Tomáš Sobek: Bůh materiálního jádra

Zdeněk Koudelka ve svém blogpostu Zlaté tele v právu kritizuje teorii materiálního jádra ústavy, přičemž tvrdí, že demokratická ústava by měla být prostá transcendentálního předpokladu tohoto typu. Ideu materiálního jádra chápe jako náboženské reziduum, které je v kolizi s principem demokratického sebeurčení lidu. To není žádná novinka, takto uvažovali už tzv. zákonní pozitivisté (např. Gerhard Anschütz, Richard Thoma).

Nebudu s Koudelkou polemizovat, jenom poznamenám, že někteří autoři odvozují ideu materiálního jádra ústavy právě z principu demokratického sebeurčení lidu. Např. Gustav Radbruch ve svém článku Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934) argumentuje, že princip demokratického sebeurčení lidu vede k tomu, že lid (resp. jeho zástupci) může demokraticky změnit svoji demokratickou ústavu na nedemokratickou (tzv. paradox demokracie), takže pokud má být onen princip zachován, musíme předpokládat alespoň to, že lid se nemůže vzdát možnosti rozhodovat o ústavě jako takové. Nezadatelné právo lidu disponovat svojí ústavou je transcendentálním předpokladem principu demokratického sebeurčení lidu. Toto právo je tedy (minimálním) materiálním jádrem každé ústavy, i když není výslovně stanoveno. Radbruch chtěl říct, že i suverenita lidu má své transcendentální předpoklady: Demokracie může činit cokoli, kromě toho, že se nemůže s konečnou platností vzdát sebe sama. V kontextu Koudelkova blogpostu je důležité to, že Radbruch svoji argumentaci založil na filozofickém relativismu, nikoli na existenci Boha. Dnešní většina má pouze relativní význam, nemůže mít absolutní platnost tak, aby definitivně vyloučila rozhodování budoucích většin. I Koudelka vlastně předpokládá, že ústava má nějaké materiální jádro, ale na rozdíl od Radbrucha se k tomu nehlásí.

"Die Demokratie kann verzichten zugunsten einer diktatorialen Verfassung, aber sie kann nicht auf ihr Recht verzichten, über die Verfassung selbst zu bestimmen. Das ist nicht nur eine soziologische Unmöglichkeit, sondern eine juristische Unmöglichkeit. Das Recht des Plebiszits über die Verfassung ist ein ungeschriebenes Gesetz, ein stillschweigender und selbstverständlicher Bestandteil jeder Verfassung. Diese letztendige Demokratie, diese Volkssouveränität ist also - wir haben es gesehen - eine unerschütterliche Folge des Relativismus. Die Demokratie kann alles tun - nur nicht endgültig auf sich selbst verzichten. Der Relativismus kann jede Meinung dulden - außer der Meinung, welche behauptet, absolut zu sein." Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Tradiční Bělohradský

Václavovi Bělohradskému v deníku Právo vyšel nový článek: "Proč klást odpor zvoleným vládám" Autor se staví proti úsporným opatřením evropských vlád. Tato opatření považuje za nelegitimní, a to jednak proto, že prý odporují evropské tradici sociálních jistot, jednak proto, že prý jsou nezvratným zásahem. Jeho článek se opírá o dvě obecné teze:

1) Nezvratné změny jsou nelegitimní, protože jsou trvalé, a tedy neopravitelné.
2) Totální změny jsou nelegitimní, protože jsou v rozporu s historickou tradicí.

Přiznám se, že Bělohradskému nerozumím. Jak může argumentovat PRO zachování historické tradice a zároveň argumentovat PROTI trvalosti změn? Vezměme, že bychom se vrátili v čase zpátky do doby, kdy se pomocí sociálních reforem zaváděly sociální jistoty. Bojoval by Bělohradský PROTI tomu, aby tyto reformy byly trvalé, resp. aby měly nezvratitelný efekt? Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Polemika s Jiřím Přibáněm

Velmi si vážím Jiřího Přibáně. Je to mimořádně vzdělaný a inteligentní člověk a také velký sympaťák. Nicméně jeho článek v Lidových novinách o právním pozitivismu je podle mého názoru neobhajitelný. Problém je v tom, že Jiří zcela ignoruje literaturu, která debunkovala tzv. Radbruchův mýtus, takže jenom opakuje mnohonásobně vyvrácená klišé. Zřejmě se řídil slovy klasika: "Tak krásné teorie se přece nevzdám jenom proto, že je nepravdivá."

Tento text je nedokončený, jsem zhruba v polovině, takže je to jenom polotovar. Navíc, vložením byl ořezán o odkazy a poznámky, které samozřejmě budou v publikované verzi.

Philipp Heck měl za to, že jeho zájmová jurisprudence perfektně vyhovuje nacionálnímu socialismu, přesto se v jurisprudenci Třetí říše neprosadila jako dominantní. Vysvětlení je vcelku jednoduché, zájmová jurisprudence vycházela z permanentního konfliktu partikulárních zájmů, který je typický pro demokracii, jenomže nacionální socialismus potřeboval jurisprudenci, která bude reprezentovat jednotného ducha národní pospolitosti. Žádný konflikt individuálních zájmů, pouze jeden zájem je relevantní, totiž obecný zájem německého národa. Novým potřebám mnohem lépe vyhovovala hodnotová jurisprudence, která umožnila naplnit právo Třetí říše potřebnými "objektivními" hodnotami, tedy nacistickými hodnotami. Navíc, nacisté nebyli ochotni prosazovat zájmy, které stály za výmarskou legislativou. Co se týče školy volného práva, ta neměla šanci se oficiálně prosadit už prostě proto, že většina předních volnoprávníků měla židovský původ, např. Kantorowicz byl hned v roce 1933 zbavený profesorské funkce a emigroval.

Bylo by velkým omylem považovat hodnotovou jurisprudenci za poválečnou renesanci přirozeného práva v reakci na hrůzy, které způsobil nacismus. Sarah Schädler správně upozorňuje na skutečnost, že většinovým postojem mezi nacistickými právníky byla právě hodnotová jurisprudence, resp. její nacistická verze. Většina stranických právníků preferovala tzv. nacionálně socialistickou hodnotovou jurisprudenci, kterou chápali tak, že zákony jsou elastické, takže co nejméně spoutávají živoucí národní právo, které se řídí především principy nacionálního socialismu. Přitom se kladl důraz na základní morální hodnoty nacistické společnosti, totiž na zdravé národní cítění, na slušnost, mravnost, čestnost a altruismus, to všechno ovšem jenom ve vztahu k národním soukmenovcům. Tyto hodnoty se navíc vhodně promísily s programem NSDAP a s vůlí Vůdce. Po soudcích se požadovalo, aby se nedrželi striktně slov zákona, ale aby brali ohled na základní principy a hodnoty nacionálního socialismu. Carl Schmitt ve službách nacismu hlásal: „Každá interpretace musí být interpretací v duchu nacionálního socialismu.“ Údajná renesance přirozeného práva v Německu po 2. světové válce nebyla ničím jiným než pokračováním hodnotové jurisprudence, ovšem s tím podstatným rozdílem, že nacistické hodnoty se zpátky nahradily tradičními hodnotami západní civilizace. Hans Liermann, znalec dějin teorií přirozeného práva, v roce 1928 označil nacistickou rasovou teorii jako teorii přirozeného práva s opačným znaménkem (Naturrecht mit umgekehrtem Vorzeichen), zřejmě si už tenkrát uvědomoval, že onen základní rozdíl nespočívá v samotné myšlence přirozeného práva, ale v hodnotové orientaci, která ji má v tom nebo onom směru realizovat. Základem nacistické teorie práva není přirozená rovnost, ale naopak přirozená nerovnost mezi lidmi.

Představitel nacistické hodnotové jurisrudence, talentovaný civilista Heinrich Lange v době Třetí říše uvažoval tak, že právo musí podporovat a ztělesňovat základní hodnoty nacionálního socialismu, totiž národ, rasu, společenství, oddanost a věrnost. Právní cit, smysl pro správné hodnoty, se staví nad zákon, přičemž onen právní cit musí být politicky korektní, to znamená, že musí být orientován na nacistické hodnoty. Lange označoval soudce jako svědomí Německa, nacistický soudce pozná správné řešení ve svém srdci. Měl za to, že nacionální socialismus, v opozici k liberálnímu státu, umožňuje důvěřovat vlastnímu právnímu citu, čímž se stavěla předvídatelnost spravedlnosti na místo předvídatelnosti zákona. Soudce, který je v národním společenství zakořeněný, ví, co požaduje národní morálka, a proto může právní ochranu nalézt a poskytnout. Nacistický hodnotoprávník Karl Larenz byl proti kategorické závaznosti zákona, jeho názor byl takový, že soudce nesmí prosazovat zákon proti národním, resp. rasovým zájmům. Např. bylo zcela nepřijatelným formalismem, aby Němec neměl možnost k určení otcovství, když měla jeho žena aféru s Židem, jenom proto, že mu k podání žaloby na určení otcovství už vypršela zákonná lhůta. Čistota rasy totiž byla klíčová hodnota nacionálního socialismu, vedle které musí zákon ustoupit.

Nacističtí právníci Schmitt, Lange a Larenz byli přesvědčeni, že generální klauzule mají velký význam, a to zejména v období přechodu z jednoho režimu do druhého, protože umož-ňují, aby zákon získal nové, zcela odlišné výklady, aniž by se změnil jeho text. „Pokud se pojmy ‘dobrá víra’, ‘dobré mravy’ atd. nevztáhnou na individualistickou občanskou společnost, ale na zájem národního celku, změní se tím celé právo, aniž by se k tomu musel změnit jediný zákon.“ Tito právníci uvažovali instrumentálně, generální klauzule se prostě naplní novým obsahem, takže budou novým hodnotám sloužit stejně dobře, jako sloužily těm dřívějším. Nesnesitelná snadnost "výměny" stávajících hodnot za ty, které se nám aktuálně hodí do krámu, vede k tomu, že hodnotová jurisprudence má přirozené sklony k instrumentalismu. Když se nacističtí hodnotoprávníci oháněli hodnotami, byly to samozřejmě nacistické hodnoty. Např. Lange napsal: „Dobrá víra a dobré mravy mají v nacionálně socialistickém státě větší a odlišné požadavky než ve státě liberálním: začlenění jednotlivce do společnosti a jeho podřízení pod celek zpřísňují a zároveň prohlubují jeho povinnosti vůči druhým jednotlivcům stejně jako vůči společnosti. Věty jako ‘ty nejsi nic, celek je všechno’ a ‘obecný prospěch má přednost před individuálním prospěchem’ se tak stávají směrnicemi pro generální klauzule, které se na ně orientují a vytváří z nich stavbu nového práva.“ Larenz si už tenkrát velmi dobře uvědomoval, že hodnotová jurisprudence je v hodnotově pluralitním prostředí demokracie problematická záležitost. Tvrdil, že postavení soudce, který aplikuje generální klauzule, je v totalitním národně socialistickém státě zcela odlišná než byla v pluralitním demokratickém státě. Zatímco v době světonázorové rozháranosti, která je pro demokracii tak typická, si soudce jakýmkoli svým hodnotovým postojem proti sobě postavil určitou část národa, v době nacionálního socialismu se může opřít o jednotný názor národa jako celku. V pluralitní demokracii nelze nějaké hodnoty označit nebo nadiktovat jako ty jediné správné, hodnotová jurisprudence je vhodná pro totalitní stát, ve kterém není pro hodnotovou pluralitu místo.

Ve Výmarské republice byla většina právních pozitivistů pro liberální demokracii, zatímco antipozitivisté se většinou vymezovali proti liberální demokracii. Po nacistickém převzetí moci v roce 1933 to bylo ještě více zřejmé. Lange a Larenz se ideově vymezovali proti liberalismu, demokracii a také proti právnímu pozitivismu. Lange byl přesvědčený, že německá právní věda by se měla uvolnit z pout právního pozitivismu, protože pozitivismus se vzdává kreativního myšlení v právu. Larenz, který se v době Třetí říše snažil nějak napasovat Hegelovu idealistickou filozofii na nacionální socialismus, v 1934 tvrdil, že obrození německého právního myšlení není možné bez radikálního odklonu od právního pozitivismu a individualismu. Proti demokracii vznášel klasickou námitku, že většinové rozhodování negarantuje správnost, nicméně nejvyšší hodnotu viděl ve státě, kterému se musí jednotlivec podřídit. Larenz tvrdil, že konečné slovo v otázce, co má platit jako právo, má Vůdce, který je garantem národní spravedlnosti, takže jeho vůle nepodléhá soudnímu přezkumu. Jeho kolega Georg Dahm hlásal, že Vůdce je jediným zákonodárcem, takže ve skutečnosti všechno právo vychází z jeho rozhodnutí. Přestože Larenz dříve uznával novokantovské rozlišení Sollen a Sein, v roce 1936 se vyjádřil tak, že nacionální socialismus Němce obdařil skutečnou společností, čímž padl dualismus Sein a Sollen, normativního a životního řádu. Právo je totiž naplňováno tradicemi a morálkou národa a své potvrzení nachází v přirozeném světovém názoru.

Lange označoval subjektivní práva, v tehdejším kontextu pejorativně, jako Boha liberalismu, Larenz v roce 1935 publikoval text Rechtsperson und subjektives Recht, ve kterém rozvinul myšlenku, že základním pojmem soukromého práva nemá být osoba jako abstraktní nositel práv a povinností, ale právní soukmenovec (Rechtsgenosse) jako konkrétní člen určitého národního společenství, ve kterém má zcela určité právní postavení. Zatímco Savigny vycházel z Kantova etického individualismu (člověk jako svobodná bytost), Larenz stavěl na národním kolektivismu, právo totiž chápal jako životní formu konkrétní národní společnosti, vedle které jednotlivec sám o sobě neznamená vůbec nic. Už nemělo platit, že každý člověk má právní subjektivitu, nyní mělo platit, že právním soukmenovcem je ten, kdo je národním soukmenovcem (Volksgenosse), a to znamená pouze ten, kdo má německou krev. Asi není nutné zdůrazňovat, jaký to mělo mít důsledek pro Židy. Že to z jeho strany nebylo jenom filozofické mudrování, Larenz prokázal např. ve spise Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens (1938), ve kterém z teoretických pozic ospravedlňoval odebrání soukromých práv Židům. Ano, ten Larenz, který se po válce stal oslavovanou ikonou hodnotové jurisprudence a také nejvlivnější osobností poválečné právní metodologie v německy mluvících zemích.

Společensko-vědní disciplíny si samy o sobě vytvářejí mýty, které jsou velkým vyprávěním o jejich původu, vývoji, historickém významu a zvláště pak o politováníhodné špatnosti jejich oponentů. Tato vyprávění mají emotivní náboj, morálně zabarvují dějiny, selektivně připisují zásluhy nebo vinu, adorují a zatracují, kde se to hodí dokreslují svatozář, kde se to hodí nasazují psí hlavu, účelově kreslí hranice mezi vědou a pavědou. Fabian Wittreck ve své mimořádně zajímavé knize Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht (2008) argumentuje, že takový mýtus v případě současné německé filozofie práva začíná u Gustava Radbrucha. Konkrétně pak u jeho slavného a neobyčejně vlivného článku z roku 1946 ‘Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht’, zejména pak u věty: „Pozitivismus se svým přesvědčením, že zákon je zákon, učinil právnický stav bezbranným vůči zákonům se svévolným a kriminálním obsahem.“ Radbruch svůj názor sice nijak nepodložil, přesto byl v německé poválečné filozofii práva nekriticky přijatý, což vedlo k legendě, doslova velkému vyprávění, o obratu, kterému se později začalo říkat Naturrechtsrenaissance. Ve své první fázi se tento proces projevil zejména v tom, že se začala masivně citovat kniha katolicky oreintovaného právníka Heinricha Rommena Die ewige Wiederkehr des Naturrechts (Věčný návrat přirozeného práva), ve které Rommen rozvíjí myšlenku, že teorii přirozeného práva nelze vykořenit. Citující autoři si přitom nevšímali skutečnosti, že citují až 2. (nezměněné) vydání z roku 1945 a že první vydání této knihy bylo už v roce 1936. Rommen rozhodně nebyl nacista, v roce 1938 emigroval do USA, nicméně je velmi zajímavé, že tato kniha, kterou napsal v době, kdy žil pod dohledem gestapa, prošla nacistickou cenzurou. Rommen chtěl svojí knihou protestovat proti tomu, jak se v nacionálně socialistické filozofii státu a práva zneužívala idea přirozeného práva. Rommen považoval nacisty za pragmatiky, kteří použijí cokoliv, aby pro sebe získali a udrželi moc, když se jim bude hodit legalismus, použijí legalismus, když se jim bude hodit teorie přirozeného práva, použijí teorii přirozeného práva, když se jim bude hodit demokracie, tak ji použijí, a když se jim přestane hodit, tak ji prostě zahodí. Wittreck ve své knize došel k závěru, že nacistická teorie přirozeného práva půdy a krve prokázala, že idea přirozeného práva není lépe chráněná proti zneužití než právní pozitivismus. Nakonec se ukazuje, že žádná filozofie práva jako taková nás nemůže ochránit proti bezpráví.

