jednej z top amerických právnických fakúlt a zároveň za to neľutujete vynaložiť spomenutú sumu, tento letný program môže byť vhodnou voľbou. Akékoľvek otázky rád zodpoviem v diskusii.

Jakub Jošt

Celý příspěvek

Josef Vedral: Jak se bránit proti certifikátu autorizovaného inspektora?

Zejména díky některým medializovaným (a podle dostupných informací zřejmě opravdu excesivním) případům se v současné době začíná stále intenzivněji diskutovat o tom, zda existují a pokud ano jaké, opravné prostředky, resp. vůbec možnosti právní obrany, proti výsledkům činnosti autorizovaných inspektorů, tzn. proti tzv. certifikátům, které vydávají podle stavebního zákona a které jsou podmínkou (předpokladem) provádění staveb jimi „povolovaných“ v tzv. zkráceném stavebním řízení. Padají už i návrhy na co nejrychlejší změnu zákonné úpravy, aniž by ta v dané věci měla možnost projít významnější zkouškou judikatury a aniž by byly rozebrány a vyzkoušeny všechny možnosti v rámci stávající úpravy. Jednu nabízím, a pokud je mi známo, zatím to nikdo nevyzkoušel a ani o tom neuvažoval.

Pro odpověď na otázku, jak je to s právní obranou proti certifikátům autorizovaných inspektorů, je rozhodující to, jaké je právní postavení autorizovaných inspektorů samotných a od toho se odvíjející právní povaha certifikátů. Na stránkách odborného tisku (v loňském roce např. Stavební právo) se diskutuje o tom, zda jde o soukromé osoby vykonávající ve veřejnoprávním režimu delegovanou (nepřímou) státní správu (tedy správní orgány - § 1 odst. 1 správního řádu, resp. § 4 odst. 1 písm. a) soudního řádu správního) nebo o soukromé osoby vykonávající (vrchnostenskou) veřejnou správu soukromoprávními prostředky. Podrobnější rozbor fenoménu vrchnostenské (výsostné) veřejné správy, tedy takové veřejné správy, kterou mohou vykonávat jen k tomu autorizované osoby a která má veřejnoprávní důsledky, vykonávané soukromými osobami soukromoprávními prostředky přesahuje možnosti tohoto příspěvku.

Nejde ale o institut (nejen) našemu právnímu řádu neznámý, byť zatím poměrně málo probádaný a jak už to v hraničních případech na pomezí soukromého a veřejného práva bývá, také kontroverzní. Jako příklady tohoto jevu lze zmínit činnost autorizovaných metrologických středisek podle zákona o metrologii, činnost autorizovaných osob podle zákona o technických požadavcích na výrobky, činnost stanic technické kontroly podle zákona o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích či provádění atestací informačních systémů podle zákona o informačních systémech veřejné správy. Hraničním kritériem mezi delegovanou (nepřímou) státní správou vykonávanou nestátními vykonavateli ve veřejnoprávním režimu a veřejnou správou vykonávanou s veřejnoprávními důsledky v soukromoprávním režimu je v zásadě skutečnost, zda stát odpovídá nebo neodpovídá (podle zákona č. 82/1998 Sb.) za škodu způsobenou činností takových osob.

Má takovou povahu i institut autorizovaného inspektora? Domnívám se, že ano, jakkoliv jsem si vědom názorů, které přisuzují autorizovaným inspektorům postavení správních orgánů a jimi vydávaným certifikátům povahu správních rozhodnutí nebo alespoň osvědčení či jiného úkonu podle čtvrté části správního řádu (pokud přistoupíme na to, že autorizovaní inspektoři vykonávají jim svěřenou veřejnou správu soukromoprávními prostředky, správní řád se na ně vzhledem ke svému § 1 odst. 3 nevztahuje). Podle příslušných ustanovení stavebního zákona činnost autorizovaného inspektora není živností a může být vykonávána jako svobodné povolání, autorizovaný inspektor vykonává svoji činnost za úplatu, která se sjednává v (písemné) smlouvě, ve které může být sjednána i úhrada vynaložených nákladů a konečně autorizovaný inspektor odpovídá za škodu způsobenou výkonem své činnosti a před započetím činnosti a po celou dobu jejího trvání musí mít uzavřeno pojištění z odpovědnosti za škodu.

