Zdravý selský rozum: o ekonomickém významu a interpretaci rozumnosti v občanském zákoníku

Pravidla obsažená v občanském zákoníku velmi často odkazují na lidský rozum a rozumnost jednání. Hned čtvrtý paragraf stanoví předpoklad soukromého práva, že „každá svéprávná osoba má rozum průměrného člověka i schopnost užívat jej s běžnou péčí a opatrností a že to každý od ní může v právním styku důvodně očekávat“. Obecně to znamená, že chová-li se člověk v interakci s ostatními rozumně, přičemž vychází z toho, že ostatní se chovají rozumně také, mělo by ho čekat minimum překvapení. Je rozumné stavět na rozumnosti? A jak má soud určit, co je a co není rozumné?
Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Lední medvěd není medvěd, ústavní zákon není zákon

Dovolím si zopakovat svoji argumentaci a donutit oponenty, aby se k ní už konečně postavili.

Čl. 87 (1a) Ústavy říká: „Ústavní soud rozhoduje o zrušení zákonů nebo jejich jednotlivých ustanovení, jsou-li v rozporu s ústavním pořádkem.“ Otázka je, jestli ÚS může rozhodovat též o zrušení ústavních zákonů. První reakce může být, jak se někdo vůbec může tak hloupě ptát. Ústavní zákony jsou přece druh zákonů. Zákony dělíme na obyčejné a ústavní. Pokud někdo tvrdí, že čl. 87 (1a) se vztahuje pouze na obyčejné zákony, tak přepisuje Ústavu. Prostě před slovo ‘zákonů’ vkládá adjektivum ‘obyčejných’. Břemeno argumentace je na straně těch, kteří tvrdí, že ÚS nemá pravomoc rušit ústavní zákony. Oni vkládají do Ústavy něco, co tam není, a proto musí prezentovat přesvědčivé důvody pro takové přepisování.

To je výchozí pozice argumentace. Nemusí to být ale konečná pozice. Na to lze odpovědět, že v čl. 87 (1a) je sice pouze slovo ‘zákonů’, ale že text Ústavy pracuje s nepsanou konvencí, že slovo ‘zákon’ je jenom zkratka pro obyčejný zákon. To je tvrzení o platnosti jazykového pravidla, které ovšem lze vyvrátit tak, že se uvede alespoň jeden protipříklad. Totiž alespoň jedno ustanovení, kde se používá samotné slovo ‘zákon’, ale přitom je zcela zřejmé, že se vztahuje i na ústavní zákony. Takových protipříkladů je ale v Ústavě celá řada! Dokonce jsou tu i ustanovení, kde se zcela explicitně říká, že ústavní zákony jsou druh zákonů (např. čl. 50 (1), čl. 62 (h), čl. 87 (1j), čl. 106 (1)). Závěr je jasný: Text Ústavy není založený na konvenci, že slovo ‘zákon’ je zkratka pro výraz ‘obyčejný zákon’.

"Odpůrci pravomoci ÚS rušit ústavní zákony" samozřejmě můžou předložit nějaké opačné protipříklady. Tím však už nemůžou obhájit názor, že Ústava pracuje s jazykovou konvencí, že slovo ‘zákon’ je pouze zkratka pro obyčejný zákon. Maximálně tím můžou obhájit názor, že Ústava není terminologicky koherentní. Ale to jim nepomůže, oni se totiž musí nějak "odlepit" z výchozího bodu argumentace.

Když ústavodárce v čl. 50 (1) a v čl. 62 (h) říká: „Prezident republiky má právo vrátit přijatý zákon s výjimkou zákona ústavního ...“, tak proč v čl. 87 (1a) neříká „Ústavní soud rozhoduje o zrušení zákonů s výjimkou zákonů ústavních ...“!!!??? Kdyby chtěl, aby ÚS mohl rušit jenom obyčejné zákony, napsal by to právě takto.