Názor, že nacistická teorie práva není pozitivistická, ale naopak je v určitém smyslu přirozenoprávní, rozhodně není nový. Německý politolog Ernst Fraenkel (1898-1975) už v roce 1941 publikoval kritickou analýzu nacistického státu v knize Der Doppelstaat, kde se mimo jiné obšírně zabýval vztahem nacistické teorie práva k teorii přirozeného práva. Na jedné straně si všímal toho, že nacisté explicitně odmítali teologické koncepce přirozeného práva a také racionalistickou ideu univerzálně platného přirozeného práva, zároveň ale poukazoval na fakt, že nacisté se hlásili k odlišné koncepci přirozeného práva, totiž k přirozenému právu, které je výrazem biologicky podmíněné jednoty etnického společenství (Volksgenossenschaft). Rasová identita je tu klíčová, protože podvědomé impulzy "árijské krve" vytváří sdílený názor na to, co je to správné právo. Nacistický státovědec Carl Dernedde tvrdil, že mimo vitální potřeby etnické skupiny neexistují žádné právní hodnoty. V rámci Gemeinschaft vládne mír, řád a spravedlnost, ale kdo je mimo Gemeinschaft, je nepřítel. Zemský soudní rada ve výslužbě Raimund Eberhard vydal knihu Modernes Naturrecht (1934), ve které napsal: „Právní věty se neodvozují z rozumu, který je společný všem lidem, ani z obecně lidské povahy, ale ze zvláštní povahy, z krve panské rasy německého národa. Je to biologické přirozené právo, založené na rasových zákonech.“ Tenkrát ale byla vlivnější kniha Naturrecht in der Gegenwart (1936), kterou napsal Hans-Helmut Dietze. Propagovala německé přirozené právo, které má každý Němec vepsané ve své duši, takže každý soukmenovec dokáže právním cítěním rozlišit, co je dobré a co špatné, co je právo a co bezpráví. Protestantsky orientovaný právník Walther Schönfeld už v roce 1927 formuloval něco, co připomíná Radbruchovu formuli: „Také nespravedlivé právo je právo, nicméně existuje hranice, pod kterou nespravedlnost nesmí poklesnout.“ O deset let později vstoupil do NSDAP. V jeho textech z té doby najdeme antisemitské výroky, včetně takových, že Židé jsou nepřátelé práva, a proto nemají žádné právo. Právní pozitivismus odmítal jako židovskou teorii práva. Snažil se přirozené právo prezentovat tak, že rasa a národnost jsou Boží danosti, jenomže diskriminující rasové myšlení národního socialismu bylo velmi obtížně slučitelné s křesťanským univerzalismem.

Přední představitel rasové teorie práva (Rasserechtler) Falk Ruttke odmítal klasické koncepce přirozeného práva, národní socialismus akceptuje jenom ty hodnoty, které plynou z povahy nordické rasy. Když přirozené právo, pak jedině přirozené právo germánské půdy a krve. Pokud přirozené právo implikuje individualismus nebo kosmopolitismus, pak je nežádoucí, základní jednotkou nacistického myšlení je totiž národ, resp. rasa. Někteří nacističtí právníci se explicitně vymezovali proti katolické tradici přirozeného práva, jejíž rasová slepota a trvání na posvátnosti lidského života jim nevyhovovala. Nacistické právo je výrazem národní koncepce spravedlnosti (Volksgerechtigkeit), opírá se o přirozené právo nacistického společenství (gemeinschaftliches Naturrecht). Nacistický filozof práva Julius Binder napsal, že právo je jenom to, co se určitému národu v jeho cítění, myšlení a chtění, který vychází z určité rasy, podle jeho povahy jeví jako správný řád jeho společenského života.

Nacisté rozlišovali stanovené a vrozené právo, přičemž vrozené právo je přesvědčení lidu o správnosti (Richtigkeitsempfinden), které se vyvíjí v duchu národa (Volksgeist), resp. v duši rasy (Rassenseele). Není bez zajímavosti, že nejoblíbenější termín tzv. poválečné renesance přirozeného práva ‘übergesetzliches Recht’ používali už nacističtí právníci, ovšem jako das übergesetzliche volksverbundene Recht. Heinz Müller-Dietz tvrdí, že vybrané prvky národních a rasových představ sloužily jako základy pro nově definovanou spravedlnost, něco jako nacistické přirozené právo. K tomu dodává, že odkazy na extralegální kategorie národně-socialistického světového názoru měly umožnit, aby se právo podrobilo nacistické ideologii, tedy aby ho nacisté mohli instrumentalizovat pro své vlastní mocenské potřeby. Nacisté v kontextu svého světonázoru dávali právním pojmům nový obsah, nebo jak napsal Carl Schmitt: „Wir denken die Rechtsbegriffe um.“

Když Viktor Knapp analyzoval názory nacistických právníků, došel k závěru, že nacistická koncepce práva je nerozmotaná pojmová směsice práva, mravnosti a spravedlnosti. Záměrem této hodnotové koncepce práva prý bylo odstranění závaznosti formálního právního řádu. Ústředním principem nacistické teorie práva byl mravní zákon, který vyplývá z rasového myšlení. Právo je projevem mravních idejí, které jsou poznávané svědomím, a to prostřednictvím vrozeného právního citu. Nacistické právo se hodnotově točilo zejména kolem cti a věrnosti, které prý patří do vrozené výbavy árijského lidu. Nacističtí právníci zdůrazňovali, že právo a morálka nemůžou být od sebe odděleny, tedy opak pozitivismu. Tam, kde zákon neodpovídá politickým cílům nacistického režimu, je možné se od něho odchýlit. Nacistický právník Helmut Nicolai formuloval princip, že nemorální moc se může stát zákonem, ale nemůže se stát právem. Zákonné právo, které je nesprávným právem, resp. které je škodlivé pro národ, prostě není právo. Další nacista Heinz Hildebrandt tvrdil, že v německém právu má správnost práva přednost před právní jistotou (Rechtsrichtigkeit vor Rechtssicherheit). Rudolf Bechert napsal, že co je mravné, je právem, i když to odporuje zákonu, Wolfgang Gloz zase tvrdil, že zákonodárce nemůže podle svého rozmaru stanovit libovolné právo, Robert Reimer připouštěl možnost, že některé zákony nejsou právem, ale bezprávím (Unrecht). Nacističtí právníci, stejně jako stalinští, měli dokonce tendenci říkat, že právo se rovná morálce. Pronacistický právník Vladimír Mandl v knize Právní soustava německé říše (1939) napsal: „Tak národní přesvědčení, jsouc pravým právem, může dokonce zbavovati účinnosti platné zákony, pokud jemu odporují.“ Nacisté uvažovali v pojmech Radbruchovy formule dřív než Radbruch, ale mnohem radikálněji.

Věc je komplikovaná v tom, že vlastně nic takového nacistická filozofie práva jakožto koherentní teorie neexistovalo. Nacionální socialismus nevytvořil svoji vlastní ucelenou filozofii, ani se k žádné konkrétní filozofické tradici nehlásil. Nacisté pragmaticky kompilovali ideje, které se jim zrovna hodily do krámu, přičemž preferovali "árijské" zdroje. Z filozofů nejčastěji citovali Hegela, Fichteho, Schellinga, Schopenhauera, Nietzscheho a Kanta. Arthur Kaufman píše, že většina německých filozofů práva se nejenže nepostavila proti nacionálnímu socialismu, ale že jeho proklamované cíle pevně a jednoznačně přijali za své, a to včetně rasové politiky. Když Gustav Radbruch v letech 1932-1933 varoval proti nové hrozbě barbarství a nacistické trestní právo označil jako teroristické, zůstal v tom osamocen. Radbruch byl v tomto hrdina, o tom není pochyb, to ale nic nemění na skutečnosti, že jeho analýza přičin úpadku německé právní kultury v době nacismu byla naprosto pomýlená. Nacistická aplikace práva nebyla formalistická, ale naopak hodnotově-teleologická. Věc je zamotaná také v tom, že nacisté někdy prezentovali zákony jako vůli Vůdce, která má kategoricky závaznou sílu, jenomže ona vůle Vůdce nebyla chápaná jako arbitrární Hitlerovo rozhodnutí, ale tak, že reprezentuje národní spravedlnost (völkische Gerechtigkeit). V novém nacistickém řádu byl princip legality založený na zákoně (Gesetzmäsigkeit) nahrazený principem legality založeným obecně na právu (Rechtsmäsigkeit), soudci nemají hledat právo v zákonech, ale spíše ve sladění práva podle ducha Führera, který prý ztělesňuje obecnou vůli, aktuální Rechtswillen. Klíčové bylo, že nacističtí soudci měli vcelku respekt k zákonům nacistické éry, zatímco zákony přednacistické éry svobodně přizpůsobovali novým ideologickým potřebám. Larenz nabádal soudce, aby respektovali jenom ty zákony, které jsou v souladu s Vůdcovou vůlí, tedy s orientací národního socialismu. K tomuto selektivnímu přístupu jim ovšem nahrávala skutečnost, že zákony nacistické éry byly většinou krátké, plné neurčitých právních pojmů, uvozované ideologickými preambulemi, které obsahovaly politický program pro aplikaci práva.

Dlouho uměle živený Radbruchův mýtus, že příčinou právních zločinů nacistické éry bylo to, že nacističtí právníci pracovali ve svěrací kazajce tzv. zákonného pozitivismu, v současné době už snad nebere nikdo vážně. Tento mýtus už v 60. letech minulého století přesvědčivě vyvrátil Bernd Rüthers ve své slavné knize Die unbegrenzte Auslegung, kde velmi podrobně argumentuje, že státní bezpráví ve Třetí říši nebylo založené na zákonném pozitivismu, ale naopak na velmi volném (unbegrenzte) výkladu zákonů, případně na jejich úplném ignorování. Rüthers doložil, že perverze nacistického práva se opírala o antipozitivistické argumenty a instrumenty, které měly uvolnit pouta platného zákona, přičemž na místo zákona měly vstoupit jiné prameny práva, např. národní cítění a přirozené právo půdy a krve. V novější knize Das ungerechte an der Gerechtigkeit si tento názor podržel: „Nacionálně socialistická revoluce, stejně jako mnohé jiné revoluce, se odvolávala na dualismus práva a zákona, ducha a slova, silná oddanost zákonu byla difamována jako pozitivismus a normativismus. Zákony měly ztratit svůj centrální význam pro právo a aplikaci práva.“ Stanley Paulson v této věci argumentuje podobně: „Právníci, kteří vedli "nacionálně socialistickou revoluci", v té době tvrdili, že pravidla zákoníku mají být z velké části nahrazována "národním myšlením". Jestliže dříve bylo jediným závazkem soudce právo, nyní se požadoval závazek, který byl „závislejší, aktivnější a také hlubší než ošidný závazek ke kluzkým slovům tisíců zákonných předpisů“, jak to v roce 1933 napsal apologeta nacismu Carl Schmitt. To bylo velmi vzdálené vůči zákonnému pozitivismu německé tradice, a Schmitt této skutečnosti maximálně využil, když obhajoval perspektivu nového režimu proti decizionismu a pozitivismu.“ Pokud bychom měli hledat nějaké podobnosti nacistické jurisprudence s právním pozitivismem, má to snad smysl na půdě pozitivismu historické školy právní, zejména pak její germanistické větve, ale rozhodně ne na půdě zákonného pozitivismu, proti tomu se naopak vymezovala.

Také Michael Stolleis odmítá Radbruchovo vysvětlení: „Nedbání původní zákonodárcovy vůle soudcem, který se řídil svým světonázorem, mělo v každodenní praxi justice mnohem větší význam než bezpráví, které bezprostředně přikázal zákonodárce. A proto teze, která se rozšířila v padesátých letech, že soudnictví bylo kvůli své pozitivistické orientaci bezbrané proti utrženému zákonodárci, je jenom polopravdou, a jakožto pokus o globální vysvětlení je zcela pomýlená.“ Matthias Mahlmann dokonce má za to, že dekadence práva v době Třetí říše měla přesně opačné příčiny, než které uvedl Radbruch: „Právní komunita nebyla obětí nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součástí společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalismu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“

Informace o zákonném pozitivismu v historii německé právní vědy, které najdeme v současné literatuře, jsou vesměs protichůdné. Je zřejmé, že někdy od pol. 19. století se v Německu objevuje názor, že zákon není třeba ospravedlňovat před fórem rozumu, ale že se jeho funkce redukuje na pouhý prostředek donucující síly státní moci, takže osvícenský patos svobody ustoupil realitě moci. Stejně tak je zřejmé, že tento názor v Německu nebyl nikdy obecně akceptovaný, ale vždy byl předmětem větší nebo menší kritiky. Když tzv. zákonní pozitivisté Gerhard Anschütz a Richard Thoma používali heslo ‘Zákon je zákon.’, nemysleli tím primárně to, že zákon je kategoricky závazný, ale to, že zákon není nic víc než zákon. Zákon je prostě jenom zákon, zákon se stal zákonem pouze proto, že splnil určité formální či procedurální požadavky, a ne proto, že by snad korespondoval s tím, co je a priori správné. Zákon v demokratické společnosti nemá a snad ani nemůže mít vyšší ambici než být kontingentním produktem demokratického procesu. Pojem apriorní správnosti je pojmem, který do slovníku demokratického právníka prostě nepatří. „Tzv. zákonný pozitivismus, nahlížený jako politická praxe uvnitř konkrétního politického systému, a ne jako abstraktní teorie oddělená od svého kontextu, plnil ve Výmarské republice prodemokratickou funkci.“ Ve vysoké politice Výmarské republiky se obje-voval názor, který se mohl naplno uplatnit až v době Třetí říše, že právo nemá být arbitrárním produktem demokratického pluralismu, ale má reprezentovat jednotu národní pospolitosti, např. Senatspräsident Max Reichert v roce 1926 na parlamentní půdě řekl: „Právo není to, co zákonodárce arbitrárně stanoví podle svého subjektivního názoru, třebaže s dobrým úmyslem. Národ obecně cítí, oceňuje a miluje jenom to, co může být právem podle objektivních standardů: co poctivé svědomí o tom, co je dobré a špatné, diktuje zákonodárci, který sám sebe nesmí považovat za nespoutaného pána a vládce, ale jako nádobku, ve které se rodí právo, v tom smyslu, že může být pouze jedno právo, totiž obecné právo celého národa.“ Někteří autoři tvrdí, že mezi právníky nebyl problém v tenkých řadách zákonných pozitivistů, což byla hrstka demokraticky smýšlejících profesorů, ale v širokých řadách soudců, kteří většinou uvažovali netolerantně, autoritářsky, protiliberálně, protidemokraticky a také tvrdě protilevicově, což byl zčásti důsledek Bismarkovy reformy justice.