Z toho po mém soudu plyne, že autorizovaný inspektor vykonává veřejnou správu svěřenou mu zákonem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, nikoliv jménem státu a na odpovědnost státu, jako je tomu v případě (soukromých) osob pověřených výkonem státní moci (§ 3 písm. b) zákona č. 82/1998 Sb.) a výsledky jeho činnosti (certifikáty) nemají povahu veřejnoprávních úkonů (správních aktů), byť s nimi zákon veřejnoprávní důsledky spojuje (jinak by nešlo o výsostnou veřejnou správu). Samotné vydání certifikátu ovšem ještě žádné právní účinky pro stavebníka nemá - stavební zákon stanoví, že uzavře-li stavebník s autorizovaným inspektorem smlouvu o provedení kontroly projektové dokumentace pro stavbu, kterou hodlá provést, může takovou stavbu pouze oznámit stavebnímu úřadu, jestliže jsou splněny všechny stanovené podmínky.

Certifikát vydaný autorizovaným inspektorem stavebník připojuje spolu s projektovou dokumentací k oznámení adresovanému (povinně) příslušnému stavebnímu úřadu. Z toho po mém soudu plyne (a vychází z toho snad většinově i praxe), že celý proces tzv. zkráceného stavebního řízení (které žádným „řízením“ není, aspoň tedy ne ve smyslu správního řádu) je perfektní (a vyvolává právní účinky) až v okamžiku oznámení stavebnímu úřadu (na tom nic nemění ani nešťastně formulovaná sankční ustanovení stavebního zákona, kde se postihuje provádění staveb, jejich změn atd. „bez certifikátu autorizovaného inspektora“, nikoliv tedy správně bez oznámení stavebnímu úřadu).

Až v tomto okamžiku (oznámením stavebnímu úřadu) vzniká stavebníkovi (veřejné subjektivní) právo provést stavbu podle projektové dokumentace, ovšem jen za podmínky, že byly splněny všechny zákonem stanovené podmínky, tzn. opatřena souhlasná závazná stanoviska dotčených orgánů a vyjádření osob, které by byly účastníky stavebního řízení, a nejde o stavbu, která je zvláštním právním předpisem, územně plánovací dokumentací nebo rozhodnutím orgánu územního plánování přímo označena jako nezpůsobilá pro zkrácené stavební řízení (§ 117 odst. 1 stavebního zákona).

Pokud tyto podmínky (nebo jen některá z nich) splněny nejsou, tzn. např. nebyla opatřena vyjádření (všech) dotčených osob, které by jinak (pokud by probíhalo) byly účastníky stavebního řízení (nutno samozřejmě vycházet tak jako ve stavebním řízení, resp. jakémkoliv jiném správním řízení, z materiálního pojetí účastenství, tzn. že účastníkem je ten, kdo splňuje zákonné podmínky účastenství, bez ohledu na to, jestli byl nebo nebyl opomenut), právo provést stavbu ze zákona vzniknut nemůže, neboť nebude naplněna hypotéza z § 117 odst. 1 stavebního zákona.