Všimněte si, že dosud argumentuji ryze textualisticky. :)

Nikoli ÚS, ale Parlament stanovil čl. 9 (2). Pokud bereme ústavní suverenitu Parlamentu vážně, pak bychom měli čl. 9 (2) interpretovat vstřícně, aby dával nějaký smysl, aby měl nějaké praktické ústavní důsledky. "Odpůrci pravomoci ÚS rušit ústavní zákony" se tváří jako obhájci ústavní suverenity Parlamentu, ale ve skutečnosti jí spektakulárně pohrdají, když říkají, že čl. 9 (2) je jenom bezobsažné ustanovení. Prezentují totiž Parlament jako někoho, kdo v Ústavě jenom něco naprázdno plácá. Pokud se má diskuze někam posunout, měli by "odpůrci pravomoci ÚS rušit ústavní zákony" prezentovat nějakou vlastní, ale smysluplnou intepretaci čl. 9 (2). Ale hlavně by už konečně měli říct, na základě jakých argumentů v čl. 87 (1a) přepisují výraz ‘zákonů’ na výraz ‘obyčejných zákonů’.

Celý příspěvek

Fuzzy seriál V. – a co chudák uprchlík?

Ve snaze populisticky se zalíbit některým čtenářům jsem "snížil dávkování", na druhou stranu, aby po mně na blogu nezůstávala torza, nemohu svůj fuzzy seriál, který se létem vine jak ta Michalova hadovka, nechat bez posledního dílu. Takže nebojte, nezapomněli jsme ani na uprchlíka z prvého dílu – pokud vám ovšem z uprchlického práva naskakuje kopřivka, vězte, že tento díl už je jen doplňkem pro azylové labužníky, obecný happy-end proběhl už v minulých dílech. Pokud bylo v prvém dílu popsáno, v čem tkví problematičnost tradičního přístupu k posuzování přítomnosti pronásledování v konkrétním případě (tedy rozdělení tohoto pojmu na jednotlivé skladebné součásti, jejich víceméně oddělené posuzování a shledání pronásledování tehdy, když jsou při něm všechny kumulativně shledány) a v dalších třech rozebráno, v čem spočívá „fuzzy“ uvažování schopné zareagovat na plastickou realitu souběžným zvažováním několika kritérií, a to na bohatší škále, než pouze ve dvojici poloh pravda a nepravda (či splnění podmínky a nesplnění podmínky), nezbývá než nyní zvážit, jak lze tento styl uvažování aplikovat na posuzování přítomnosti pronásledování a odůvodněných obav z něj v individuálním případě.

Patrně nejpropracovaněji uvažuje na poli částí pojmu pronásledování a odůvodněných obav z něj v tomto stylu J. Y. Carlier, když při posuzování toho, co lze označit za závažné porušení lidských práv dosahující intenzity újmy dostatečné pro shledání pronásledování, doporučuje souběžné zvažování četnosti útoků a jejich intenzity (viz Carlier, J. Y.: The Theory of the three Scales, in: Nicholson, F., Twomey, P. (eds.): Refugee Rights and Realities, Cambridge 1999, str. 45, cit. dle Kosař, D.: Pojem „pronásledování“ v Ženevské úmluvě o uprchlících z roku 1951, Právník, 2005, č. 5, str. 467-493). Obdobně uvažoval i soudce Schiemann v rozhodnutí Imigračního a azylového tribunálu ve věci Blansua v. Secretary of State for the Home Department, IATRF 98/1495/4 ze dne 18. 5. 1998, když uvedl: „Ukazuje se, že určení jednání označitelného za pronásledování je pružný koncept závisící na závažnosti útoku na lidská práva jedince, vážnosti újmy plynoucí z tohoto útoku a délky jeho trvání.“

Nevidím proto důvodu, proč by totožný přístup nemohl být použit i na zvažování pronásledování jako celku. To by v praxi znamenalo, že by byla souběžně posuzována závažnost újmy, vážnost hodnot (respektive lidských práv), vůči nimž tato újma směřuje, podřaditelnost pod některý z důvodů zahrnutých v Ženevské úmluvě, kauzální nexus k pronásledování a konečně přičitatelnost takového jednání státu, popřípadě i důvěryhodnost pociťovaných obav z pronásledování. Přitom nedostatečné shledání jedné z nich by neznamenalo automaticky neshledání odůvodněných obav z pronásledování v daném případě, ale mohlo by být vyváženo a překonáno intenzitou naplnění kritérií ostatních.