Neexistuje obecná shoda v tom, kteří konkrétní právní vědci a v jakém smyslu byli nebo nebyli zákonnými pozitivisty. Má se za to, že Radbruchova poválečná kritika zákonného pozitivismu byla namířená zejména proti Kelsenovi. Tak třeba Johann Braun tvrdí, že Kelsenovo Reine Rechtslehre je vzorovým příkladem zákonného pozitivismu, protože předmětem jeho teorie je pozitivní právo ve formě zákonů a nic jiného, přičemž v principu cokoli může být obsahem zákona. Takový názor odmítá např. Stanley Paulson, který poukazuje na to, že vztah práva a zákona Kelsen neuvažoval jako identitu, ale v pojmech tzv. centrálního přičítání (zentrale Zurechnung). Kelsen netvrdil, že pozitivní právo jsou pouze zákony: „Pozitivní právo je donucující řád, jehož normy jsou vytvářeny lidskými akty, totiž legislativnou, soudními a správními orgány nebo obyčejem.“ Právní norma není platná kvůli svému obsahu, ale protože je vytvořená způsobem, který předpokládá tzv. základní norma, a proto může být obsahem práva v principu cokoli. Zákony jsou pramenem práva, protože ústava společenství zmocňuje parlament k zákonné normotvorbě, soudci jsou ústavou zmocnění k aplikaci obecných norem na konkrétní případy (tvorbě individuálních norem), obyčej je právním obyčejem jenom tehdy, když ho ústava uzná jako fakt, kterému se normativně připisuje (přičítá) tvorba práva, atd. Kelsen byl právní pozitivista, takže samozřejmě rozlišoval právní a morální hledisko hodnocení jednání. Člověk jakožto právník na základě pozitivního práva řekne, že něco je právní povinnost, ale jako moralista řekne, že to sice je právní povinnost, ale že z morálního hlediska je to irelevantní. Jestliže se soudce vzepře nemorálnímu zákonu, znamená to, že přešel z právního hlediska na morální. Takové contra legem rozhodnutí pravděpodobně zruší vyšší instance, ale pokud se případ stane res judicata, pak už je právně bezvýznamné, že ono rozhodnutí odporuje zákonu. Vždyť otázka, co je z právního hlediska správné rozhodnutí tohoto případu, může být s konečnou platností zodpovězena pouze soudem poslední instance. To znamená, že když bude soudce jako morální hrdina judikovat proti extrémně nemorálnímu zákonu, pak bude jeho postoj právně aprobován, jestliže ho "posvětí" vyšší instance, v takovém případě bude morálka trumfovat nad právem na jeho vlastní půdě. Takže Kelsenova teorie práva připouští, že procesní právo ponechává morálce prostor, aby se prosadila proti hmotnému právu.

Thomas Mertens argumentuje proti tomu, abychom podléhali Radbruchovu mýtu o tom, že právní pozitivismus Kelsenova střihu byl příčinou úpadku nacistické právní kultury: „Kelsenova teorie práva má pochybnou pověst, a to jednak kvůli svému vysoce abstraktnímu charakteru, ale také kvůli historicky dikutabilnímu názoru, že právní pozitivismus pomohl Hitlerovi k moci. Právní pozitivismus je intepretován jako ochota vykonat cokoli, co suverenén přikáže, a to podle způsobu myšlení: ‘Zákon je zákon.’ Tato interpretace je ale přinejmenším chybná. Jak uvidíme, Reine Rechtslehre neidentifikuje právo s mocí, vědecká otázka, jestli určité pravidlo patří do pozitivního práva, podle Kelsena neodpovídá na mimo-vědeckou otázku, jestli toto pravidlo má být dodržováno. Kelsen se snažil zabránit zhroucení výmarských ústavních struktur tak, že bránil demokracii, a tím, co potom následovalo, osobně trpěl. Navíc, pozitivismus pod obecnou hlavičkou ‘normativismus’ byl jako právní doktrína popírán a odmítán, jakmile se nacisté chopili moci. Dosud je těžko pochopitelné, že za tato obvinění je ve velké míře odpovědný právě Radbruch, i když bez explicitního odkazu na Kelsena. V současnosti je většinový názor takový, že demontáž Výmarské republiky byl velmi komplexní proces ovlivněný mnoha faktory. Významná přitom byla skutečnost, že tato republika byla velkou částí společnosti, včetně špičkových intelektuálů, vnímaná jako nelegitimní. V tomto ohledu byl nejvíce promi-nentním filozofickým příkladem Martin Heidegger. Nejvíce prominentním právním advokátem nahrazení slabé Výmarské republiky silným autoritářským státem byl Kelsenův oponent Carl Schmitt.“

Přestože Kelsen jako právník židovského původu unikl nacistickému režimu jenom díky šťastné náhodě, k totalitním režimům tohoto typu se vyjádřil takto: „Podle práva totalitních států je vláda zmocněná k tomu, aby osoby s nežádoucí morálkou, náboženstvím nebo rasou zavřela v koncentračních táborech a nutila k libovolné práci, a to i k smrti. Taková opatření musíme nejostřeji morálně odmítnout, ale nemůžeme je nahlížet, jakoby existovala mimo právní řád státu.“ Kelsen nehlásal, že soudce se nesmí morálně vzepřít nemorálnímu zákonu, tvrdil jenom to, že morální hodnocení nemá být předmětem právní vědy. Ryzí právní věda má být hodnotově neutrální zkoumání práva jako takového, vychází přitom z normativní autonomie práva vzhledem k politice, morálce, náboženství. V tomto smyslu pozitivismus znamená zdůraznění dělby práce mezi právní vědou (poznání práva) a právní politikou (tvorba a realizace práva). Právo a morálka jsou pojmově nezávislé, právní platnost normy je nezávislá na její morální legitimitě a naopak. Soudce sice při svém rozhodování používá morálku, ale ne jako část práva. Kelsen popíral tezi, že právní legalita implikuje morální legitimitu: „Výrok o právu nemůže implikovat žádný soud o jeho morální hodnotě, spravedlnosti nebo nespravedlnosti; což samozřejmě nevylučuje postulát, že právo má být spravedlivé.“

Kelsen byl morální relativista, tvrdil, že existuje celá řada různých koncepcí morálky, přitom právní platnost nezávisí na žádné z nich. Můžeme morálně kritizovat pozitivní právo, můžeme se mu i morálně vzepřít, ale vždy je to morální kritika nebo vzdor z určitého partikulárního morálního hlediska, resp. z hlediska určité partikulární koncepce spravedlnosti. Kelsen se po válce vyjádřil tak, že nacistické zločiny mají být potrestány, a pokud jejich činy nebyly trestné už podle tehdejšího práva, pak mají být potrestány retroaktivně. Přitom argumentoval, že potrestání těch, kteří byli morálně odpovědní za hrozné zločiny 2. světové války, je významnější než respektování principu, že retroaktivita se uplatňuje pouze ve prospěch obžalovaného. Kelsen sice tvrdil tautologii (?), že i nemorální právo je právo, ale rozhodně netvrdil kontradikci (?), že i nemorální právo je morálně legitimní. Důležitý je Kelsenův morální relativismus, právní pozitivismus se totiž obvykle uvažoval jako důsledek morálního relativismu. Ostatně předválečný Radbruch napsal: „Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“ To není odvození legitimity z legality, to je rezignování na objektivní legitimitu, protože ta může být pouze relativní. Když nemůžeme mít objektivní legitimitu, tak máme alespoň objektivní legalitu.

Velmi často se v literatuře objevuje názor, že právní pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, zatímco nonpozitivisté se hlásí k tezi, že negace legitimity implikuje negaci legality (Radbruchova formule). Tento názor je nesmyslný už z logického hlediska. Logický zákon kontrapozice říká, že pravdivost implikace (jestliže A, pak B) garantuje pravdivost obrácené implikace negovaných členů (jestliže nonB, pak nonA). Např. z výroku ‘Jestliže X je pudl, pak X je pes.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není pes, pak X není pudl.’. A stejně tak platí, že z výroku ‘Jestliže X je legální, pak X je legitimní.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není legitimní, pak X není legální.’ Pokud někdo tvrdí, že pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, pak vlastně tvrdí, že z pozitivismu logicky vyplývá nonpozitivismus. Když už teoretik práva ignoruje logiku, neměl by navíc ignorovat, co píšou moderní právní pozitivisté, ti totiž explicitně odmítají názor, že legalita implikuje legitimitu. Výše jsme citovali pozitivistu Kelsena, který zcela jasně říká, že z legality nemůžeme odvozovat legitimitu. Nyní si ukažme, jak Hartův pozitivismus interpretuje nejvýznamnější současný americký pozitivista Jules Coleman: „Můžeme rozlišit dva významy výrazu ‘inference od legality k legitimitě’. V jednom smyslu se jedná o inferenci od legality konkrétní normy k její legitimitě; ve druhém smyslu se jedná o inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je jasné, že Hart zamýšlel popřít obě inference, nicméně jeho primárním zájmem bylo popřít inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je zřejmé, že Hart chápal Dworkinův interpretivismus tak, že chce obhajovat právě tuto inferenci, přitom Hartův zájem byl distancovat se od takového přístupu.“ Herbert Hart znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice: „Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“

Legenda o poválečné renesanci teorie přirozeného práva hrubě odporuje historickým faktům. Zákonný pozitivismus byl kritizovaný už za císařství, více během Výmarské republiky, ještě vyostřeněji v době Třetí říše, ostrá kritika pak plynule pokračovala po roce 1945. „Právní pozitivismus, stěží něco víc než fantom teorie práva, byl považovaný za něco zastaralého. To znamená, že polemická kritika právního pozitivismu, která převažovala ve výmarské éře a v nacistické éře, potom s nezmenšenou silou pokračovala dál. Jenom anti-židovký aspekt argumentů, typický pro útoky na Hanse Kelsena, se vytratil.“ Kritika zákonného pozitivismu ve všech dobách ale trpěla stejnou vadou, zákonný pozitivismus, který chtěl být především demokratickým pozitivismem, se karikoval jako tzv. striktní zákonný pozitivismus, podle kterého právo rovná se zákony (tzv. teze identity), přičemž v zákonech neexistují mezery (tzv. teze úplnosti zákona), což jsou velmi problematické teze, které měly v německé právní vědě jenom slabou podporu.

Je zřejmé, že nacistická teorie práva se vymezovala proti zákonnému pozitivismu, ale rozhodně není zřejmé, že zákonný pozitivismus byl hlavním proudem výmarské jurisprudence, jak ho prezentovali nacističtí právníci a po válce Radbruch. „Metodologie nacionálního socialismu je v literatuře stavěná proti "vládnoucímu" zákonnému pozitivismu Výmarské republiky. Toto postavení do protikladu je v souladu s polemickým sebeporozuměním nacionálního socialismu. Jestli ale měl zákonný pozitivismus skutečně takový význam v době Výmarské republiky, je pochybné. Ke striktnímu zákonnému pozitivismu se na konci Výmarské republiky hlásila jenom menšina, a ta se v praxi neprosadila. Idea oddělení Sein a Sollen v návaznosti na Kanta byla ve filozofii práva sice široce rozšířená, ale jenom málokdo z této ideje odvozoval metodologický důsledek, že neexistují mezery v zákoně a že soudce je vázaný na doslovný výklad i tam, kde je to proti účelu zákona nebo proti věcné spravedlnosti.“ Stanley Paulson tvrdí, že právní pozitivisté Výmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali, ovšem zadali si teoretici novohegelovské, antiliberální orientace, mezi nimi např. Carl Schmitt, Julius Binder a Karl Larenz.

Bernd Mertens poukazuje na to, že nacističtí právníci hned po převzetí moci oslavovali hod-notový pojem práva, ten ostře vymezovali proti zákonnému pozitivismu, který si spojovali s liberálně demokratickým státem. Přitom poznamenává, že jurisprudence přednacistického Německa nebyla tak výrazně orientovaná na zákonný pozitivismus, jak tvrdili nacističtí právníci (a později i jejich oponent Radbruch). Primárním pramenem nacistického práva bylo právní cítění národního společenství, které se v životní realitě projevuje jako tzv. konkrétní řád. Zákon je pouze tzv. poznávacím pramenem práva (Rechtserkenntnisquelle), který právnímu cítění poskytuje tvar a formu. Přitom byl za konečný zdroj evidence objektivního ducha národního společenství považován Vůdce, takže na zákon bylo možné nahlížet jako na projev vůle a plánu Vůdce. Zákon rozhodně nebyl chápaný ve smyslu parlamentní demokracie jako výraz nahodilé většiny. Mertens ovšem upozorňuje na to, že elastický výklad zákonů byl především záležitostí nacistické propagandy, která se zaměřovala na kritiku rozháranosti v pluralitní demokracii, proti které stavěla jednotu národní pospolitosti. Martin Dreyer konstatuje, že nacionální socialismus byl namířený proti normativismu a proti zákonnému pozitivismu, k tomu pak dodává: „Pro nové právní myšlení bylo rozhodující rozlišování mezi právem a zákonem. Uznávalo se právo, které je hluboce zakořeněné v národu, pochází z něho a je s ním přirozeně spojené. Toto právo bylo nahlížené jako nadzákonné, protože je založené ve způsobu bytí, rase, mravnosti a právním vědomí národa. Z toho plynula také jednota práva a mravnosti, práva a morálky, protože právo, které pochází z národa, nemůže být nemravné ani nemorální.“

Nacističtí právníci uvažovali v principu, že právo neplyne ze zákona, ale zákon plyne z práva. Zákon, který byl v hrubém rozporu s nacionálně socialistickou morálkou, nebyl považován za právně závazný. Bernd Rüthers v této souvislosti cituje Vrchni zemský soud v Naumburgu: „Přitom jsou za zvláštních podmínek myslitelné takové případy, kde se s ohledem na právní cítění, které je zformované a vytříbené nacionálním socialismem, musí rozhodnout proti znění zákona, pokud by z něho vyplývaly důsledky, které jsou zcela neslučitelné se základními myšlenkami nacionálně-socialistického právního názoru.“ To je samozřejmě přesným opakem (striktního) zákonného pozitivismu a paradoxně je to naopak v souladu s tzv. Radbruchovou formulí, podle které extrémně nespravedlivý zákon není platným právem. Gustav Radbruch po válce nepřinesl novou myšlenku, ale stejnou myšlenku naplnil radikálně odlišnými hodnotami než nacisté. Tím se vracíme k tezi, že hodnotová jurisprudence je hodnotově neutrální, protože ji lze naplnit v principu jakýmikoli hodnotami. Hodnotová jurisprudence sama o sobě samozřejmě neřeší otázku, které hodnoty jsou těmi správnými hodnotami, to až ve spojení s určitou koncepcí etiky. Historie nám ukázala, že společně s nacistickou etikou produkuje nacistické právo, tedy ohavnost, ve spojení s jinou etikou ovšem může produkovat velmi odlišné výsledky. Zákonný (ve smyslu demokratický) pozitivista je k hodnotové jurisprudenci zdrženlivý už proto, že prosazování morálních hodnot podle jeho názoru nepatří do právní vědy, ta má být hodnotově neutrální (vědecky pozitivistická), ale do demokratické politiky. Problém je v tom, že (tolerantní, prodiskurzivní) morální pluralismus snadno sklouzává ke (skeptickému, ochromujícímu) morálnímu relativismu. A na druhé straně (vyhraněný) morální monismus sklouzává do (adaptabilního) morálního instrumentalismu, takže dnes jsou jedinými správnými hodnotami tyto hodnoty, ale když bude potřeba, tak je prostě vyměníme za jiné jediné správné hodnoty. Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Nenápadná propaganda z Plzně

Toto je můj poslední letní příspěvek. Možná se tu na podzim objeví posty o marxistické a nacistické teorii práva.

V 19. století můžeme v Německu zaznamenat určitou příbuznost mezi historismem a pozitivismem. Právní pozitivismus v nejširším slova smyslu znamená, že platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty (nikoli nutně legislativními), právní pozitivismus je prostě teorie faktuálních pramenů práva. Z tohoto hlediska byla historická škola právní pozitivisticky orientovaná, protože usilovala o uznání historicky zděděného práva, tedy práva, které je založené na historických faktech. „Už toto zakotvení v právní realitě vysvětluje ostrou opozici historické školy právní proti teorii přirozeného práva, jejíž zástupci byli ochotní uznat pozitivní právo jako legitimní jenom tehdy, když bylo výrazem nějaké právní myšlenky, která byla zdůvodněná sama v sobě.“ Historické škole právní vděčíme jednak za plné uvědomění si skutečnosti, že právo je prvkem celkové kultury, v rámci které se historicky vyvíjí, jednak za to, že vnesla do právní metodologie systémové myšlení, ale i za to, že vytrvale poukazovala na to, že pozitivní právo nejsou jenom zákony.