Co by mohl „opomenutý účastník“ v takovém případě k ochraně svých práv učinit? Podle mého názoru ani usilovat o zrušení certifikátu vydaného autorizovaným inspektorem, ať již na základě § 156 odst. 2 správního řádu nebo podáním správní žaloby podle § 65soudního řádu správního, jak někteří radí (certifikát není rozhodnutím ve formálním ani materiálním smyslu, neboť nemá účinky předpokládané v § 65 odst. 1 soudního řádu správního, resp. § 67 odst. 1 správního řádu, a není ani jiným úkonem podle správního řádu, byť je opatřen razítkem se státním znakem), ani podávat civilní žalobu podle občanského soudního řádu, jak radí jiní (kromě sporné aktivní i pasivní legitimace není jasné, co by vlastně mělo být výsledkem takového řízení a s jakými důsledky - zrušení certifikátu však asi ne), ale požádat příslušný stavební úřad na základě § 142 správního řádu o vydání deklaratorního rozhodnutí o tom, že stavebníkovi na základě § 117 odst. 1 právo provést stavu ze zákona nevzniklo, neboť nebyly splněny všechny k tomu zákonem stanovené podmínky, v daném případě tedy opatřena vyjádření osob, které by byly účastníky stavebního řízení (pomíjím otázku, má-li je opatřovat stavebník či autorizovaný inspektor, z hlediska dotčených osob to není rozhodující, pro ně je podstatné, aby se mohli vyjádřit). Právo provést stavbu nemůže pak vzniknout ex lege ani tehdy, pokud by sice vyjádření dotčených osob opatřena byla, ale byly by v nich uplatněny námitky proti provádění stavby a nebyl ohledně nich dodržen postup stanovený v § 117 odst. 4 stavebního zákona, tzn. nebyly by řádně vypořádány.

Podle dosud poměrně málo používaného § 142 odst. 1 správního řádu správní orgán v mezích své věcné a místní příslušnosti (tzn. v daném případě příslušný stavební úřad) rozhodne na žádost každého, kdo prokáže, že je to nezbytné pro uplatnění jeho práv (šlo by o práva „opomenutého účastníka řízení“, který by žádost podával), zda určitý právní vztah (v daném případě tedy právo stavebníka provést stavbu na základě oznámení podle § 117 odst. 1 stavebního zákona) vznikl a kdy se tak stalo (v negativním případě by se deklaratorně rozhodlo o tom, že nevznikl), zda trvá, nebo zda zanikl a kdy se tak stalo. Výhodou ustanovení § 142 (z pohledu opomenutých dotčených osob, méně už z pohledu stavebníka) je to, že ani podání návrhu ani samotné vydání deklaratorního rozhodnutí o existenci či neexistenci právního vztahu není omezeno žádnou lhůtou, alespoň tedy ne v obecné úpravě správního řádu.

Pokud by stavební úřad dospěl k závěru, že podmínky § 117 odst. 1 splněny nebyly a právo provést stavbu stavebníkovi ze zákona nevzniklo, mohlo by být ovšem sporné, jak by na to měl stavební úřad reagovat, tzn. zda by především mohl nařídit odstranění takové stavby, když podle § 129 odst. 1 písm. b) stavebního zákona může nařídit odstranění stavby prováděné nebo provedené bez rozhodnutí nebo opatření stavebního úřadu vyžadovaného tímto zákonem anebo v rozporu s ním (v případě „zkráceného stavebního řízení“ o žádné opatření stavebního úřadu nejde). Stejné problémy by ale nastaly i v případě, kdy by se našla (či změnou zákona nově upravila) cesta vedoucí ke zrušení certifikátu (případná změna zákona by tedy musela být hlubší). Případnou škodu, která by stavebníkovi v důsledku toho, tzn. pokud by se autoritativně konstatovalo, že nemá (a nikdy neměl) právní titul k provádění stavby, vznikla, by mohl vymáhat na autorizovaném inspektorovi v rámci jejich smluvního vztahu a s odkazem na ustanovení, podle kterého autorizovaný inspektor odpovídá za škodu způsobenou výkonem své činnosti.

Josef Vedral
Celý příspěvek

Zuzana Durajová: 25 000 Čechů nemůže volit. Přichází změna?

Letošní rok je mnohými označován za supervolební rok. Široká mediální pozornost byla věnovaná nejen parlamentním volbám v Česku, ale také volbám ve Velké Británii a u našich jižních sousedů – v Maďarsku a na Slovensku, kde volby také přinesly překvapivé výsledky. Do kontextu supervolebního roku skvěle zapadla dvě přelomová rozhodnutí soudů v otázce souvislosti způsobilosti k právním úkonům s výkonem volebního práva. Konkrétně šlo o květnový rozsudek ESLP Alajos Kiss proti Maďarsku a červencový nález ÚS sp. zn. IV. ÚS 3102/08. Obě stížnosti vzešly z iniciativy Centra advokacie duševně postižených (MDAC), organizace, která se dlouhodobě věnuje ochraně lidí s duševním postižením.