Lze si tak jistě představit situace, kdy pronásledování není dostatečně podřaditelné pod žádný z taxativně vyjmenovaných akceptovaných důvodů pronásledování, ale přibližuje se několika z nich zároveň (například pronásledování členů sekty Falung Gong není zdůvodněno ani náboženstvím ani politickým přesvědčením, neboť z pohledu samotných jejích příznivců není ani jedním z nich a je krajně sporné, zda je tak vnímá alespoň čínská vláda sama - což je rozhodující), nebo situace vůbec nepodřaditelné pod některý z těchto důvodů, nicméně kombinace závažnosti újmy (například na životě) a státního souhlasu s takovým jednáním nutně vyvolávají – přinejmenším u Evropana - pocit „právně relevantního pobouření“ (tak je tomu i například u státem respektovaných trestů smrti či zohavení ukládaných místními komunitami za nevěru či mimomanželský sex v některých islámských zemích, jak byla tato situace řešena - a opět striktně odmítavě, a to výslovně i do budoucna - v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 2 Azs 81/2006: „Obava stěžovatele, že bude usmrcen příslušníky beduínského kmene za to, že se intimně „mimomanželsky“ stýkal s dívkou z tohoto kmene, není důvodem pro udělení azylu podle § 12 zákona č. 325/1999 Sb., o azylu, a to ani tehdy, odmítly-li by mu státní orgány v zemi původu poskytnout ochranu proto, že se do jednání beduínských kmenů vměšovat nechtějí; nejedná se totiž o obavu z pronásledování ze žádného zákonem o azylu předvídaného důvodu.“)

Dosavadní aplikační praxe v těchto situacích, kdy jeden z prvků zcela nebo převážně absentuje, dospívá k závěru, že podmínky pro shledání odůvodněných obav z pronásledování nebyly naplněny. Shledat se lze i s postupným posuzováním těchto jednotlivých podmínek, kdy při shledání první nesplněné podmínky již není pokládáno za nutné posuzovat podmínky další. Tento přístup je možná inspirován obecně zažitou – do aplikace neurčitých právních pojmů ovšem ve skutečnosti nepřenositelnou - logikou soudního přezkumu ve správním soudnictví, když v něm je oprávněně považováno za dostatečné ke shledání odůvodněnosti žaloby (a ke kasaci napadeného rozhodnutí) konstatování odůvodněnosti jednoho žalobního bodu a po něm již mnohdy není v posuzování dalších žalobních bodů pokračováno.