Předchůdcem historické školy právní byl profesor soukromého práva v Göttingenu Gustav Hugo (1764-1844), v jehož práci Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positi-ven Rechts, besonders des Privatrechts (1798), můžeme zaznamenat přechod od teorie přiro-zeného práva k právnímu pozitivismu v Německu. Tuto knihu Karl Marx dokonce označil jako manifest historické školy právní. Hugo sice nepoužíval termín ‘Rechtspositivismus’, ale byl to právní pozitivista, ostatně Jeremy Bentham a John Austin také nepoužívali termín ‘legal positivism’, ten se začal používat až ve 20. století. Hugo měl za to, že existuje jen jedno právo, totiž pozitivní právo, takže adjektivum ‘pozitivní’ je vlastně zbytečné. Existují rozmanité národní právní systémy, ale neexistuje nic takového jako věčné, univerzální přirozené právo, tzv. teorie přirozeného práva není nic jiného než filozofie pozitivního práva. Přitom svoji filozofii pozitivního práva prezentoval jako pojmově-rozumové poznání toho, co v tom či onom státě může být vyžadováno jako něco, co je po právu (Rechtens). Jeho výchozí otázka není ‘Quis ius?’ (Co je právo?), ale ‘Quid iuris? (Co je po právu?). Nezabýval se tím, co je věčné a univerzální právo jako normativní předloha pozitivního práva, ale tím, co v různých časech, místech a politických organizacích může být pozitivním právem požadováno. Jinými slovy, nešlo mu o to, jaké by pozitivní právo mělo být (das, was Recht sein soll), zajímal se o to, co by právo v principu mohlo požadovat, tedy jaké by mohlo být (das, was Rechtens sein kann). Hugo chtěl ukázat, že právo je relativní a kontingentní fenomén, to nejzajímavější a nejpoučnější je poznat rozmanitost práva v různých kontextech. Filozofie práva musí vycházet z empirické znalosti různých systémů pozitivního práva, Hugo měl za to, že zlepšování existujícího práva může prospět to, když dobře poznáme různé možnosti pozitivního práva a budeme je spolu vhodně srovnávat.

Hugo o právu neuvažoval z metodologických pozic deduktivismu, který byl typický pro ně-které přirozenoprávníky (např. Leibniz, Wolff), ale z pozic historicismu: Právo není nějaká apriorní danost, ale je produktem konkrétní historické zkušenosti, přičemž různé společnosti mají různou zkušenost. Důležité bylo zejména to, jak Hugo chápal onu pozitivnost práva. Když Hugo psal o samotném termínu ‘positives Recht’, upozorňoval na to, že je běžné a zároveň nebezpečné podléhat omylu, že jediné pozitivní právo je to právo, které bylo libovolně stanoveno zákonem. Zákon jako projev vůle zákonodárce není jediným pramenem práva, dalším pramenem je právní obyčej, který Hugo přirovnával k jazyku, a také právní věda. Hugo si všímal faktu, že názor, že jediným pramenem práva je zákon, je obvykle tvrzený tam, kde má ústava tendenci k neomezené vládě jednotlivce nebo kde je na první místo kladena právní jistota. Ve prospěch zahrnutí obyčeje mezi prameny práva prý mluví zejména to, že právo zformované dlouhodobým historickým procesem je lépe adaptované na rozmanitost společenské reality než zákonné právo, které je abstraktním konstruktem, navíc je pravděpodobnější, že bude v životě reálně působit obyčejové právo, které je svobodně akceptované společností, než zákonné právo, které je nadiktované.

Státník Hannoverského království August Wilhelm Rehberg (1757-1836) si dobře uvědomo-val, že klasické teorie přirozeného práva, které vládly v 18. století, jsou u svého konce. On sám je kritizoval, měl za to, že tyto univerzalistické hodnotové koncepce nejsou nic jiného než unáhlené generalizace, které propagují hodnoty nějaké partikulární kultury. Rehberg uvažoval tak, že praktický rozum musí bý doplňovaný autentickou historickou zkušeností. Podobně jako Justus Möser (1720-1794) a Johann Gottfried Herder (1744-1804) se hlásil k romantické ideji, že národy jsou organické celky, které nemohou být redukovány na prostý soubor svých členů. Každý národ je charakterizován svým vlastním duchem (Volksgeist), který v něm přetrvává po generace a proniká všemi aspekty jeho života. Každý národ má svoje vlastní hodnoty, neměli bychom hodnotit jeden národ na základě hodnot jiného národa.

Rehberg byl konzervativní, vyzdvihoval význam tradice v politickém i právním myšlení, kritizoval francouzskou revoluci jako nutně neúspěšný experiment, který chtěl vytvořit novou společnost podle univerzálních pravidel rozumu. Pro historickou školu právní byla z jeho díla významná zejména kniha Ueber den Code Napoléon und dessen Einführung in Deutschland (1814), kde Rehberg obhajoval zrušení Code civil v německých zemích, ve kterých byl zavedený (Rheinbund). Z jeho strany to byl jednak boj za národní kulturní dědictví a obnovu národní hrdosti. Francouzské zákonodársví prý oloupilo německý národ o všechno, co je jeho srdci nejdražší. „Národ, který se musí vzdát svých zděděných poměrů, zákonů, mravů a řeči, je pokořeným národem.“ Ale zároveň to bylo odmítnutí samotné filozofické koncepce Napoleonova kodexu: „Tento požadavek, že zákoník nemá obsahovat nic jiného, než ryzí pravdy rozumu, je nesmyslný. Principy přirozeného práva samy o sobě nestačí k regulaci občansko-právních vztahů a rozhodování sporů o nich.“ Rehberg odmítal liberální individualismus, ve kterém není místo pro kolektivní historickou zkušenost. Měl za to, že zákonodárství musí mít lokální kontinuitu, protože se musí v souladu se zkušeností přizpůsobovat místním potřebám. Nemůže existovat zákoník, který je ideální v tom smyslu, že je vhodný pro všechny národy a na všechny časy.

Na Rehbergovu knihu napsal recenzi mimo jiné i profesor z Heidelbergu Anton Thibaut (1772-1840) ve které kritizoval Rehbergův konzervativní partikularismus. Thibaut byl příz-nivcem Code civil, ale politické okolnosti se tenkrát výrazně změnily. V roce 1814, kdy německé jednotky pochodovaly na Paříž, vydal pamflet (Flugschrift) Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland, kde jednak oslavoval osvobození německých zemí, ale hlavně volal po novém německém občanském zákoníku, který sjednotí roztříštěné německé právo: „Jsem toho názoru, že naše občanské právo (do kterého počítám soukromé, trestní a procesní právo), vyžaduje celkovou a rychlou přeměnu, a že Němce nemůže nic více potěšit, než když budou všechny německé vlády společnými silami usilovat o vytvoření zákoníku, nezávislého na rozmarech jednotlivých vlád, který bude vydaný pro celé Německo. Na každé zákonodárství se mohou a zároveň musí vznést dva požadavky: že bude formálně a věcně dokonalé, to jednak znamená, že svoje ustanovení bude formulovat jasně, jednoznačně a úplně, jednak že občanské poměry upraví rozumně a účelně, zcela podle potřeb poddaných.“ Thibaut si stěžoval na skutečnost, že v žádné z německých zemí tyto požadavky nejsou splněné, staré německé zákony odmítal jako nemoderní, iracionální a celkově nekvalitní. Měl za to, že německé právo je stěží něco víc než obrovská změť protichůdných a vzájemně se rušících ustanovení, která i právníkům znemožňuje poznání práva. Přitom prý ani perfektní znalost této chaotické směsi nepomůže, protože domácí právo je tak zoufale neúplné, že minimálně devadesát ze sta právních otázek se musí řešit na základě recipovaných cizích zákoníků nebo kanonického práva a římského práva, což je vlastně dílo cizího národa. Thibaut chtěl co nejdříve přijmout jeden moderní, sjednocující kodex ve stylu Code civil nebo ABGB, ale rozhodne ne ve stylu ALR, jako jediný pramen soukromého práva pro všechny německé země, neuvažoval ale o této věci v pojmech politického centralismu, spíše věřil v apolitickou povahu soukromého práva. Důležité je to, že Thibaut nepožadoval, aby kodex pouze doplnil stávající právo, požadoval, aby ho zcela nahradil, protože uvažoval kodex tak, že může být všezahrnující.

Na Thibautův liberálně progresivní pamflet ještě ve stejném roce kriticky reagoval konzervativní německý patriot Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), a to svým vlastním pamfletem Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, kde odmítnul okamžitou kodifikaci, protože měl za to, že doba pro kodifikaci, jak si ji představoval Thibaut, ještě nedozrála, a naopak obhajoval postupný rozvoj soukromého práva. Savigny byl proti hic et nunc vytvoření občanského zákoníku, ideu kodifikace ve stávajícím kontextu kritizoval jako zbytečnou, neorganickou, nevědeckou, arbitrární a ignorující tradici, zdokonalování práva prý není úkolem zákonodárce, ale právní vědy. Zatímco Thibaut obdivoval Code civil, Savigny se vzhlížel v klasické římské jurisprudenci, Thibaut byl liberální kosmopolita, Savigny byl konzervativní tradicionalista, který rád připomínal, že čím déle žijí právní názory v národě, tím hlouběji jsou v něm zakořeněné. Savigny tvrdil, že soukromé právo je národní nejen v tom smyslu, že má určitou teritoriální a osobní působnost, ale i v tom smyslu, že v sobě nese povahu svého národa: „Kde nejprve nalézáme autentické dějiny, tam má občanské právo už určitý charakter, který je pro národ specifický, stejně jako jeho jazyk, mravy a ústava. Tyto jevy nemají oddělenou existenci, existují pouze jednotlivé síly a činnosti nějakého jednoho národa, které jsou ve své povaze neoddělitelně spojené, pouze našemu pozorování se zdá, že to jsou samostatné vlastnosti. Do jednoho celku je spojuje společné přesvědčení národa, stejný pocit vnitřní nutnosti, který vylučuje, aby se kterékoli myšlence připisoval nahodilý nebo arbitrární původ.“

Savigny pojmově rozlišoval tzv. přirozené právo (natürliches Recht) jako prosté právo lidu a tzv. učené právo (gelehrtes Recht) jako právo právníků, ovšem toto rozlišení nemělo s teorií přirozeného práva nic společného. Uvažoval tak, že právo má dvojí život, a to jednak jako součást života (ve vědomí) celého národa, to je politický element práva, jednak v činnosti právní vědy, to je technický element práva, přičemž vědecky kultivované vědomí právniků reprezentuje prosté, ale přirozené vědomí národa. Tento dvojí život práva je v sobě organicky provázaný a soběstačný, takže se může vyvíjet i bez autoritativního aktu individu-ální vůle. Savigny tvrdil, že právo je podobné jazyku, a to právě ve svém sepětí s podstatou a charakterem národa, které se udržuje v čase. Právo se rozvíjí společně s národem a odumírá, jakmile národ ztrácí svoji osobitost. Důležité je to, že Savigny nechápal Volk jako aktuální národ nebo společnost, ale jako ideální kulturní pojem, jako kulturní tradici, která je formou dějinné seberealizace. Tento způsob myšlení si Savigny podržel i ve svém zásadnějším díle System des heutigen römischen Rechts (1840), kde také vycházel z myšlenky, že pozitivní právo žije v obecném vědomí národa. Národní právo není produkováno vůlí jednotlivců, ty jsou nahodilé a tedy i rozmanité, ale duchem národa (Volksgeist), který je společný, a proto národ nutně sdílí jedno právo. Národní právo, podobně jako národní jazyk, prostě není věc volby jednotlivce: „Vždyť individuální povaha jednotlivých národů je určena a uznána pouze společnými orientacemi a činnostmi, mezi kterými první místo zaujímá jazyk, protože u něj je to nejvíce patrné.“ Savigny pokračoval: „Ale obsah práva, jak žije ve společném vědomí národa, není obsahem abstraktního pravidla, nýbrž živoucí představou právního institutu v jeho organickém kontextu, takže tam, kde vzniká potřeba uvědomit si pravidlo v jeho logické formě, musí být toto pravidlo nejprve technickým procesem vytvořeno z představy, která zahrnuje onen celý kontext.“ Tímto způsobem je prý obsah národního práva vyjádřený zřetelnějším a důkladnějším způsobem než jak to činí zákony.

Savigny nechtěl, aby se kodex stal jediným pramenem práva. Nevěřil na možnost dokonalého kodexu, který bude řešit každou právní otázku, realita je totiž příliš rozmanitá, aby ji mohl zachytit nějaký zákoník. Nakonec se vždy ukáže, že zákon je neúplný a tím se otevírá prázdnota. Zákoník nedokáže deduktivně uzavřít právo jako úplný systém, a proto bude nakonec pouze formální autoritou a reálně se bude rozhodovat na základě nějakého jiného zdroje, který bude mimo kontrolu: „Právní úprava je zdánlivě ovládána zákoníkem, ale ve skutečnosti se používá jako reálný pramen práva něco, co je mimo zákoník. Toto falešné zdání je ale nejvýše zhoubné, protože zákoník bude svojí novostí, aktuálností svých pojmů a svým vnějším významem přitahovat veškerou pozornost na sebe, zatímco ji bude odvracet od reálných pramenů práva, které zůstanou skryté v temnotě, kde budou spokojeně existovat nezávisle na duševních silách národa.“ Savigny podobně jako Thibaut požadoval, aby se prameny práva používaly transparentním způsobem, ale na rozdíl od Thibauta nevěřil, že tento požadavek zajistí zákoník.

Spor mezi Savignym a Thibautem rozhodně nebyl pouze juristickým sporem, bylo to střetnutí dvou velmi odlišných kulturně-politických orientací. Savigny nedůvěřoval zákonům revolučních orgánů a vojenských diktátorů, preferoval akumulovanou moudrost generací právníků, která je vědecky kultivovaná profesory práva, mezi které ovšem na prvním místě počítal sám sebe. V Savignyho názorech existovala určitá napětí. Např. není zcela zřejmé, jak se mohlo národní právo, zakořeněné v duchu německého národa, opírat o římské právo, které bylo v německých zemích transplantátem. A také není zřejmé, jak mohli být profesoři, kteří věřili v kosmopolitní ius commune, právě ti nejvhodnější kandidáti pro interpretaci a rozvíjení historického práva německého národa. Thibaut, který považoval Savignyho za nepraktického antikváře práva, se identifikoval s koncepcí kodexu, která ztělesňovala přirozenoprávní ideály 18. století, osvícenský univerzalismus a právní jistotu. Zatímco Thibaut byl představitelem osvícenské přirozenoprávní ideologie, věřil v sílu abstraktního rozumu, která se může naplno uplatnit v legislativě, Savigny ztělesňoval pozitivistické myšlení, podle které je právo determinováno určitými společenskými fakty, které v jeho koncepci máme uvažovat z hlediska jejich historického vývoje, a ne konstrukcemi rozumu. Thibaut chtěl redukovat celé právo na ideální zákon, ke kterému budou právnici přivázáni, Savigny zdůrazňoval význam právního obyčeje a právní vědy jako pramenů práva.

Je paradoxní, že teorii přirozeného práva jako takové sice tenkrát zvonil umíráček, ale její rétorika se používala v progresivních ("moderních") službách kodifikace, a přitom právní pozitivismus, který zrovna nenápadně vstoupil do dějin německé filozofie práva, se narodil v zaprášené kolébce konzervativně orientované historické školy. V Anglii to ale bylo přesně naopak, právní pozitivismus se tam objevil jako vedlejší produkt (neúspěšného) reformátor-ského úsilí osvícenského racionalisty Jeremyho Benthama (1748-1832), který chtěl chaotické common law nahradit racionální legislativou. Skutečnost, že právní pozitivismus historické školy se neorientoval na zákonné právo, ale naopak bojoval proti redukci pramenů práva na zákony, je informace pro všechny, kteří dělají tu chybu, že si německý právní pozitismus automaticky spojují s tzv. zákonným pozitivismem. Historická škola sice v Německu odstartovala právní pozitivismus, což v té době byl progresivní směr právní filo-zofie, nicméně svým důrazem na zkoumání historických pramenů práva, zejména římského práva, se vzdalovala právní praxi, tedy reálnému životu své vlastní doby, což se později stalo terčem kritiky, mimo jiné i z pera Rudolfa von Jhering.