I když se oba případy zaobíraly toutéž otázkou, a to jestli stát má právo omezovat volební práva lidí s částečně nebo úplně omezenou způsobilostí k právním úkonům, rozhodnutí v nich se lišila. V případě pana Kisse ESLP rozhodoval o tom, zda ustanovení maďarské ústavy, které odepírá volební právo lidem zbaveným nebo omezeným ve způsobilosti k právním úkonům, je v souladu se zněním čl. 3 Dodatkového protokolu k EÚLP. ESLP ve svém odůvodnění navázal na svou předchozí judikaturu týkající se článku 3, ve které opakovaně zdůrazňuje význam volebního práva v demokratické společnosti. I když státy mají určitý prostor pro uvážení a můžou volební právo zákonem omezit, omezení musí být proporcionální[1] a nesmí narušit všeobecnost voleb. Například automatická ztráta volebního práva u všech lidí ve výkonu trestu odnětí svobody proporcionální není a do prostoru pro uvážení státu nespadá. Právě z případu Hirst proti Velké Británií, ze kterého pochází závěr uvedený v předchozí větě, vycházel ESLP ve své argumentaci v případě pana Kisse. Podobně jako u Hirsta, i u Kisse rozhodnutí soudu založilo automatickou ztrátu volebního práva, v tomto případě šlo o soudní omezení způsobilosti k právním úkonům. U Kisse pak ESLP ještě zdůraznil, že přetrvávající přístup států k lidem s mentálním či duševním postižením, kdy jsou všichni „házeni do jednoho pytle“, je značně sporný, naopak je povinností států dbát na to, aby při rozhodování o základních právech byla respektována individualita každého člověka.

Případ pana J.S. se rovněž týkal omezení volebního práva v důsledku soudního zásahu do způsobilosti k právním úkonům. Na rozdíl od Maďarska však v České republice nezakládá toto omezení přímo ústava, ale § 2 písm. b) volebního zákona, které stanoví, že zbavení způsobilosti (tedy nikoliv již omezení jako v Maďarsku) k právním úkonům je překážkou výkonu volebního práva. ÚS se také zabýval proporcionalitou napadeného ustanovení. Dovodil ovšem, že napadené ustanovení není v rozporu s ústavním pořádkem, nýbrž že problémem je špatná praxe obecných soudů v řízení o způsobilosti k právním úkonům. Podle názoru ÚS totiž soudy při svém rozhodovaní vůbec neberou v potaz veřejnoprávní důsledky zbavení způsobilosti k právním úkonům, konkrétně vznik překážky výkonu volebního práva. V rámci nálezu pak ÚS vydal precedenční výrok, kterým zavazuje obecné soudy k tomu, aby v každém konkrétním řízení o způsobilosti zkoumaly schopnost člověka posoudit smysl, účel i důsledek voleb. V případě, že se ve svém odůvodnění s touto otázkou dostatečně nevypořádají, rozhodnutí o zbavení způsobilosti k právním úkonům bude protiústavní.

Zajímavostí v rozhodnutí ESLP je také, že soud ve svém odůvodnění odkázal přímo na ustanovení Úmluvy OSN o právech osob se zdravotním postižením, mezinárodního instrumentu, který si klade za cíl odstranit přetrvávající diskriminaci lidí s postižením ve světě. Článek 29 Úmluvy přímo zavazuje státy k tomu, aby zaručily osobám se zdravotním postižením politická práva včetně aktivního i pasivního volebního práva, bez omezení postaveném výlučně na existenci postižení. Ačkoli Úmluvu loni ratifikovala i Česká republika a odkázal na ni i J.S. ve své stížnosti, ÚS se s nesouladem zákonného ustanovení s článkem 29 Úmluvy vůbec nevypořádal.