Takový kritizovaný postup jistě odpovídá vnímání pojmu pronásledování jako skupiny prvků, u nichž je požadováno jejich kumulativní splnění. Nyní navrhovaný postup je oproti tomu celostní a vyžaduje nejprve posouzení všech těchto prvků a teprve poté jejich celkové zvážení ve vzájemných souvislostech, posouzení toho, do jaké míry (!) jsou naplněny jednotlivě a zda společně jsou naplněny v míře dostatečné k tomu, aby byly azylově relevantní odůvodněné obavy z pronásledování shledány. Jsem si ovšem vědom toho, že takovýto alternativní přístup je jednak obtížně uchopitelný pro současnou českou aplikační praxi (ostřeji řečeno, hlavní ambicí české aplikační praxe dnes patrně není přijímání metodologických inovací či nějakých podivných kopernikovských obratů, nýbrž spíše odstranění palčivějších nedostatků v odborné přípravě osob azylové právo aplikujících, jež se projevují stále ještě rozhodnutími odtrženými buď od logiky uprchlického práva na úrovni rozebrané výše, nebo od skutkových okolností případu) a jednak by se patrně příliš odtrhl od aplikační praxe jiných smluvních stran Ženevské úmluvy (v rozporu se společnou autonomií jejího výkladu). Naopak například rozpracování definice uprchlíka třeba v komunitárním právu představuje jistě aplikačně uchopitelnější (tedy pro aplikující orgány srozumitelnější a vstřebatelnější) alternativu. Snad tak ten pomyslný uprchlík – jemuž nekyne naděje, že by na jeho případ Ministerstvo vnitra pohlíželo v geologicky blízké budoucnosti nějakým fuzzy pohledem – posloužil aspoň jako inspirativní odrazový můstek pro tento pětidílný výlet do světa nepříliš formální logiky. Pokud jej se mnou někdo poctivě absolvoval, nebojte se mi napsat svůj věcný názor, pokud Vám v něm něco chybělo, konečně se nemohu vymlouvat, že to přijde v dalším díle. A předem se omlouvám za pomalé reakce na komentáře, to víte, jsem taky v justici...;)

Celý příspěvek

Fuzzy seriál IV. – zpátky domů

I v české rozhodovací praxi se již setkáváme s rozhodnutími (a nyní budu zčásti vycházet z příkladů, o kterých píše Filip Melzer), v nichž je vymezeno, která kritéria byla zvažována, a požadováno je splnění celkově větší míry (tedy nikoli všech, nebo prokombinované sestavy kumulací a alternací jejich splnění či nesplnění) z nich (tedy třeba slabé splnění podmínky A v kombinaci se silným splněním podmínky B a C).

Tak tomu bylo například v nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 42/2000 ze dne 6. 2. 2001 (64/2001 Sb.), kde Ústavní soud vyšel z kritérií, jimiž se odlišuje většinový volební systém od poměrného volebního systému, a namísto, aby jasně (a patrně neproveditelně) stanovil, v jaké míře musí být které z těchto kritérií splněno, spokojil se souběžným posuzováním povahy a účinku jednotlivých přijatých aspektů změny volebního systému (zde zvýšení počtu volebních krajů na 35, stanovení nejnižšího počtu mandátů v kraji na 4 a způsob výpočtu podílů a přikazování mandátu pomocí upravené d´Hondtovy formule) v tom směru, v jaké části „kontinua“ mezi oběma základními póly volebních systémů se nacházejí: „Proces diferenciace může plnit svou základní funkci hnací síly a tvůrčího elementu historického vývoje a pokroku jen tehdy, realizuje-li se na půdě kontinua mezi krajními tendencemi, jejichž funkční napětí vylučuje zaujímání extrémních pozic. Také v politické praxi používaný model "poměrného zastoupení" proto může, a také musí, činit celou řadu koncesí principu integrace, tak se však může dít jen na určitém úseku kontinua, kdy ke svému ideálnímu typu zůstává "přivrácen", jinými slovy, kdy projevuje tendence se tomuto typu v jeho zásadních aspektech alespoň přibližovat.“