Navíc, některé Savignyho postoje byly vnímány jako účelové, a to nejen proto, že prosazováním tzv. právní vědy obhajoval především zájmy aristokratických právníků, mezi které on sám patřil, takže (prostý) německý národ byl v jeho argumentaci stěží něco víc než rukojmí (vzdělané) právní aristokracie, ale i s ohledem na skutečnost, že se v roce 1842 stal pruským ministrem legislativy. Savignyho údajná účelovost je diskutována i vzhledem k aktuální jurisprudenci. Např. Ugo Mattei píše: „Savignyho historický přístup znamená postoj, který je etnocetrický, konzervativní a privileguje jednu třídu. Stejný postoj a konzervativní politiku v současné době reflektuje profesor Reinhard Zimmermann a někteří z jeho následovníků, kteří používají pokřivenou historiografii, aby obhájili status quo ve vedení profesionální právní komunity v Evropě. Jediný rozdíl je v tom, že zatímco Savigny se bál hegemonie francouzské kodifikace, zdá se, že profesor Zimmermann se bojí hegemonie právní kultury USA a výzvy odlišných hlasů v evropské právní kultuře.“ Za velkými idejemi musíme hledat partikulární zájmy. Savigny byl vynikajícím znalcem římského práva a velmi dobře věděl, že okamžitým přijetím nového občanského zákoníku francouzského střihu by se stal řadovým profesorem soukromého práva, jedním z mnoha komentátorů, jeho komparativní výhoda na trhu akademického obdivu a vlivu by se prostě vytratila jako obláček páry. Rozuměl bych např. i tomu, kdyby nějaký profesor občanského práva v Česku pod různými, více nebo méně sofistikovaně formulovanými, záminkami odmítal v principu jakýkoli návrh nového občanského zakoníku jenom proto, že nový zákoník by ho ze dne na den svrhnul z piedestalu předního znalce pozitivního práva, tedy stávajícího zákoníku včetně judikatury k němu. Ovšem za předpokladu, že by to nebyl jeho vlastní návrh.

V rámci historické školy právní se ve 30. letech 19 stol. proti sobě zformovaly dvě konkurenční školy, totiž romanisté a germanisté. Romanisté (např. Friedrich Carl von Savigny, Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering, Theodor Mommsen) argumentovali, že recipované římské právo, vědecky zpracované profesory práva, odpovídá duchu národa, zatímco germanisté (např. Karl Friedrich Eichhorn, Jakob Grimm, Georg Beseler, Otto von Gierke) považovali recepci římského, tedy "cizáckého" práva za národní pohromu. Germanisté obhajovali názor, že německé právo má své vlastní autonomní zdroje nezávislé na římském právu, které jsou ovšem velmi heterogenní, zahrnují totiž národní obyčeje (mravy), ideje germínské svobody, středověké právní knihy (např. Sachsenspiegel), ale i mladší městská a zemská práva. Germanisté měli za to, že jsou blíže národu, životu a právní politice než jejich oponenti z tábora romanistů. „Byli rozmanitě politicky angažovaní, konzervativci požadovali návrat ke konkrétnímu právu předabsolutistické a předrevoluční společnosti; nacionálně demokratiční germanisté hledali cestu k suverénnímu národu a k reformě společnosti lidovou tvorbou práva. Roztržka v historické škole právní se prudce rozhořela, když se romanisté přihlásili k právně-vědeckému formalismu, který byl založený na monopolu vzdělaných pandektistů.“ Romanisté vytvořili tzv. pandektistiku (Pandektenwissenschaft), tedy vědu o systému právních institutů Digest (řecky Pandektai), která se později stala terčem "nekonečné" kritiky jako tzv. pojmová jurisprudence (Begriffsjurisprudenz). Savigny pracoval v ideji, že právo a život jsou spolu neoddělitelně provázané, a proto už samotné studium pozitivního práva je zároveň studiem života. „Právo nemá žádnou existenci samo pro sebe, jeho bytí je životem lidí, který nahlížíme ze zvláštního úhlu.“ Mezi právem a životem neexistuje žádná mezera, takže životem jako takovým se právní věda nemusí samostatně zabývat, v této myšlence údajně vznikla pojmová jurisprudence.

Významným představitelem pandektistiky a zároveň hlavním terčem její kritiky byl Georg Friedrich Puchta (1798-1846), který si kladl za úkol systematicky uspořádat a v určitém smyslu i zpřítomnit římské právo. Stejně jako Savigny rozlišoval tři prameny práva, totiž duch národa, zákonodárství a právní vědu: „Každá právní věta, která má být jako taková uznaná, musí vzniknout z některého ze tří pramenů práva: bezprostřední přesvědčení národa, zákonodárství, věda. Praktický význam rozlišení a poznání těchto způsobů vzniku spočívá v tom, že jejich prostřednictvím se odpovídá na otázku, zda určitá věta je větou právní.“ K tomu Puchta ještě dodal: „Je pouze iluzí, pokud si někdo myslí nebo tvrdí, že právo se stává jistějším, nepochybnějším a pro každého lépe poznatelným, když bude vytvořené ve formě zákonů.“ Argumentoval, že slova zákona jsou sice svědky vůle zákonodárce, která má být ze slov poznána, jenomže slova můžou být použita způsobem, který připuští více významů. Tento nedostatek je prý tím častější, čím menší moc má autor zákona nad jazykem, nebo čím je legislativa frekventovanější, nicméně ani největší pečlivost ho nedokáže zcela odstranit. Puchta odlišoval vlastní intepretaci (eigentliche Interpretation) od tzv. legální interpretace (Legal-Interpretation). Vlastní interpretace je zkoumáním toho, co už je v zákoně obsaženo, zatímco legální interpretace je produkce nových právních vět, které jsou pouze prezentovány tak, jakoby už v zákoně byly obsaženy. Legální interpretace se dělí na autentickou interpretaci (authentische Interpretation), kterou poskytuje zákonodárce, a zvykovou interpretaci (Usualinterpretation), která vychází z obecného přesvědčení národa. Základem vlastní interpretace jsou jednak slova zákona, jednak všechny okolnosti, které osvětlují vůli zákonodárce, včetně právních principů, které zákonodárce uznal, a účelů, které sledoval. Zákon je vůle zákonodárce vyjádřená slovy zákona, a proto platí jen ta vůle zákonodárce, která je vyjádřena slovy zákona, a zároveň platí jenom ta slova zákona, která vyjadřují vůli zákonodárce, takže interpretace jakožto zkoumání vůle zákonodárce může vyloučit aplikovatelnost slov zákona, ale nemůže je "přepsat". Puchta přitom varoval, že když budeme zpochybňovat vůli zákonodárce i tam, kde je význam textu zákona vcclku určitý, jasný a jinak bezvadný, pak touto praxí v konečném důsledku podlomíme samotnou možnost toho, aby zákonodárce komunikoval svoji vůli slovy zákona.

„Puchtovo pojetí aplikace zákona bychom zkreslili, pokud bychom ho nenahlíželi z celkového pohledu jeho teorie pramenů práva. Skutečnou výzvu jurisprudence té doby totiž Puchta neviděl v porozumění textu, ale v teorii pramenů práva.“ Nešlo mu primárně o interpretaci textu zákona, více ho zajímalo, jak je zákonné právo doplňováno a modifikováno jednak obyčejovým právem, jednak právní vědou. „Puchtova teorie pramenů práva ale byla založená na důležitém omezení: V jeho koncepci neměla právní praxe žádnou právotvornou sílu, ustálená judikatura byla pouze poznávacím pramenem (Erkenntnisquelle) platného práva“ Puchta byl přesvědčený, že autorita právního názoru je závislá na jeho vědecké správnosti, v této souvislosti napsal: „Existuje zcela pokřivený názor, že názory soudu, které dříve uznal jako správné, musí platit i do budoucna (Autorität der Präjudicien), ještě méně platí to, že prejudice vyšších soudů mají závaznou autoritu pro nižší soudy.“ Pokud je soudní rozhodnutí věcně nesprávné, nemůže hrát roli precedentu, takže precedenční systém jako takový je vlastně vyloučený.

Savigny i Puchta uvažovali tak, že právní věda právo nejen poznává, ale i přetváří. Puchtova teorie práva vycházela z ideje, že právo není jenom souborem právních vět, ale je to živý organismus, který má dva aspekty, jednak simultánní, což znamená, že právo má ve svém obsahu složky jako své orgány, které jsou vzájemně provázané a podmíněné, jednak sukcesivní, a to znamená, že právo se jako organismus ve svém celku a ve svých částech proměňuje. Právní věda má dvě metody, systematickou a historickou, které se mají uplatnit rovnocenným způsobem. Systematická metoda je založená na znalosti toho, z jakých částí je právo tvořené a v jakých jsou k sobě vztazích, uvažovat právo systematicky znamená znát jeho vnitřní strukturu a souvislosti. Puchta mluvil o genealogii právních pojmů, která spočívá v tom, že je nemáme chápat pouze jako schémata definic. Každý právní pojem je živá bytost (lebendiges Wesen), která má svoji vlastní individualitu, není to jenom nějaký mrtvý nástroj (todtes Werkzeug). Puchta zdůrazňoval, že pokud právo neuvažujeme systémově, bude naše znalost neúplná. Už Savigny si všímal toho, že když uchopíme část celku ve vhodné souvislosti, můžeme z ní odvodit ten zbytek. Když např. máme dvě strany trojúhelníku a mezi nimi ležící úhel, tak už vlastně máme celý trojúhelník.

Puchta byl mnohými autory vnímaný tak, že se primárně snažil o pojmově deduktivní rekonstrukci práva, právní vědec nakonec nepracuje induktivně s empirickými fakty, ale deduktivně s propozicemi, takže systematická metoda získala navrch nad historickou metodou a historická jurisprudence se přechýlila do pojmové jurisprudence. Nicméně v současné době už převažuje názor, že Jheringova kritika, že Puchtova teorie práva je ryzím pojmovým formalismem zcela odcizeným od reálného života, byla stěží něco víc než karikatura. Tzv. systémové myšlení nebylo redukcí právní metodologie na logiku, něco takového ani není možné, ale bylo to vyplňování mezer pozitivního práva pomocí analogie na základě hodnotových souvislostí systému. Mimochodem, tzv. "logická" metoda, jak ji chápali právníci 19. století, neměla s formální logikou, jak ji chápeme dnes, prakticky nic společného. Běžně se rozlišovala tzv. gramatická metoda, která byla založená na významu slov a jazykových pravidlech, zatímco tzv. logická metoda šla mimo tento rámec, typicky k úmyslu zákonodárce. Puchta a ostatní pandektisté uvažovali tak, že už samotná existence určitých institutů v pozitivním právu je důkazem určitých praktických potřeb, duch národa totiž manifestuje potřeby života ve formě práva. Takže nejlepší způsob, jak se může právník něco dozvědět o praktických potřebách života, je studovat pozitivní právo systematickou metodou. Pokud má soudce rozhodnout podle spravedlnosti, neznamená to, že se má nechat jenom vést svým subjektivním pocitem, ale má v souvislostech zvážit ducha dotčeného právního institutu a také individuální okolnosti případu. Právník musí používat svůj přirozený smysl pro spravedlnost, ovšem v rámci celkového porozumění pozitivnímu právu.

Přestože kritika tzv. pojmové jurisprudence byla především karikaturou, přece jen měla určité racionální jádro. Analytičtí pozitivisté Jeremy Bentham, John Austin a Herbert Hart proti teorii přirozeného práva argumentovali, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od morálky, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho morální kritiku. Právo totiž bude už z definice morální. A stejně tak můžeme proti pandektistům argumentovat, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od reálného života, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho kritiku, že nereflektuje potřeby reálného života. Právo totiž bude už z definice praktické.

Puchtova filozofie práva vycházela z toho, že člověk má dvě stránky, fyzickou jako sféru nutnosti, kterou máme poznat rozumem, a duševní jako sféru svobody, kterou máme realizovat. Puchta odmítal racionalistické teorie přirozeného práva, měl za to, že právo nelze odvodit z rozumu. Ostatně i Savigny tvrdil, že představa ryze rozumového práva bez ohledu na fakty je zcela prázdná. Právo je rozumné v tom smyslu, že vytváří systém rodů a druhů, ale to je jenom jedna stránka práva. Základním pojmem v Puchtově koncepci je svoboda. Pro právo je klíčová svoboda jako možnost volby, která je ale pro člověka jako fyzickou bytost vždy omezená. Svoboda v právním smyslu se projevuje v tom, že uznáváme vůli osoby (jako subjektu práv a povinností) bez ohledu na to, jestli je to morálně dobrý člověk, resp. jestli jedná morálně správně. „Právo nechápe vůli jako rozhodování pro dobré nebo špatné, ale pouze jako samotnou vůli, jako způsobilost, jako moc.“ Puchta uvažoval právo v pojmech vůle, objektivní právo v pojmech obecné vůle, tedy vůle celku, která uznává nějaké předpisy jako národní právo, subjektivní právo pak v pojmech vůle jednotlivce, např. vlastnické právo je právní moc určité osoby nad určitou věcí, ze které pro osobu vyplývají určitá oprávnění, tedy možnosti s věcí podle své vůle disponovat.

Puchta byl právní pozitivista v tom smyslu, že jediné právo je pozitivní právo. Když pojmově rozlišoval mezi právem a morálkou, zdůrazňoval autonomii práva: „Právo, které by s nemorálními činy automaticky zacházelo jako s protiprávními, by tím ztratilo svoji samostatnost.“ Právo se nemá vzdát svého vlastního charakteru tím, že se bude redukovat na něco jiného, např. na spravedlnost. Věc je ale trochu složitější. „V době rozkvětu historické školy právní byla otázka spravedlnosti v pojmu národa diskutovaná. Duch národa nebyl empiricky zprostředkovaný, rozhodně ne hlasováním, ale byl to metafyzický celek, který byl něčím víc než souhrnem jednotlivců, spíše určitý druh kolektivní zkušenosti. Právo bylo spravedlivé, když bylo v souladu s duchem národa, protože ten byl spravedlivý. Puchta označoval duch národa jako temnou dílnu.“ V našich očích může koncepce ducha národa jakožto temné dílny (dunkle Werkstätte) práva kompromitovat pozitivismus historické školy, protože právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme, se orientuje na transparentní (institucionální) společenské fakty.

Puchta tvrdil, že právo by nemělo přikazovat nic, co jde přímo proti morálce nebo náboženství, a také si všímal toho, že právo si někdy přibírá na pomoc morálku a v tom případě se nemorální jednání kvalifikuje jako protiprávní (např. dobré mravy). Vztah práva a morálky chápal tak, že morálka jde stejným směrem jako právo, ale jde dál. Právo má při respektování principu rovnosti podporovat právní zájmy jednotlivců a zároveň blahobyt společnosti. Formální rovnost znamená přehlížení individuálních rozdílů mezi lidmi, právo neuvažuje člověka, ale osobu jako abstraktní subjekt práv a povinností. To vypadá jako formalismus. Puchta ale tvrdil, že úkolem je vytvořit takové právo, které nebude přetvářet absraktní rovnost do reálné nerovnosti a formální právo do věcného bezpráví (summum ius summa iniuria). Např. formálně rovné zacházení s chudým a bohatým by mohlo prohlubovat nerovnost, pokud by pro chudého bylo těžší splnit stejný požadavek práva než pro bohatého.

Zarputilý odpor proti kodifikaci se už od poloviny 19. století výrazně oslaboval, dokonce i přední pandektisté (Mommsen, Jhering, Windscheid) uznali potřebu zákoníku, ale onen odpor byl definitivně zlomený až v roce 1874, když Bundesrat pověřil 1. komisi k vypracování návrhu k BGB. Ta byla tvořená 11 soudci, úředníky a třemi profesory. Mezi profesory byl nejvýraznější osobností romanista Bernhard Windscheid (1817-1892), podle kterého se BGB měl stát katedrálou národní velkoleposti (Dom nationaler Herrlichkeit). Po publikaci prvního návrhu BGB v roce 1888 se téma diskuzí začalo točit kolem samotného úkolu soukromého práva. Nevlivnější germanista té doby Otto von Gierke (1841-1921) si v knize Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) stěžoval, že v návrhu není ani kapka socialistického oleje. Se socialismem, jak ho dnes obvykle chápeme, to ale mělo jenom málo společného. Gierke zastával pozici konzervativního kolektivismu, který se vymezoval proti formalistickému individualismu. Občanský zákoník prý nemá vycházet z principu abstraktní rovnosti před zákonem, ale měl by garantovat právní pozici jednotlivce relativně k jeho postavení ve společnosti, takže v určitých odvětvích soukromého práva by mělo platit, že pohlaví, osobní stav, státní příslušnost, vyznání, ..., budou relevantním kritériem distribuce práv a povinností. Kapka socialistického oleje, kterou Gierke v návrhu postrádal, spočívala v tom, že se má vhodně zohlednit skutečnost, že každý člověk má své místo ve společnosti, a to od rodiny až po stát. Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Škola volného práva II.

Pane kolego, Vy jste nějaký zaostalý, nejste náhodou z USA?