Oba soudy se ovšem shodly na tom, že skupina lidí s duševním či mentálním postižením byla v minulosti značně diskriminována a v některých státech Evropy tato diskriminace stále pokračuje v důsledku dosud platných socialistických předpisů. Podle názoru ESLP se právě z popsaných historických důvodů prostor pro uvážení v takových případech podstatně zužuje a o to striktněji musí být posuzovány podmínky jakéhokoliv odlišného zacházení postaveného na základě postižení. Naopak ÚS chápe prostor pro uvážení státu dostatečně široce k tomu, aby mohl zahrnovat i omezení výkonu volebního práva u celé skupiny lidí, pokud to sleduje „legitimní cíl, jímž je zajistit, aby se elektorát skládal z osob, které jsou schopny racionálně se rozhodovat a porozumět významu, účelu a účinkům voleb“. Podle obou soudů je však nutné při rozhodování o právní ochraně lidí s duševním postižením věnovat zvýšenou pozornost tomu, aby ukládané omezení naplňovalo všechny podmínky proporcionality a respektovalo princip inkluze.

I když ÚS svým interpretativním výrokem zavázal soudy k tomu, aby posuzovaly způsobilost k výkonu všech konkrétních práv včetně volebního práva osob zbavovaných způsobilosti k právním úkonům či na ni omezovaných, otázkou zůstává, jak efektivní bude toto posuzování v praxi. Obecné soudy v ČR i přes několikanásobnou kritiku Ústavního soudu (například v nálezech pod sp. zn. IV. ÚS 412/04 a I. US 557/09) pořád přistupují k řízení o způsobilosti k právním úkonům formalisticky, nekriticky přebírají (často velice subjektivní) názory soudních znalců a řízení dostatečně neindividualizují. V praxi neexistuje žádný nástroj k posouzení způsobilosti k výkonu volebního práva a bude zřejmě obtížné takový test vytvořit. Navíc, vzhledem k tomu, že ÚS výrokem ukládá další povinnost již tak vytíženým soudům, hrozí, že nález ÚS se v praxi uplatní jenom jako doplňující formální větička nebo paragraf v odůvodnění, podle nichž neschopnost volit bude vyplývat již ze samotné diagnózy člověka s duševním či mentálním postižením. Na druhou stranu ovšem precendenční výrok poskytuje novou možnost lidem zbaveným způsobilosti k právním úkonům, aby podali návrh na navrácení způsobilosti třeba i jen z důvodu, že jsou schopni volit, případně napadnout rozhodnutí o zbavení způsobilosti z důvodu, že soud odebrání jejich možnosti volit dostatečně neodůvodnil. V případě, že soud uzná schopnost člověka účastnit se voleb, nemůže ho pak zbavit způsobilosti k právním úkonům zcela, maximálně mu ji může omezit.

[1] Podmínky proporcionality u voleb soud stanovil v rozhodnutí Mathieu-Mohin a Clerfayt proti Belgii ze dne 2. 3. 1987, stížnost č. 9267/81. Celý příspěvek

Publikace soudních rozhodnutí po x-té

Na Slovensku se právě rozbíhá debata o zveřejňování soudních rozhodnutí všech soudů, která zatím kulminovala návrhem novely slovenského zákona o soudech a soudcích z pera sdružení VIA IURIS (nejde tedy o vládní návrh zákona). Publikaci soudních rozhodnutí (a přístupu k nim obecně) bylo sice na JP věnováno již hodně pozornosti, naposledy v souvislosti s nedávným nálezem ÚS sp. zn. Pl. 2/10 (viz zde a zde), nicméně toto téma považuji stále za aktuální i v ČR, a proto se k němu opět vracím.

Ve zbylé části postu budu postupovat následovně. Nejprve zmíním znění navrhované novely slovenského zákona o soudech a soudcích, krátce odcituji z odůvodnění této novely (kompletní znění návrhu novely a její odůvodnění naleznete zde) a pak připojím několik svých připomínek.