S větším počtem kritérií, z nichž každé bylo zvažováno samostatně, aniž by však bylo jasně vymezeno, kolik kritérií musí být splněno pro zvolení jedné z variant, se pak Ústavní soud potýkal v nálezu I. ÚS 260/06 ze dne 24. 1. 2007, kde vzal při zvažování toho, zda je státní podnik Letiště Praha veřejnou či soukromou institucí pro účely zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, v úvahu souběžně celou řadu kritérií: „Mezi relevantní hlediska pro určení, zda se jedná o instituci veřejnou či soukromou, patří tak dle přesvědčení Ústavního soudu nejen a) způsob vzniku (zániku) instituce (z pohledu přítomnosti či nepřítomnosti soukromoprávního úkonu), ale rovněž b) hledisko osoby zřizovatele (z pohledu toho, zda je zřizovatelem instituce jako takové stát či nikoli; pokud ano, jedná se o znak vlastní veřejné instituci), c) subjekt vytvářející jednotlivé orgány instituce (z toho pohledu, zda dochází ke kreaci orgánů státem či nikoli; jestliže ano, jde o charakteristický rys pro veřejnou instituci), d) existence či neexistence státního dohledu nad činností instituce (existence státního dohledu je přitom typická pro veřejnou instituci) a e) veřejný nebo soukromý účel instituce (veřejný účel je typickým znakem veřejné instituce). Prostřednictvím těchto kritérií je pak nutno zkoumanou instituci posuzovat a podle výsledku dojít k závěru o její veřejné či soukromé povaze.“ Aniž by pak činil jednoznačné závěry ke každému jednotlivému kritériu, shledal u některých z nich, že jsou splněna způsobem typickým pro veřejné institutce, u jiných pak, že jsou přítomny prvky typické pro veřejné i soukromé instituce, a úhrnem konstatoval, že „nelze potom než uzavřít, že výrazně převažují znaky svědčící o veřejné povaze státního podniku Letiště Praha, a proto je namístě přijmout závěr, že se jedná o instituci veřejnou.“

Výjimečně se pak setkáváme s ryzím použitím „fuzzy“ uvažování, když je u každého ze zvažovaných kritérií rozhodujícím orgánem uvedeno (byť ne zrovna určením procent), do jaké míry byla jednotlivá kritéria naplněna a míra naplnění jednoho z nich může vykompenzovat míru nenaplnění jiného. Právě za použití tohoto postupu se rozhodl Nejvyšší správní soud vymezit na poli cizineckého práva pojem „narušení veřejného pořádku závažným způsobem“ (jehož shledání má také pravdivostní hodnotu 1 nebo O, bez ohledu na pestrost faktorů, které je třeba brát v potaz), a to v rozsudku ze dne 16. 5. 2007, sp. zn. 2 As 78/2006, publ. pod č. 1335/2007 Sb. NSS.

Zde se vypořádával s otázkou, zda uzavření fingovaného manželství českého občana s cizincem prokazatelně pouze s účelem obejití zákona a usnadnění cizinci získání povolení k trvalému pobytu lze pokládat za závažné porušení veřejného pořádku ve smyslu tehdy (na podzim 2005) účinného znění § 87h odst. 1 písm. b) zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců. Soud se zde musel jednak vypořádat s dosud neexistující definicí veřejného pořádku a zejména pak s tím, jak určit, jaké jeho porušení je dostatečně závažné. NSS přitom vyšel z toho, že pro toto posouzení je důležité nejen to, jak závažně je veřejný pořádek porušen (na škále od porušení některých norem mravnosti či dokonce slušného chování, až po nejzávažnější trestné činy či ohrožení bezpečnosti státu), ale – vzhledem k tomu, v jak pestré škále právních předpisů je tento neurčitý právní pojem používán - i to, jak „blízké“ je toto porušení účelu sledovaného právního předpisu: „...je proto potřeba zvolit výklad funkcionální a při hledání odpovědi na otázku, jaké jednání je porušením veřejného pořádku ve vztahu k danému právnímu předpisu, posuzovat souběžně jednak blízkost porušené normy k zájmům chráněným tímto předpisem a jednak intenzitu tohoto porušení. Jinak řečeno může být za porušení veřejného pořádku označeno jak pouhé nemorální jednání napadající ovšem sám účel zákona, při jehož aplikaci je tato otázka kladena, tak například spáchání závažného trestného činu, který je tomuto účelu vzdálen. Ve vztahu k výkladu § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců je proto při hledání odpovědi na otázku, zda posuzované jednání může „závažným způsobem narušit veřejný pořádek“, potřeba souběžně zvažovat, jednak do jaké míry je toto jednání obecně závažné ve smyslu společenské nebezpečnosti a jednak do jaké míry narušuje právě zájmy chráněné zákonem o pobytu cizinců, tedy fungování takového režimu pobytu vstupu cizinců na české území a jejich pobytu zde, který bude jak v souladu se zájmy ČR jako celku, tak bude respektovat lidská práva těchto cizinců. Přitom právě proto, že jsou posuzována dvě kritéria zároveň, je legislativně nevhodné, ba nemožné, určit jasnou hranici jednání, které bude pro účely tohoto zákonného ustanovení pokládáno za narušení veřejného pořádku závažným způsobem. Legislativa může tuto hranici nanejvýš korigovat směrem k obecně větší či menší přísnosti, jak to činí v nyní vykládaném ustanovení § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, když hovoří o důvodném nebezpečí narušení veřejného pořádku „závažným způsobem“.“