Kelsenův mladší vídeňský kolega Fritz Schreier v roce 1927 poznamenal, že Kelsenova teorie interpretace je podobná Kantorowiczově, což o dva roky později Hans Kelsen potvrdil. Kelsen, stejně jako Kantorowicz, odmítal tradiční metody interpretace, protože je považoval za podvodné zakrývání politiky a ideologie. Kelsen nebojoval proti uplatňování morálního myšlení v soudním rozhodování, naopak s ním velkoryse počítal. Pouze chtěl, aby se jasně rozlišovalo, co je ještě poznání pozitivního práva a co už je uplatnění mimoprávních, např. morálních norem. Kelsen i Kantorowicz bojovali za otevřenou (upřímnou) aplikaci práva. Když Kelsen psal o interpretaci práva, soustředil se na to, jak se obecná norma zákona aplikuje na fakty konkrétního případu, tedy jak se vytváří soudní nebo správní rozhodnutí, v jeho terminologii individuální norma. Kritizoval tradiční teorie interpretace, že chápou interpretaci jako poznání již existujícího práva. Většinou nemluvil o interpretaci textu zákona, ale o interpretaci jeho norem. Šlo mu zejména o to, že obecná právní norma nedeterminuje jednoznačně (soudní nebo správní) rozhodnutí v individuálním případě, protože obecná norma nemůže regulovat každý detail, který může být faktorem rozhodnutí. Obecná norma je pouze rámcem rozhodnutí, takže vždy zůstává nějaký prostor pro soudní diskreci. Rozhodnout podle zákona znamená rozhodnout v rámci zákona, tedy v tom nebo onom směru, to je věc volby, konkretizovat zákon.

Kelsen tvrdil, že chtít odvodit z obecného rámce zákona jediné správné (soudní nebo správní) rozhodnutí je totéž jako chtít z obecného rámce ústavy odvodit jedinou správnou zákonnou úpravu. Byl skeptický k ambici teorie interpretace práva poskytnout metodologické nástroje, jak z rámce možných interpretací vybrat tu jedinou správnou. Upozorňoval, že např. argumentace a contrario je v konkurenci s argumentací per analogiam, přičemž tento konflikt musíme řešit zvážením, tedy vybalancováním protichůdných zájmů v konkrétní situaci. Pro takové zvážení ale nemáme objektivní standardy, a proto vždy nakonec bude mít povahu diskrece. Kelsen kritizoval i zájmovou jurisprudenci, měl za to, že toto učení nedoceňuje skutečnost, že zhodnocení protichůdných zájmů není věcí poznání objektivního faktu, ale rozhodnutí jakožto individuální volby: „Také princip tzv. zvažování zájmů Interessenabwägung je pouze formulací daného problému, ale ne jeho řešením. Neposkytuje objektivní měřítko pro vzájemné srovnání protichůdných zájmů, podle kterého by se konflikt zájmů mohl vyřešit. Toto měřítko zejména není možné odvodit z normy, která se má interpretovat, nebo ze zákona, který ji obsahuje, ani z celého právního řádu, jak se domnívá učení tzv. zvažování zájmů. Nutnost "interpretace" vyplývá z toho, že normy nebo systém norem, které mají být aplikovány, ponechávají prostor pro více možností, takže neobsahují rozhodnutí, který z uvažovaných zájmů má vyšší hodnotu, toto zhodnocení zájmů ponechává aktu normotvorby, který má být teprve učiněn, např. soudnímu rozhodnutí.“

Kelsen zcela jasně odmítnul kognitivistickou teorii (soudcovské) interpretace práva a hlásil se k decisionistické teorii. Individuální rozhodnutí podle Kelsena respektuje zákon tehdy, když nevykračuje mimo interpretační rámec (pole možného výkladu), který mu poskytuje obecná norma zákona: „Jestliže pod ‘interpretací’ rozumíme poznávací zjistění významu objektu, který má být interpretován, pak výsledkem interpretace práva může být jenom zjištění rámce, který interpretované právo představuje, čímž se poznává pluralita možností, které tento rámec nabízí. To znamená, že není nutné, aby intepretace zákona vedla k jedinému správnému rozhodnutí. Může vést k více alternativním rozhodnutím, která jsou z hlediska samotného zákona rovnocenná, i když pouze jedno z nich se v aktu orgánu aplikujícího právo, zejména soudu, stává pozitivním právem. Že soudní rozhodnutí se opírá o zákon, ve skutečnosti neznamená nic jiného než to, že zůstává v rámci, který poskytuje zákon, neznamená to, že je to právě tato individuální norma, ale že je to některá z individuálních norem, které můžou být uvnitř rámce obecné normy vytvořeny.“ Soudní interpretace pro Kelsena není pouze aktem poznání, ale také aktem vůle, soudní interpretace práva je prostě pokračování normotvorby. Kelsen vyčítal tradičním teoriím interpretace práva, že ignorují onu volní složku soudní interpretace, protože předstírají, že soud pouze poznává to jediné správné řešení, které už je v zákoně dané.

Kelsen připouštěl teleologické úvahy při interpretaci práva, ovšem nepovažoval je za poznávání pozitivního práva. Tzv. tradiční metody výkladu se podle Kelsena tváří jako nalézání (ve smyslu poznávání) pozitivního práva, ale ve skutečnosti jenom maskují politické nebo ideologické dotváření práva. Kelsen klade důraz na rozlišení toho, když právní vědec interpretuje pozitivní právo, protože ho poznává, a když soudce interpretuje pozitivní právo, protože na základě něj rozhoduje. Soudce musí dotvářet právo, protože nějak musí rozhodnout případ, ale právní vědec jako správný pozitivista se má omezit pouze na popis možných významů, tedy rámce právní normy. „Tímto aktem vůle se liší interpretace práva orgánem aplikujícím právo od každé jiné interpretace, zejména pak od interpretace práva ze strany právní vědy.“ Pro Kelsena bylo naprosto klíčové to, že když orgán aplikující právo volí mezi různými možnostmi interpretace v rámci obecné zákonné normy, tak sice používá normy morálky, spravedlnosti, státního zájmu, společenského užitku, apod., ale tyto normativy jsou nezávislé na pozitivním právu. Z hlediska pozitivního práva nelze nic říct o jejich platnosti. Kelsen byl jasně antiformalista, protože připouštěl velký prostor pro soudní diskreci a potažmo pro použití morálních norem v soudním rozhodování. Zároveň byl ale právní pozitivista, protože pečlivě rozlišoval otázku právní a morální platnosti. To je informace pro ty, kteří si dosud pletou právní pozitivismus s formalismem.

Není pochyb o tom, že existuje velmi úzká ideová příbuznost mezi hnutím volného práva a americkým právním realismem. Douglas Lind dokonce naznačuje, že se jedná o lokální označení téhož myšlenkového směru: „Ve Spojených státech tato nová vlna právníků označovala svoje hnutí ‘právní realismus’, zatímco na evropském kontinentu se uchytil název ‘volné právní rozhodování’.“ Kdybychom měli zkoumat prvenství, zřejmě bychom došli k závěru, že německá (lato sensu) jurisprudence stejné myšlenky formulovala dřív, ovšem to bychom se museli vrátit až k Rudolfovi von Jhering (1818-1892) a Oliverovi W. Holmesovi (1841-1935). Když např. Holmes ve svém mimořádně vlivném díle The Common Law (1881) napsal ono slavné heslo, že život práva nebyla logika, ale zkušenost, byl inspirován právě Jheringem, který se ve třetí části své práce Geist des Römischen Rechts (1865) vyjádřil tak, že právo se nemá řídit požadavky logiky, ale požadavky života, obchodní praxe a právního citu. Musíme si navíc uvědomit, že tato dvě hnutí působila ve velmi odlišném kontextu, stejné myšlenky byly vnímány jako radikálnější v kontextu německé kultury zákonného práva než v kontextu americké kultury common law.

Kantorowicz kritizoval americký realismus ve svém článku Some Rationalism about Realism (1934). Hned na začátku poznamenal, že američtí realisté nejsou originální ani v názoru, že právo není tvořeno pravidly, ale fakty, ani v názoru, že právní věda má být empirická, ale jsou "originální" v tom, že tyto už známé myšlenky formulují extrémním způsobem. Kantorowicz zejména odmítal jejich behavioralismus (právo je to, co dělají soudci), měl za to, že v právu musíme rozlišovat Sollen a Sein. Kritizoval americké realisty, že podléhají tzv. sociologickému předsudku, protože si prý naivně myslí, že každý společenský fenomén může být studován sám o sobě bez ohledu na to, jakými pravidly se řídí. Také odmítal názor, že právní věda má být empirická věda podle modelu přírodních věd (naturalistická redukce), který se omezuje na vysvětlení kauzálních vztahů a přitom vypouští normativitu. Můžeme pak sice vysvětlit, proč soudce rozhodl právě takto (motivy rozhodnutí), ale už nemáme prostředky ke kritice nebo ospravedlnění takového rozhodnutí. Na druhé straně jim ale vyčítal, že z pozic sociologické jurisprudence jsou nedůslední, protože se mnohem víc věnují tomu, že formální právo je pro právníky neúplné, než tomu, jak volné právo v každodenním právním životě (včetně neprávníků) umožňuje elementární právní jistotu: „Nyní už rozumíme tomu, proč jsou realisté tak posedlí zřejmou neurčitostí práva v několika sporných případech, místo aby zaměřili svoji pozornost na neviditelnou určitost práva v normálních případech. Kdyby si byli lépe vědomi logických rozdílů mezi právnickým a sociologickým přístupem, docenili by druhou metodu a v souladu s tím by se více zajímali o ty fenomény, které ovlivňují a formují celou společnost, a ne jen o funkci jednoho významného orgánu, totiž soudů.“ Přestože Kantorowicz ve svém článku položku za položkou kritizoval teze amerických realistů jako nevhodné přehánění, nakonec ho uzavřel blahosklonným oceněním, jak je sympatické, že Američané realizují evropské myšlenky. K tomu ještě provokativně dodal: „Ale správné metody bez správné metodologie jsou nebezpečné, ne tak v rukou mistra jako v rukou jeho žáků.“

Zmíněný článek je zajímavý i v tom, že Kantorowicz v roce 1934 už nebyl tak radikální jako ten mladík, který v roce 1906 publikoval svůj Kampf. Nyní tvrdil, že diskrece není v opozici k pravidlům, ale je to intuitivní způsob nalézání obecných právních pravidel, která mají být vyššími premisami pro soudní rozhodnutí. Takže i diskrece nakonec směřuje k tzv. soudcovskému sylogismu. Také napsal, že každá interpretace, jakkoli volná nebo smělá, musí být slučitelná alespoň s některým ze sémanticky možných významů právního textu. K tomu dodal, že když v minulosti kritizoval tradiční právní jurisprudenci jako vědu o slovech, kritizoval tím zejména to, že slova byla vykládána podle toho, jak byla subjektivně míněna (intencionalismus), ale že jazykový výklad, který se orientuje na to, jak slova fixují právní normy, musíme brát vážně. Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Škola volného práva I.

Zeus: "Přemýšlím, že dám soudcům volnost v rozhodování."
Héra: "A není jednodušší vypustit Krakena?"

Na počátku 20. století mělo v Německu ohlas tzv. hnutí volného práva (Freirechtsbewegung), resp. tzv. škola volného práva (Freirechtsschule), jehož počátky můžeme hledat v přednášce rakouského sociologa práva a profesora římského práva Eugena Ehrlicha (1862–1922) Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft z roku 1903, a potom v útlé knížce Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906), kterou vydal historik práva Hermann Kantorowicz (1877–1940) pod pseudonymem Gnaeus Flavius. Hlavním mluvčím tohoto hnutí byl temperamentní advokát Ernst Fuchs (1859–1929), který byl známý extrémně formulovanými a polemicky vyostřenými názory. My dnes žijeme v poklidné době, kdy (něco jako) teorii práva často vyučují lidé, kterým je teorie práva vcelku ukradená, ale tito pánové brali teorii práva velmi vážně a byli bojovně naladěni, což dokládá Kantorowicz už v úvodu svého spisku: „Ať tato kniha naverbuje nové bojovníky pro osvobozenecký boj právní vědy, pro útok na poslední baštu scholastiky.“ Stoupenci volného práva chtěli sestřást z právní metodologie metafyzické předpoklady, bojovali proti dogmatu úplnosti práva, proti deduktivismu, chtěli na úrovni metodologie uvolnit soudcům ruce, aby mohli přiměřeně reagovat na rozmanitost společenské reality, resp. aby mohli otevřeně a upřímně vystupovat jako ti, kteří spoluvytvářejí právo. Byli přesvědčeni, že právníci se musí zbavit "religiózního" předsudku, že zákonodárce je něco jako Bůh a zákon je něco jako Písmo svaté. Vyznačovali se velkou výmluvností, ostře negativním vymezováním, jejich rétorika byla kousavě ironická, měli pocit, že otevírají novou epochu právní vědy. Ernst Fuchs odmítal cokoli, co se mu zdálo být metafyzické, scholastické nebo už jen abstraktní. Nakonec bylo hnutí volného práva známé spíše tím, co kritizovalo a jak nálepkovalo, než svým pozitivním programem. Hlavní úkol projektu volnoprávníků byl ale deskriptivní, totiž odhalit ("debunkovat") skutečnost, že oficiální rétorika neodpovídá reálné právní praxi.

Poznámka: Termín ‘freirechtliche Bewegung’ zavedl Kantorowicz, a to v analogii k tzv. freireligiöse Bewegung. Toto náboženské hnutí se rozvinulo v Německu v pol. 19. století, mimo jiné pod vlivem politického liberalismu. Rezignovalo na formální prameny religiózního poznání (svaté knihy) a naopak zdůrazňovalo úplnou duchovní svobodu, která je prostá dogmat, přednost rozumu před uctíváním autorit a toleranci k odlišným světonázorům. Mluvilo se o náboženství bez církve a bez vázanosti na konkrétní představu Boha.

Kantorowicz se vymezoval proti akademickému ideálu své doby, doslova se mu posmíval: „Vládnoucí představa ideálního právníka je tato: Nejvyšší státní úředník s akademickým vzděláním, který sedí ve své kobce, vyzbrojený pouze strojkem na myšlení, ovšemže toho nejpřesnějšího. Jeho jediným vybavením je zelený stůl, na kterém před ním leží státní zákoník. Vystačí si s nějakým oblíbeným případem, skutečným nebo jen hypotetickým, přičemž je podle své povinnosti připraven za pomocí ryze logických operací a nějaké tajné techniky, které rozumí jenom on, odvozovat ze zákona s absolutní přesností rozhodnutí, které v něm zákonodárce předurčil.“ Metodologické motivace hnutí popsal Ehrlich tak, že argumentace slovy zákona často jenom předstírá, že zákon obsahuje právní normy, které jednoznačně determinují řešení daného právního případu. Ve skutečnosti se pod rouškou interpretace skrytě zákonu podsouvá to řešení, které se považuje za žádoucí. Ehrlich vlastně říká: Buďme upřímní a dělejme to otevřeně. Přiznejme, že zákon sám o sobě odpověď nedává a že hledáme takové řešení, které zhodnotíme jako společensky žádoucí. Podstatné je to, že pokud má být právo společensky adaptabilní, pak ho nelze redukovat na zákony. Ehrlich to napsal metaforicky, ale vcelku jasně: „Chtít uzavřít celé právo určité doby nebo určitého národa do paragrafů zákona je stejně rozumné jako by někdo chtěl uchovat vodní proud v rybníku: z toho už nebude živý proud, ale mrtvá voda, přičemž jenom málo vody se vejde do rybníku.“ Kantorowicz argumentoval, že hnutí volného práva je realistická teorie v tom smyslu, že odhlíží od karteziánských ideálů, které jsou nedosažitelné (úplnost, jednoznačnost, jistota, objektivita, ...), a obrací se k sociálně-evolučním principům, které je možné v právní praxi realizovat (permanentní vnímavost a přizpůsobivost práva ke společenské realitě), případně se už v nějaké míře realizují, ale nepřiznaně.

Mezi zdroji inspirace hnutí volného práva lze zmínit Schweizerisches Zivilgesetzbuch (1907), který v čl. 1 stanovil, že tento zákon je použitelný jednak pro všechny právní otázky, pro které podle svého doslovného znění nebo výkladu obsahuje nějaké ustanovení. A že pokud není možné přímo v zákoně shledat žádný předpis, má soud rozhodnout podle obyčejového práva, a kde chybí i to, má rozhodnout tak, jako by byl na místě zákonodárce. Přitom má soud respektovat osvědčenou teorii a tradici. Je zajímavé, že navzdory této podpoře přímo v zákoně se volnoprávní hnutí ve Švýcarsku neprosadilo. Dalším inspiračním zdrojem byl Hermann Staub (1856-1904), který ve svém textu Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen (1902) předložil celou řadu rozmanitých případů, pro které BGB neposkytoval žádné uspokojivé řešení. Zákon se totiž soustředil na "klasické" případy, kde se dlužník kvůli nemožnosti zdržel vykonání toho, co podle smlouvy plnit měl, ale Staub poukazoval na případy, kde dlužník naopak pozitivně činil to, čeho se měl zdržet, protože tím mařil realizaci účelu smlouvy. Argumentoval, že takové komisivní porušení smlouvy zakládá povinnost k náhradě škody, i když zákon to nestanoví explicitně.