Navrhovaná novela slovenského zákona o soudech a soudcích zní následovně:

Návrh

Zákon
z................2010,

ktorým sa dopĺňa zákon č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov

Národná rada Slovenskej republiky sa uzniesla na tomto zákone:

Čl. I


Zákon č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. 473/2005 Z. z., zákona č. 517/2008 Z. z., zákona č. 59/2009 Z. z., zákona č. 291/2009 Z. z. a zákona č. 318/2009 Z. z. sa mení takto:

Za § 4 sa vkladá § 4a, ktorý vrátane nadpisu znie:


㤠4a
Zverejňovanie a sprístupňovanie súdnych rozhodnutí

(1) Najvyšší súd, krajské súdy, Špecializovaný trestný súd a okresné súdy zverejňujú texty právoplatných súdnych rozhodnutí vo veci samej, texty právoplatných súdnych rozhodnutí, ktorými sa končí konanie, texty právoplatných súdnych rozhodnutí o predbežnom opatrení a texty právoplatných súdnych rozhodnutí o odklade vykonateľnosti rozhodnutia správneho orgánu, a to do desiatich pracovných dní od dňa nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia na voľne prístupnej internetovej stránke. Ak rozhodnutie súdu prvého stupňa nadobudlo právoplatnosť na základe rozhodnutia súdu druhého stupňa o odvolaní, zverejňuje sa iba toto rozhodnutie súdu druhého stupňa o odvolaní. Ak bolo vydané opravné uznesenie, zverejňuje sa aj text tohto uznesenia. Na voľne prístupnej internetovej stránke sa nezverejňujú texty súdnych rozhodnutí vydaných v konaniach, v ktorých bola verejnosť vylúčená z pojednávania pre celé pojednávanie alebo pre jeho časť. Najvyšší súd zverejňuje aj texty právoplatných disciplinárnych rozhodnutí disciplinárnych senátov do troch pracovných dní od dňa nadobudnutia právoplatnosti na voľne prístupnej internetovej stránke.

(2) Z textov rozhodnutí uvedených v odseku 1 sa pred zverejnením vylúčia také údaje, ktorých vylúčením bude pri zverejňovaní zabezpečená ochrana práv a právom chránených záujmov. Kategórie údajov, ktoré sa z textov rozhodnutí vylúčia a postup pri zverejňovaní textov súdnych rozhodnutí ustanoví Ministerstvo spravodlivosti Slovenskej republiky všeobecne záväzným právnym predpisom.

(3) Najvyšší súd, krajské súdy, Špecializovaný trestný súd a okresné súdy sprístupňujú verejnosti na základe žiadosti podľa osobitného zákona upravujúceho prístup verejnosti k informáciám všetky súdne rozhodnutia, vrátane neprávoplatných rozhodnutí a rozhodnutí, ktoré nie sú rozhodnutiami vo veci samej. 5) Pritom robia opatrenia na ochranu práv a právom chránených záujmov podľa tohto osobitného zákona. 6)“

Poznámky pod čiarou k odkazom 5 a 6 znejú:

„5) Zákon č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o slobode informácií)

6) § 8 až 12 zákona č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o slobode informácií)“.

[podobným způsobem je novelizován v návrhu i Zákon č. 38/1993 Z. z. o organizácii Ústavného súdu Slovenskej republiky, ale tuto část vzhledem k délce postu vynechávám]

Odůvodnění návrhu novely

Odůvodnění návrhu novely je velmi pěkně a detailně zpracováno, včetně rozsáhlé komparatistiky. S ohledem na délku postu cituji jen základní ideová východiska novely, pro kompletní odůvodnění klikněte na následující odkaz.

Všeobecné východiská:

Cieľom návrhu zákona je zabezpečiť zverejňovanie súdnych rozhodnutí na internete a zabezpečiť sprístupňovanie súdnych rozhodnutí na požiadanie na základe zákona č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám (ďalej „zákon o slobode informácií“).