Poeticky řečeno, přijal zde NSS přístup, který lze metaforou opsat tak, že závažnost porušení veřejného pořádku je určitelná podobně, jako velikost vlny, která vznikne na určitém místě vodní hladiny, když do vody hodíme kámen. Není důležité jen to, jak velký ten kámen je, ale i to, jak blízko stojí pozorovatel, tedy jaké je referenční hledisko, v daném případě vymezené účelem zákona a tím, jaké hodnoty má chránit. Vzhledem k tomu, že v daném případě byla touto hodnotou regulace pobytu cizinců v ČR, pak jednání zjevně obcházející tento zákon (uzavření fingovaného manželství pouze za účelem vplutí do příhodného ustanovení zákona o pobytu cizinců, nikoli do přístavu manželského štěstí), nebylo sice samo o sobě protiprávní (tedy odporující zákonu o rodině), ale bylo by je možno označit za středně velký kámen, hozený ovšem do těsné blízkosti účelu zákona o pobytu cizinců.

NSS tak uzavřel – odmítaje přitom lpění stěžovatelkyna tom, že závažným narušením veřejného pořádku jsou pouze trestné činy mimořádné závažnosti srovnatelné s ohrožením bezpečnosti ČR, které je druhým možným důvodem pro zamítnutí žádosti o zvláštní pobytové povolení - takto: „Aplikuje-li pak soud výše zdůvodněné závěry ohledně vymezení narušení veřejného pořádku na hledání odpovědi na otázku, zda nějaké jednání prokazuje důvodné nebezpečí, že by žadatel o trvalý pobyt mohl ve smyslu § 87h odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců závažným způsobem narušit veřejný pořádek, na stěžovatelčino jednání; dospívá k závěru, že její jednání takové důvodné nebezpečí založilo. I dle názoru zdejšího soudu je totiž ze skutkového stavu, tak jak byl zjištěn během správního řízení, zjevné, že její uzavření manželství s M. Š. bylo účelové. …Jedná se přitom o porušení veřejného pořádku přímo v té části tohoto výše vymezeného heterogenního normativního systému, která má chránit zájmy, na nichž je postavena zákonná úprava pobytu cizinců v ČR. Ze dvou kritérií, jež mají být při zvažování narušení veřejného pořádku brána v potaz, je tak kritérium blízkosti porušené normy k zájmům chráněným zákonem o pobytu cizinců splněno v tak značné míře, že stěžovatelčino jednání je porušením veřejného pořádku i přesto, že se nedopustila přímo protizákonného jednání, tím méně pak trestného činu, ale pouhé „nemravnosti“ in fraudem legis.“