Vyhlášení BGB vedlo k tomu, že mnozí právníci věnovali velké úsilí, aby identifikovali nějaké jeho mezery. Konkrétní poukazy na nedokonalosti formulace zákona v té době působily jako podněty k zamyšlení se nad rolí soudce v nalézání práva. Volnoprávníci (Freirechtler) se ve svých radikálnějších formulacích vyjadřovali tak, že v konkrétním případě se má nejprve hledat spravedlivé řešení a teprve pak se má zkoumat, zda existuje nějaké padnoucí odvození ze zákona, takže směrodatný už nebyl zákon, ale morální zhodnocení případu, které je záležitostí právního citu. Volné nalézání práva (freie Rechtsfindung) stavěli proti technickému nalézání práva (technische Rechtsfindung), které je vázané na zákon. Vázanost soudce zákonem se v jejich teorii oslabuje, v extrémních formulacích se soudce stává vládcem zákona. Volnoprávníci jsou v německé teorii práva považováni za radikální živel, přestože nepropagovali precedenční systém. René David k tomu napsal: „Stoupenci učení volného práva, T.S. Kantorowicz, Fuchs a Ehrlich šli ještě dále, než kam se odvážil Gény, požadovali totiž pro právníky nejen právo vyplňovat mezery zákonného práva, ale též osvobodit se od legislativního textu, když jeho znění neodpovídalo potřebám spravedlnosti ve společnosti. V obou případech sice právníci odpovídali na předloženou otázku svobodně, to znamená v souladu s tím, co považovali za spravedlivé, ale nestanovili pravidla do budoucna, v tomto byl ponechán monopol zákonodárci.“ Eugen Ehrlich preferoval anglické case law před kontinentálním zákonným právem, protože poskytovalo větší prostor pro volné nalézání práva, nicméně nebyl nakloněný k zásadě stare decisis, kterou vnímal jako (jenom další) formalistické omezení.

Mluvíme sice o škole volného práva, ale o školu v pravém slova smyslu se rozhodně nejednalo, spíše to bylo heterogenní hnutí, jehož společným jmenovatelem byl názor, že soudní rozhodování není jen aplikace zákonných norem na fakty, ale zahrnuje relativně široký prostor pro soudní diskreci, v principu má soudce stejnou svobodu ke tvorbě práva jako zákonodárce. Hnutí volného práva patří mezi ty přístupy, které zdůrazňují účely a hodnoty v právním životě a upřednostňují teleologický výklad zákonů. Některé teze zní umírněně, např. Ehrlich napsal: „Volné nalézání práva není, jak si někdo myslel, nalézání práva, které ignoruje zákon, ale je to nalézání práva, které se neuvězňuje do neužitečné a nadbytečné abstrakce a konstrukce.“ V radikálnější formě se ovšem propagoval názor, že zákony jsou doslova plné mezer a že soudce nemá pouze aplikovat právo, ale má se věnovat sociálnímu inženýrství ve směru společenského dobra. Vnitřní rozmanitost hnutí prakticky znemožňuje, abychom ho nějak obecně vymezili, nicméně třeba toto je vcelku zdařilý pokus: „Tito právníci se snažili osvobodit soudce od všech pravidel interpretace, která se snaží omezit soudní rozhodování na formální prameny psaného práva. Věřili, že různé teorie práva by se neměly snažit svazovat soudní praxi, ale měly by uznat a zároveň definovat povahu a limity soudcovské svobody. Za tímto cílem zdůrazňovali tři "pravdy" o právním rozhodování: zaprvé ... tvrzení, že soudní praxe je inherentně svobodná a kreativní, že do značné míry znamená tvorbu práva na základě diskrece; zadruhé ... názor, že psané právo ... fakticky nemůže poskytnout odpovědi na všechny právní otázky; a zatřetí ... tvrzení, že všechna interpretační pravidla, ať už jsou nebo nejsou koncipovaná pro omezení svobody soudců, vyžadují implicitní hodnotové soudy a aplikaci extra-legálních principů.“

V zásadě sice volnoprávníci uznávali, že soudce je formálně vázaný zákonem, jenomže jejich extrémní názor, že zákon má tolik mezer, kolik má slov, vytvořil prostor pro volné nalézání práva, resp. pro volnou tvorbu práva. Klíčovým prvkem jejich koncepce aplikace práva byl voluntarismus: Soudní rozhodnutí je volní akt soudce. Tím otevřeli dveře k decizionismu a subjektivismu. Kantorowicz měl za to, že mezery a neurčitosti nejsou jenom v textu zákona, ale i v samotném právu, a proto soudce musí právo dotvářet. Při interpretaci zákona se nabízí extenzivní výklad proti restriktivnímu, a contrario argument proti analogii, ..., přičemž volba toho nebo onoho směru je nakonec záležitost preference určitého výsledku jako společensky žádoucího. Soudce se prostě musí rozhodnout, jaký výsledek je žádoucí. V této souvislosti asi stojí za poznámku, že Friedrich Hayek kriticky poukazoval na to, že socialisté, stejně jako nacisté, vždy protestovali proti formalistické justici, požadovali socializaci práva, přičemž podporovali školu volného práva, která svým ignorováním závaznosti zákona podlamovala principy právního státu.

Hnutí volného práva bylo svými kritiky označováno (resp. karikováno) jako contra-legem Bewegung, sociálně-etická povodeň, případně jako Gefühlsjurisprudenz, která propaguje "vědeckou" metodu: Nech se unést svými pocity. Kantorowicz tyto námitky důrazně odmítal. Tvrdil, že soudce má i v koncepci Freirechtslehre povinnost rozhodovat přesně podle slov zákona, ovšem jenom tehdy, když jsou společně splněné následující dvě podmínky: 1) znění zákona je jasné, takže jeho odpověď na právní otázku je nepochybná; 2) zákonná regulace je účelná z hlediska toho, jak by to posoudil aktuální zákonodárce. Jenomže první podmínka (podle samotných volnoprávníků) není splněná skoro nikdy a druhá podmínka byla kritiky vnímaná jako provokativní, protože staví soudce do role toho, kdo předjímá a zároveň realizuje práci zákonodárce. Sebastian Silberg argumentuje, že rozhodování vzhledem ke druhé podmínce sice může být legitimní, ale contra-legem námitka trvá: „Soudce je oprávněný odhlédnout od jednoznačného lex scripta. Takové rozhodnutí může být legitimní, jestliže soudce výstižně zprostředkuje vůli současného zákonodárce, pak může být více legitimní než rozhodnutí podle znění zákona, ale je proti zákonu a nerespektuje princip právní jistoty.“

Pro nás je hnutí volného práva především otázkou konfliktu zákonného a soudcovského práva, ale pro Kantorowicze to mělo být zmrtvýchvstání přirozeného práva. Nikoli ve smyslu nějakého věčně platného práva, ale v tom smyslu, že existují hlubší základy práva, které jsou nezávislé na státní moci. Měla to být nová teorie přirozeného práva, která má ale s klasickými teoriemi přirozeného práva společné snad jenom to, že přirozené právo je platné nezávisle na aktech státní moci. Kantorowicz poukazoval na skutečnost, že představy přirozenoprávníků (Naturrechtler) o obsahu přirozeného práva byly proměnlivé, protože byly historicky, společensky, ale i individuálně podmíněné. Inspiroval se myšlením myslitelů 17. a 18. století, ale odmítal jejich metafyzické předpoklady. Od historicko-právní školy 19. století převzal pozitivistickou tezi, že každé právo je pozitivní právo, tedy že neexistuje jakési věčné právo, které povstává z přirozenosti nebo rozumu. Každé právo, včetně volného práva, je založené na moci, vůli a uznání. K tomu ještě dodal: „Naše volné právo je přirozené právo 20. století; naše filozofie má s Pufendorfem a Wolffem jenom málo společného.“ Kantorowicz svůj Kampf psal v době, kdy se právní pozitivismus v Německu chápal výrazně etatisticky, resp. jako tzv. zákonný pozitivismus, ale z dnešního pohledu to byl úplně normální právní pozitivista. Jeho názor, že pozitivní právo se neomezuje na státní (rozuměj zákonné) právo, by totiž podepsali snad všichni současní právní pozitivisté. Z různých směrů současného právního pozitivismu Kantorowiczova teorie nejvíce připomíná tzv. socio-právní pozitivismus, který velmi sofistikovaně obhajuje Brian Tamanaha. Mimochodem, Tamanahův pozitivismus považuji za nejdůslednější a v tomto smyslu nejryzejší formu právního pozitivismu, která byla dosud formulována.

Teoretickým východiskem školy volného práva je názor, že vedle formálního práva existuje ještě další, neméně významné právo, totiž volné právo. Formální právo zahrnuje jednak zákonné a soudcovské právo, jednak obyčejové právo. Volné právo zahrnuje to právo, které sice nesplňuje kritéria formální platnosti, ale které ti, kteří praktikují a komentují formální právo, řekněme právní veřejnost, vnímají jako žádoucí, což reálně ovlivňuje jejich právní praxi. Patří sem (vyřčené nebo zamlčené) představy o tom, co je rozumné, přiměřené a spravedlivé, co je v rozporu s dobrými mravy, jaký je účel určitého právního institutu, odvětví nebo práva jako celku, ale i emočně podbarvené preference, také principy právní politiky, obchodní zvyklosti a diskutované návrhy zákonů. Volné právo orientuje soudce v jejich diskreci ve formě aktů vůle a hodnotových soudů, takže je konstitutivní pro soudcovskou tvorbu práva. Přestože postrádá formální platnost, má prý větší praktický význam než formální právo, protože soudní spory se soustředí právě do těch míst, kde formální právo ponechává nějaký prostor pro pochybnosti. Proč by se lidé přeli tam, kde je formální právo zcela jasné, že?

Hlubší porozumění volnému právu by vyžadovalo systematická zkoumání v oblasti psychologie a sociologie, pro nás je podstatné to, že volné právo právo je kategorie, která byla zavedena, aby vysvětlovala, proč v právní praxi existují určité právní názory i tam, kde je formální právo neurčité, tedy i v těch otázkách, na které formální právo nedává jednoznačnou odpověď. Je to teoretická odpověď na v praxi notoricky známý fakt, že ten, kdo zná pouze formální právo, má jenom částečnou znalost skutečného ("živého") práva. Neshody v právních názorech mezi odborníky většinou nejsou záležitostí znalosti či neznalosti formálního práva, ale jsou to neshody na hlubší úrovni, na úrovni volného práva. Volnoprávníci uměli být velmi radikální, ale v umírněných formulacích zdůrazňovali, že rozhodování na základě volného práva neznamená rozhodování na základě vrtochu, ale na základě určitých neformálních faktorů. K tomu dodávali, že jejich rozšíření pojmu práva za hranice formálního práva naopak omezuje arbitrárnost v rozhodování tam, kde je formální právo neúplné. Kantorowicz rozlišoval dvě formy volného práva, jednak individuelles Recht, které je založeno na přesvědčení jednotlivce, jednak Gemeinschaftsrecht, které vychází ze sdíleného názoru společnosti, přičemž v zásadě není vyloučeno, že obojí je v souladu se zákonným právem. Jejich vztah není blíže vysvětlený, individuelles Recht má prý větší význam pro právní vědu, zatímco Gemeinschaftsrecht je významnější pro soudnictví, ale je to pouze věc míry.

Volné právo je živé a spontánní, permanentně se adaptuje na nové okolnosti a potřeby života, čímž vhodně doplňuje relativně rigidní formální právo. Kantorowicz volné právo uvažoval voluntaristicky, není objevováno rozumem jako určitá objektivní danost, ale je produktem vůle, volné právo je vlastně volní právo, je to neformální pozitivní právo. Volné právo je na formálním právu nezávislé, jeho funkcí je formální právo hodnotit, doplňovat, zdokonalovat, případně i zvrátit. Právo má hlubší základy než jsou zákony vydané státem, pojem státu je odvozený od pojmu práva a ne naopak. „Volné právo je půdou, ze které státní právo povstává: skoro všechny zákonodárné myšlenky už předtím existovaly jako věty volného práva. Je pojmově nutné, že všechna kritika státního práva, která vede k jeho zdokonalování, přebírá měřítko volného práva. ... Konečně bez volného práva nemůže být zákon v sobě uzavřený, protože jeho mezery musí být vyplněné. Zde narážíme na dogma úplnosti Lückenlosigkeit zákona ... . S popíráním volného práva je neslučitelné tvrdit existenci mezer, ovšem z hlediska neexistence mezer by se jednoduše muselo dospět k závěru, že všude tam, kde zákon nenabízí žádné rozhodnutí, se musí zamítnout žaloba nebo vydat osvobozující rozsudek. O mezerách a jejich vyplňování by se prostě nemohlo vůbec mluvit (Zitelmann). Kdo o nich mluví, myslí tím, že podle volného práva je přikázáno určité rozhodnutí, které není stanoveno státním právem, to celé bez předpokladu, že zákonodárce si takového případu byl vědom a zamýšlel pro něj zamítnutí nebo osvobození.“ Volné právo ale není pojmově identické s morálkou, Kantorowicz tvrdil, že volné právo se od morálky může odlišovat jako státní právo, stejně dobře nebo stejně špatně. Měl za to, že systém explicitních pravidel, který bude úplný tak, že jednoznačně odpoví na každou právní otázku, není ani teoreticky možný, prostě je to inkonzistentní idea.

Pro soudní rozhodování je klíčová vůle ke spravedlnosti, rozhodující není aplikace explicitních pravidel, ale právní cit (Rechtsgefühl). Rozhodnutí složitých případů je vždy kontextuálně podmíněné, jeho závěry nemají univerzální platnost. Jak už bylo řečeno, volnoprávní myšlení vycházelo z toho, že soudcovské rozhodování není automatizmem právního sylogismu, ale je to akt vůle, který se opírá o hodnotové cítění (Wertfühlen). Volnoprávník Hermann Isay (1873-1938) tuto problematiku velmi subtilně zpracoval ve své knize Rechtsnorm und Entscheidung (1929). Argumentoval, že soudce ke svému rozhodnutí dochází nejdříve intuitivně (resp. pocitově) a teprve potom hledá nějaké vhodné zákonné odůvodnění, přičemž svůj předběžný intuitivní názor koriguje právě s ohledem na možnosti argumentace zákonem. Ehrlich a Kantorowicz poukazovali na to, že tento přístup není žádná novinka, ale že už Bartolus de Saxoferrato (1313-1357) si nejprve udělal právní názor na případ, který mu byl předložený, a teprve potom řekl svým žákům, aby v autoritativních právních textech našli pro tento názor nějakou oporu. Isay chápal intuici jako samostatnou duševní sílu, která vychází z osobnosti člověka a tvůrčím způsobem se rozvíjí spolu s jeho životní zkušeností. Právní intuice (sensus iuris) není přímo pramenem práva, ale má zprostředkující roli, protože významně působí při identifikaci a výkladu právní normy a je rozhodující pro celkovou orientaci právního myšlení. Hodnotové cítění je zaměřené na spravedlnost a zčásti předurčuje rozhodnutí už předtím než soudce vezme do ruky zákon, zákon pak soudce použije ke kontrole a korekci své intuice. Právní intuice nenápadně působí i tam, kde máme pocit, že jsme rozhodnutí odvodili přímočaře ze zákona. Má dokonce rozhodující vliv i na to, zda si myslíme, že zákon je jasný (jednoznačný). Mezi obecnou normou zákona a konkrétním rozhodnutím je hluboká propast, kterou překlenujeme právě prostřednictvím právního citu. Objektivní platnost a předvídatelnost práva (právní jistota) není daná pouze zákonem, ale je závislá na tom, jak právní komunita sdílí právní cítění, tedy na společném právním citu (Gemeingefühl).