V demokratickom štáte sú zdrojom moci občania a všetky zložky verejnej moci musia byť občanom zodpovedné. Avšak súdy, na rozdiel od iných zložiek verejnej moci, trpia „demokratickým deficitom”. Sudcovia sú menovaní doživotne a občania voči nim nemôžu vyvodiť zodpovednosť vo voľbách, ako to môžu urobiť voči reprezentantom zákonodarnej a výkonnej moci. Práve verejná diskusia o súdnych rozhodnutiach – a ich prípadná kritika odbornou i širokou verejnosťou – je jedinou možnosťou, ako môžu dostať súdy a sudcovia spätnú väzbu zo strany verejnosti (ktorá je vlastne „zákazníkom súdnictva“) a ako môže existovať verejná kontrola súdnej moci. Verejná kontrola rozhodovania súdov a verejná diskusia o súdnych rozhodnutiach je však možná len vtedy, ak má verejnosť prístup k súdnym rozhodnutiam. Ako uvádza aj Ústavný súd SR v náleze sp. zn. II. ÚS 28/96 „Predpokladom verejnej kontroly nad uplatňovaním práva súdmi je znalosť konkrétnych konaní a rozhodnutí súdov a na ich základe vytváraná verejná mienka o kvalite uplatnenia práva súdmi.” Český Ústavný súd v náleze Pl. ÚS 2/10 zasa uvádza: „Souzení nedostatečně veřejné je způsobilé snížit autoritu soudní moci, neboť může generovat podezření veřejnosti, že „je co skrývat“ (ve smyslu konání nespravedlnosti).“

Všeobecne sa uznáva, že pozitíva verejnej prístupnosti súdnych rozhodnutí sú najmä nasledovné:
- možnosť verejnej kontroly rozhodovania súdov,
- zvýšenie predvídateľnosti súdneho rozhodovania a tým aj právnej istoty občanov,
- zvýšenie jednotnosti súdneho rozhodovania,
- zvýšenie zodpovednosti sudcov,
- zvýšenie celkovej dôveryhodnosti súdnictva,
- zvýšenie kvality súdneho rozhodovania,
- zúženie možností zásahov do sudcovskej nezávislosti,
- zlepšenie možností výskumu judikatúry a právnického vzdelávania.

Prístup k súdnym rozhodnutiam je nevyhnutný aj preto, aby bolo možné analyzovať spôsob, akým súdy rozhodujú a aby v prípade negatívnych tendencií bolo možné vyvinúť legitímne úsilie tieto negatívne tendencie zmeniť (napr. komentovaním príp. kritizovaním súdnych rozhodnutí).

Komentář:

Výše uvedený návrh (pokud bude plus minus v této podobě přijat) představuje výrazný krok vpřed směrem k transparentnosti justice, což je nepochybně pozitivum samo o sobě. Jak pravi američtí klasikové "sunshine is the best disinfectant". Transparentnost justice však není pouze cílem sama o sobě, nýbrž má i instrumentální povahu (k vyšším cílům zveřejňování soudních rozhodnutí viz výšená uvedená citace z odůvodnění návrhu či článek Michala Bobka v Právních rozhledech č. 11/2010 dostupný i zde). S cíly uvedenými v návrhu VIA IURIS plně souhlasím, snad bych doplnil ještě "možnost hodnocení soudců" a zmínil jeden nešvar, který se dá sice podřadit pod "zodpovědnost soudců", ale zaslouží samostatnou zmínku. Jde o to, že při současném nastavení publikace soudních rozhodnutí (v tištěných Sbírkách jsou publikována pouze vybraná rozhodnutí), se někdy u soudců projevuje tendence dát si více práce s rozhodnutími, která jsou navrhována k publikaci, a naopak poněkud odbývat rozhodnutí ostatní. Pokud budou dostupná a dohledatelná všechna rozhodnutí (i nižších soudů), možnost "flinkat" část rozhodovací činnosti (např. neoblíbené agendy) bude daleko těžší.

K návrhu mám ještě dvě další připomínky:

(1) Podle mě by mohl jít návrh ještě dále v tom, že na Internetu v režimu § 4a odst. 1 návrhu (tj. nejen v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím podle § 4a odst. 3 návrhu) by měla být publikována i všechna nepravomocná rozhodnutí.

(2) Podle mě by mohl jít návrh ještě dále v tom, že na Internetu v režimu § 4a odst. 1 návrhu (tj. nejen v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím podle § 4a odst. 3 návrhu) by měla být publikována i všechna rozhodnutí zrušená/potvrzená/změněná soudem vyšší instance.