Celý příspěvek

Fuzzy seriál III. – zpátky domů

Venku přituhuje, teploty klesají, na horách sněží a tak budu doufat, že jakmile se vrátím na půdu práva (zejména veřejného), ztloustne led i pode mnou. A tak než mě dělová koule odnese kamsi daleko, připojuji inspirován rychlými komentáři k druhému dílu nesystémově hned třetí díl, který by mohl mít podtitul "nic nového pod sluncem". Některé paradoxy naznačené v předchozích dílech, totiž nejsou aplikační praxi a judikatuře zcela neznámé. Je dokonce jedním z charakteristických paradoxů aplikace práva (zejména soudními orgány, ale i orgány správními), že jejich úkolem je vyvodit z reality, která je ze své povahy vždy poněkud „fuzzy“ (viz tři souběžné příklady z různých právních odvětví: (i) důkazy nasvědčují, že pravdu v soukromoprávním sporu má spíše jedna strana než druhá; (ii) vina v trestním řízení je prokázána mimo smysluplnou pochybnost, pravdivostní hodnota tvrzení, že se skutek stal, však není „rovna jedné“, neboť zůstávají pochybnosti krajně nepravděpodobné; (iii) veřejný zájem na veřejné stavbě, jež je plánována na soukromém pozemku, je poměrně intenzivní), jasný a jednoznačný výrok rozhodnutí, jehož hodnota může být jen „0“ nebo „1“ (žalobě se vyhovuje; obžalovaný se odsuzuje; pozemek bude vyvlastněn), jakkoliv samozřejmě existují výjimky, kde „fuzzy“ může být i výrok rozhodnutí, typicky u rozhodnutí o výši pokut, které se pohybují na spojité škále.

Tento způsob uvažování a přetváření pestré reality v jednoznačný výrok je charakteristický pro rozhodnutí orgánů soudní nebo výkonné moci jako celek: patrně největší je tato disproporce u kasačních soudních rozsudků, v nichž soud z pestré reality vlastností přezkoumávaného rozhodnutí, odvolacích námitek a protiargumentace dalších účastníků řízení může odvodit pouze výrok o zrušení rozhodnutí orgánu nižšího stupně nebo o jeho potvrzení; naopak nejmenší je tam, kdy je ukládána pokuta či udělováno povolení, při němž může orgán toto povolení ukládající stanovit podmínky, které doplňují jednoznačný výrok tak, aby lépe dopadal na pestrost reálných okolností. Stejně tak je ale typický i pro jeho jednotlivé součásti, tedy pro jednotlivé úvahy činěné v rámci rozhodnutí.

Zde je mnohdy i výslovně předpokládán, když například normotvůrce vyjmenuje kritéria, k nimž má být při rozhodování přihlédnuto (například při stanovení výše sankce: viz například kritéria pro stanovení sankce podle § 12 odst. 1 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích: „Při určení druhu sankce a její výměry se přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, k okolnostem, za nichž byl spáchán, k míře zavinění, k pohnutkám a k osobě pachatele, zda a jakým způsobem byl pro týž skutek postižen v disciplinárním řízení.“), dá rozhodujícímu orgánu jinak vyjádřené volné uvážení, nebo do normy zakomponuje neurčité právní pojmy. „Fuzzy“ uvažování je pak použito většinou pouze intuitivně, už proto, že i orgány aplikující právo sice většinou chtějí svému rozhodnutí dát přehlednou formu naznačující, v jakých krocích bylo postupováno, podle jakého algoritmu úvahy (viz test proporcionality, algoritmus soudního přezkumu neplatnosti voleb ve třech krocích či algoritmus přezkumu zákonnosti opatření obecné povahy v pěti krocích) či která kritéria musela být kumulativně splněna, uvažování ve formální logice však není člověku vrozeno a tak pod slupkou formálně vymezených algoritmů úvah se mnohdy skrývá spíše souběžné hodnocení mnoha kritérií, a to i mimoprávních, či dokonce zcela intuitivních (kolik starých právních praktiků už přiznalo, že ve skutečnosti je k rozhodnutí vede spíš intuitivní – tedy všechna, i nevyslovená, kritéria souběžně posuzující – přesvědčení o spravedlivém řešení a teprve po něm následuje hledání takové právní úvahy, která by se dala formalizovat a subsumovat pod jednotlivé právní normy), tedy uvažování spíše „fuzzy“ než formální. Lze jej však aplikovat i výslovně, a to tehdy, kdy orgán právo aplikující neuvede, že zvažoval několik kritérií současně, netvrdí, že byla obě splněna, či že splněna nebyla, ale že kombinace jejich naplnění (například jednoho ve značné míře, druhého v míře poněkud nižší, což ovšem nemusí být přímo vysloveno) ke splnění zkoumané podmínky ve svém celku stačila.