Isay též věnoval pozornost tomu, že někdy existuje napětí mezi právním citem, což je vlastně iracionální faktor rozhodování, a praktickou rozumností, která se orientuje na užitečnost v konkrétním případě (Nützlichkeitsgefühl). Isay byl umírněný volnoprávník, svoji koncepci se snažil formulovat tak, že uznává závaznost zákona pro soudce. Vlastně se omezil na to, že soudcův právní cit jeho rozhodnutí určitým způsobem předjímá a ovlivňuje, ale že soudce je v zásadě podřízený zákonu. Důležité je, že Isay uvažoval právní cit jako nonkognitivní myšlenkový akt, je to hodnotící akt vůle, nikoli akt poznání. Ernst Fuchs poukazoval na skutečnost, že soudci jsou kovaní v dovednosti, aby celý proces svého rozhodování prezentovali jako nalézání práva v kognitivním smyslu, tedy aby zamlčeli a zamlžili každý prvek volního aktu, soudci jsou prostě trénovaní v tom, aby předstírali, že jejich rozhodování není rozhodování, ale logická nutnost bez potřeby udělat mravní čin (sittliche Tat des Richters). Kantorowicz zase napsal, že u rozhodnutí Říšského soudu vidíme stále dokola to stejné divadlo: „Vůle uvede do pohybu sto pružin, které logicky nutným postupem z toho nebo onoho místa zákona dosáhnou, a když to musí být, tak s použitím ctihodných pravidel výkladu opačného, "žádoucího" výsledku.“ Právníci prezentují svoje právní názory tak, že logicky vyplývají z toho, co je objektivně dané, ale ve skutečnosti to bývá jejich vlastní volba, právník sám sebe přiváže ke kůlu a pak pyšně zvolá: Tady stojím a nemohu jinak. Soudci předstírají, že právo poznávají, i když ho ve skutečnosti vytvářejí.

Předchůdce hnutí volného práva Oskar von Bülow (1837-1907) začal svůj spis Gesetz und Richteramt (1885) větou: „Wir leben in gesetzesreichen und gesetzesfreudigen Zeit.“ Pokračoval ale v tom smyslu, že pokud porozumíme roli soudcovského úřadu, pak musíme dojít k závěru, že i v rámci zákonného práva v sobě zahrnuje právotvornou činnost, takže můžeme mluvit o soudcovském právu (richterliches Recht). Zákonodárce má v rukou pouze prostředky k tomu, aby vytvořil abstraktně formulovaný plán právního řádu, který pak určitým způsobem realizuje a konkretizuje soudní moc. Bülow argumentoval, že soudní rozhodování není založené pouze na tzv. soudcovském sylogismu, ale že je autoritativním objasněním vůle práva. Nejen zákon, ale i soudní rozhodnutí má rechtsordende Kraft. „Stát své právní příkazy, právní zmocnění a právní zákazy nevyhlašuje jenom němým slovem zákona, ale také a dokonce ještě určitějším a pronikavějším způsobem ústy soudce.“ Bülow připomínal institucionální fakt, že nikoli zákon, ale soudní určení toho, co je právo, je posledním slovem státní moci. V této souvislosti psal, že právní moc soudního rozhodnutí (Rechtskraft) je normativně silnější než účinnost zákona (Gesetzeskraft). A také si všímal toho, že právní moc soudního rozhodnutí je nezávislá na tom, jestli je rozhodnutí věcně v souladu se zákonem, ale že se uplatňuje jako fikce své vlastní správnosti. I v rámci omezení, které soudci vytváří zákon, zůstává pro soudce ještě široký prostor pro samostatné nalézání práva. Zákonodárce se soustředí na takové situace, které jsou obvyklé nebo typické, ale ani nejdokonalejší zákonodárství nedokáže vytvořit zákony, které budou předvídat celou rozmanitost případů, které přináší každodenní život. Zákon může jen stanovit obecné cíle, které bude soudce sledovat s ohledem na jednotlivosti konkrétních případů, se kterými je on, ale ne zákonodárce, obeznámen. Další věc je, že zákony bývají formulovány nejednoznačně, takže soudce musí určitý výklad autoritativně zvolit jako ten správný. Součástí pojmu právní moc je i to, že stát uděluje soudci tuto interpretační autoritu. Byl to právě Oskar Bülow, kdo proslavil větu: „Das Gesetz ist oft klüger als sein Urheber, das Gesetzbuch weiser als der Gesetzgeber!“ Tu pak vysvětlil tak, že u soudce je často vhodné očekávat lépe informovaný právní názor než u personálu zákonodárce.

Hlavním předchůdcem hnutí volného práva byl Rudolf von Jhering (1818-1892), a to zejména ve své kritice právního formalismu. Kritizoval tzv. Begriffsjurisprudenz, protože prý ve svém důsledku redukovala soudcovské rozhodování na logickou dedukci rozhodnutí z předem daných premis. A také proto, že odmítnul přehnané zdůrazňování historického myšlení ve prospěch adaptabilní jurisprudence. Jhering nepochybně ovlivnil volnoprávníky i svým ironickým stylem psaní. Kantorowicz, podobně jako Jhering, vymezoval pojmovou jurisprudenci jako takovou jurisprudenci, která konstruovala právní pojmy bez ohledu na právní realitu, na praktické důsledky svých doktrín a také bez ohledu na potřeby praktického života, Ernst Fuchs ji označoval jako hnidopišskou zálibu v pojmech. Volnoprávníci si samozřejmě uvědomovali, že v kritice pojmové jurisprudence a v názoru, že existují mezery v zákonech, nebyli ani originální, ani osamocení. Formulace volnoprávníků a proponentů zájmové jurisprudence byly často velmi podobné. Např. volnoprávník Fuchs napsal: „Právo je zde nalézáno otevřeně sociologicky: Pramen práva byl vytvořen zejména z věcných potřeb praxe a ze zvážení zájmů, z juristicky vytvořeného právního citu (povahy věci).“ Rozdíl mezi školou volného práva a zájmovou jurisprudencí nebyl primárně v tom, že zájmová jurisprudence zdůrazňovala závaznost zákona, zatímco volnoprávníci mluvili o volném dotváření práva, ale hlavně v tom, že volnoprávníci měli sklony k nonkognitivismu (vůle, osobnost, právni cit soudce), zatímco zájmová jurisprudence byla orientovaná primárně kognitivisticky (poznání zájmů, které jsou příčinou zákona). Na tvrzení, že soudní rozhodnutí nesmí být subjektivní záležitost, Kantorowicz odpověděl: „Ale člověk se nemůže vyhnout tomu, aby do všeho, co činí, vtisknul značku své osobnosti. Jak rozhodující vliv má i dnes osobnost soudce na výsledný verdikt, ví každý, kdo není v domě bohyně Themis jenom naivní návštěvník.“

Kantorowicz tvrdil, že v zákonech je tolik mezer jako slov a že tyto mezery nelze vyplnit nějakými pravidly právnické dogmatiky. Neexistuje pevné pojmové východisko, většina pojmů zákona není definovaná, a pokud definované jsou, pak i pojmy, které je definují, můžou být problematizovány jako nejasné. Základy prostě nelze definitivně definovat. „To přirozeně znamená, že nakonec žádný pojem není definovaný, protože být definován nedefinovanými pojmy je být stále ještě nedefinovaný.“ Heck pro účely metodologie intepretace zákonů rozlišoval pojmové jádro (Begriffskern) a pojmové okruží (Begriffshof). Kantorowicz s tímto rozlišením také pracoval, když napsal: „Je nepravděpodobné, že právní případ je postavený tak, že všechny právní pojmy, které jsou na něj aplikovatelné, na něj dopadají svými pevně určenými pojmovými jádry fest bestimmten Begriffskernen a ne pouze svými tekoucími obrysy schwimmenden Konturen.“

Mezi inspirátory školy volného práva patří též Ernst Zitelmann (1852-1923), a to zejména svojí přednáškou Lücken in Recht (1903), kterou začíná konstatováním, že BGB ztělesňuje více než dvacet let neúnavné práce a přece v něm jsou, stejně jako v každém jiném zákoně, mezery, a to nejen takové mezery, že v textu zákona někomu z nějakého hlediska chybí nějaká věta, kterou by tam chtěl vložit, což by se dalo pochopit, protože zákon vzniká v konfliktu zájmů, ale také mezery v tom smyslu, že pozitivní právo pro předložený případ neposkytuje žádný návod pro rozhodnutí, prostě že na položenou právní otázku nedává žádnou odpověď. Zitelmann tvrdí, že každé právo má mezery, ale že mezera není důvod, aby soudce odmítnul rozhodnout, soudce prostě musí mezery vyplnit pomocí právní vědy. Přitom se ale nenechává zmást ryze terminologickými rozdíly: „Když totiž, jak je vždy správné, musí soudce vyplnit každou mezeru, a když to, čím ji vyplňuje, je nutně zase právo, pak se může také říct, a někteří to tak říkají, že právo je bezmezerovitý celek a že jenom zákony mají mezery. To zřejmě není nic víc než spor o slova: jestliže se staví na hledisku před vyplňováním mezer, pak se i právo uvažuje tak, ..., že má mezery; jestliže se staví na hledisku po vyplňování mezer, uvažuje se výsledek, takže se mezery popírají.“ Tím se relativizuje rozlišení mezi tzv. mezerami v zákoně a tzv. mezerami v právu. Zitelmann si také všímal skutečnosti, že některé tzv. mezery vznikají tak, že zákonodárce regulativně uvažuje pouze o typických případech, takže nestanoví zvláštní režim, resp. výjimky pro ty neobvyklé případy, které nezapadají do obecného účelu úpravy. K tomu ale dodal, že to nejsou mezery v tom smyslu, že by daný případ nebyl vůbec regulován, ale v tom smyslu, že ona úprava je vadná, protože má věcně nežádoucí důsledky. Přestože i v těchto případech obvykle mluvíme o vyplňování mezer, ve skutečně se jedná o to, že soudce dělá korekci stanovené normy tím, že prolamuje obecné pravidlo a stanoví pro něj výjimku. Zitelmann ovšem pokračuje takto: „Soudce nemůže a nechce tvořit nové právo, chce jen vydat rozhodnutí konkrétního případu. ... Činnost soudce spočívá na představě, že věta, kterou použil, již byla právem.“ To vypadá jako fikcionalismus.

Důležité je to, že Zitelmann pojmově rozlišoval tzv. pravé a nepravé mezery. Pravé mezery (echte Lücken) znamenají absenci normativní úpravy: „Jsou to skutečné mezery v tom smyslu, že zákon zůstává dlužen poskytnout nějakou odpověď, neumožňuje rozhodnout, přestože nějaké rozhodnutí se musí učinit. Případ takové skutečné mezery nastává, když zákon stanoví nějakou pozitivní větu, podle které se má rozhodnout, ale v rámci této věty ponechá nějakou jednotlivost neurčenou.“ Např. podle zákona má dojít k určité volbě, ale zákon už nestanoví, jakým způsobem má ona volba proběhnout. Naproti tomu v případě tzv. nepravých mezer (unechte Lücken) sice existuje normativní regulace, ale formulace zákona je nevhodná (příliš úzká nebo naopak příliš široká), protože neodpovídá dobře účelu, který norma zákona sleduje. Zitelmannovo rozlišení inspirovalo Kantorowicze, který k tomu napsal: „Musíme odlišovat mezi věcnými a textovými mezerami, a to podle toho, jestli chybí právní pravidlo jako takové, nebo pouze chybí vhodné textové vyjádření jeho vlastního účelu. Tyto textové mezery musí být zaplněné "volnou interpretací", tedy interpretací, která na základě porozumění právu v širším nebo užším smyslu (širší smysl zahrnuje proces analogie), přizpůsobí právo jeho vlastnímu účelu. Tento účel nesmí být identifikován se subjektivními záměry zákonodárce, ani se zájmy, které jsou právem chráněné, ani s abstraktním principem, který ovládá příslušné právní pravidlo. Účel musí být nalezen v aktuálních společenských efektech aplikace pravidla, a to v míře, ve které jsou žádoucí tak, aby ospravedlňovaly existenci tohoto pravidla v současné době. Tato věc ovšem nemůže být zjištěna bez sociologických, ekonomických, psychologických, atd. úvah a zkoumání.“ Vypadá to tak, že Heckova zájmová jurisprudence je backward-looking theory, protože orientuje aplikaci práva na realizaci těch zájmů, které byly historickou příčinou přijetí zákona, zatímco Kantorowiczova teorie volného práva je forward-looking theory, protože se orientuje na aktuální hodnocení možných společenských následků aplikace práva.

Pojem volné právo Kantorowicz zavedl kvůli neúplnosti formálního práva, mezery formálního práva jsou dveře, kde vstupuje do hry volné právo. Jenomže Kantorowicz navíc tvrdil, že ani volné právo nemáme chápat jako úplné, takže dogma úplnosti zákona nesmí být nahrazeno dogmatem úplnosti práva, včetně volného práva. I kdyby totiž volné právo pro každý případ poskytovalo nějaké řešení, nemůže si nárokovat, že toto řešení je obecně akceptovatelné, protože volné právo nutně zahrnuje subjektivní prvek. Soudci jsou rozmanití lidé a různí lidé na stejnou věc reagují různým způsobem. Kantorowicz varoval, že nemáme od práva příliš očekávat, určitě ne od formálního, ale ani od volného práva. Formální právo nemůže být úplné a volné právo nemůže být jednotné, takže vždy zůstává nějaký prostor pro pluralitu řešení. „Proti tomu staví koncepci skromnosti: právní neřešitelnost určitého množství případů, zpravidla kvůli "individuálním faktorům", tedy rozdílných hodnotových představ jednotlivců, žádná "obecně platná" rozhodnutí, velmi zřídka jisté určení rozhodnutí z toho, co ukazuje formální právo.“ Některým teoretikům práva z takového myšlení naskakuje kopřivka, protože se v něm implicitně toleruje nespravedlnost. Pokud různí soudci rozhodují stejné případy různým způsobem, pak jde nakonec o to, jestli máme štěstí nebo smůlu v tom, který soudce rozhoduje náš případ, a to je nespravedlivé. Připomeňme si ale, že projekt hnutí volného práva byl primárně deskriptivní, resp. odhalující. Kantorowicz poukazoval na to, že navzdory rétorice o determinovanosti právních názorů obecnými pravidly formálního práva, ve skutečnosti se v právní praxi velmi výrazně uplatňují subjektivní faktory. Šlo mu zejména o to, že tato rétorika objektivity je falešná.

Kantorowicz ovšem šel ještě dál a tvrdil: „Měli bychom se vzdát naděje na řešení všech právních otázek, i kdyby to mělo být jenom subjektivní řešení.“ Tuto větu bychom měli interpretovat z pozic jeho nonkognitivismu (resp. voluntarismu, decizionismu). Nejspíš chtěl říct, že pokud se omezíme na nalézání práva jako na poznávací proces toho, co už tu je, pak nikdy nemůžeme mít odpověď na každou právní otázku. Právo není nikdy dokončené, neustále se musí adaptovat na nové problémy, a proto je nutně otevřené k rozhodování jakožto volnímu aktu. François Gény k tomu napsal: „Případy mají dynamickou individualitu, a proto ve skutečnosti ani vzhledem k volnému právu nelze tvrdit, že neexistují mezery. Přestože víme, jak je volné právo extrémně komplikované a diverzifikované, nemůžeme předstírat, že řeší všechny soudní spory.“ Kantorowicz byl toho názoru, že z hlediska kognitivismu, podle kterého je právo danost, která čeká až ji soudce pozná, bude jakékoli právo vždy neúplné, protože vzhledem k rozmanitosti a proměnlivosti života bude právo vždy zaostávat. Smysl volného práva nespočívá v tom, že definitivně zaplní mezery v právu, ale v tom, že se permanentně přizpůsobuje proměnlivé společenské realitě. Jestliže se dosud ani volné právo neadaptovalo na případy určitého typu, pak prostě není co nalézat, a proto musí vzít na sebe odpovědnost soudce a rozhodnout takový případ na základě své vlastní vůle.

Všimněme si, že v současné teorii práva se uvažuje naopak. Kognitivistům, typicky Ronaldovi Dworkinovi, je předhazován jako problém jejich teorie spíše nadbytek práva než jeho nedostatek: „Protože existuje (množství) jak principů, tak i pravidel, bude jenom málo situací, pokud vůbec nějaké, kdy právo chybí a soudci musí rozhodnout případ bez toho, že by byli vedeni právem; na první pohled se potom může zdát, že určitost práva je pro Dworkina podlamována přebytkem právních standardů, které jsou někdy vzájemně protichůdné.“ Celý příspěvek