Pokud jde o bod (1), odlišný režim pro přístup k pravomocným a nepravomocným rozhodnutím není nijak v návrhu odůvodněn. Režim zákona o svobodném přístupu k informacím je ekonomicky náročnější pro obě strany (je nutno podat žádost o poskytnutí informace + soud musí každou individuální žádost zpracovat, vytisknout požadovaná rozhodnutí a zaslat zpět, což může stát nemalé náklady + to všechno trvá), subjekt požadující informaci ji nemusí dostat včas (např. před uplynutím lhůty) a v podstatě všechny vyšší cíle transparentnosti rozhodování soudů uvedené v návrhu jsou naplněny jen částečně (např. pokud bude žádající subjekt chtít rozhodnutí v určité oblasti či proti určitému žalovateli, tak si nebude moci nijak ověřit, jestli mu byla zaslána opravdu všechna rozhodnutí, o něž žádal atd.). Přijde mi, že se na nepravomocná rozhodnutí bohužel pořád nahlíží jako na něco "polovičatého", co se smí kritizovat jen "přiměřeně" (k tomu již debata na JP rovněž proběhla - viz komentáře pod tímto postem), a tudíž i zveřejňovat jen "opatrně".

Pokud jde o bod (2), z návrhu lze implicitně dovodit, že v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím podle § 4a odst. 3 návrhu) se budou poskytovat rovněž rozhodnutí zrušená/potvrzená/změněná soudem vyšší instance (viz spojení "všetky súdne rozhodnutia, vrátane neprávoplatných rozhodnutí a rozhodnutí, ktoré nie sú rozhodnutiami vo veci samej" v § 4a odst. 3 návrhu). Opět ale nevidím důvod, proč by tato rozhodnutí neměla být na Internetu. I ve zrušených rozhodnutí se může nacházet kvalitní právní argumentace a dokonce v době vydání zrušeného rozhodnutí mohlo jít i o správný výrok a správné právní posouzení (rozhodnutí bylo zrušeno např. jen proto, že v mezidobí nastal judikatorní odklon na NS či NSS či vyšel nový judikát ÚS, ESD či ESLP apod.). A pokud chceme kontrolovat výkon soudní moci, zvýšit jednotnost a kvalitu soudního rozhodování, tak bychom měli zkoumat PRÁVĚ rozhodnutí změněná či zrušená.

V souvislosti s bodem (2) pak musím (opět) upozornit na sporný závěr obsažený v bodě 67 nálezu Pl. 2/10. V tomto nálezu český ÚS sice "zpřístupnil" nepravomocná soudní rozhodnutí v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím, nicméně na závěr uvedl následující: "67. Ústavní soud jen pro jistotu dodává, že argumentace a závěry v tomto nálezu se netýkají rozsudků zrušených nebo změněných [poznámka: v tomto případě ostatně nemůže jít o „rozsudek“ ve smyslu § 11 odst. 4 písm. b) zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, neboť zrušený či změněný rozsudek již de iure nebude – v rozsahu, v němž byl zrušen či změněn – existovat]."

Jedná se o jakýsi "judikatorní přílepek" k celému nálezu (podle mě jde o nezávazné obiter dictum, ale je otázka, jestli to stejně vnímají i soudci ÚS). Závěry uvedené v bodě 67 však ÚS nijak neodůvodnil a navíc jsou podle mě rovněž neudržitelné (k tomu rovněž viz zde). Tato právní konstrukce totiž vede k neakceptovatelným důsledkům - např. dokud je rozhodnutí nepravomocné, tak o něj mohu žádat a mám na jeho poskytnutí nárok, ale jakmile je změněno či zrušeno, tak už mám smůlu (nehledě na to, že se bude složitě řešit, co už je "změna" rozhodnutí apod.). Nemusím pak dodávat, že rozhodnutí obecných soudů jsou rušena i samotným ÚS, přičemž v takovém případě dostupná jsou...

Přes výše uvedené drobnosti si myslím, že podobnou novelu ZSS by si zasloužila i Česká republika. Současný ministr spravedlnosti by takovou novelou udělal pro české občany i českou justici více než kosmetickou změnou typu jmenování státních zástupců prezidentem. Na rozdíl od zrušení vrchních soudů k tomu navíc stačí opravdu jen pár paragrafů a troška vůle.

Celý příspěvek