Tomuto přístupu se blíží z německé doktríny známý koncept typových pojmů (Typusbegriff), které tvoří protiklad klasifikačních pojmů. Filip Melzer, rozebírající tuto dichotomii v české teorii práva (viz Melzer, F.: Metodologie nalézání práva, Knihovnička, Brno 2008, str. 49-53. Filip Melzer přitom navazuje na Franze Bydlinského, zejména na jeho příspěvek v knize Bydlinski, F. a kol.: Bewegliches System im geltenden und künftigen Recht, Forschungen aus Staat und Recht 73, Springer Verlag, Wien 1986), definuje je takto: „Klasifikační pojem je určen jednotlivými definičními znaky tak, že se má na určitý skutkový stav aplikovat právě tehdy a jenom tehdy, pokud jsou všechny tyto znaky splněny. …Naproti tomu typus (tzv. typový pojem) není tímto způsobem definován, nýbrž je jen popsán prostřednictvím řady znaků, přičemž ale tyto znaky nemusí být v žádném případě splněny všechny. Spíše je možné říci, že tyto znaky jsou odstupňovatelné a až do určité míry i vzájemně zaměnitelné. Právě tato „otevřenost“ je pro typus charakteristická. Při určování, jestli se jedná o daný typus, je rozhodné, zda se v konkrétním případě vyskytují ony „typické“ znaky v takovém počtu a míře, že skutkový stav ve své celosti odpovídá danému typu.“

Zda se jedná o pojem klasifikační či typový, je přitom zřídkadky dáno zákonem (Filip Melzer uvádí jako příklad smluvní typy vymezené jen typickými znaky smluv a zejména smíšené smlouvy ve smyslu § 491 zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku), obvykle je třeba určit tuto charakteristiku až výkladem. A výklad na konkrétních příkladech snad bude tím vhodným happy-endem pro čtvrtý díl...

Celý příspěvek

Fuzzy seriál II. – zelený výhonek na šedém stromu logiky

Jak se ukázalo, první díl mého poněkud obskurního "tenkoledového" seriálu posloužil přinejmenším jako dobrý podvozek pro velmi zajímavou debatu. V naději na podobně inspirativní komentáře tudíž navazuji druhým dílem, a to tam, kde jsem skončil, tedy u alternativy k tradiční logice pracující s pravdivostními hodnotami 0 nebo 1. Touto alternativou slíbenou v minulém díle je využití takového logického postupu, který namísto rozložení pojmu (či podmínky) na několik podpojmů (či podpodmínek) a následného trvání na splnění každé jednotlivé z nich (alespoň na pomyslných „51%“ - tedy "1") zvažuje všechny tyto podpodmínky souběžně a nedostatečné splnění jedné z nich umožňuje kompenzovat výrazným splněním jiné způsobem, kterého se dotkly již některé komentáře.

Takový přístup bývá v rozborech přístupů k logice označován jako fuzzy logika. Pro účely tohoto postu je zbytečné (a mimo intelektuální kapacitu autora) rozebírat podrobněji její teoretické zdůvodnění (v tomto směru nezbývá než spoléhat na komentátory;) a dostačuje krátký exkurs do jejího fungování. (Uživatelsky pro právníka velmi stravitelný je například stručný úvod do fuzzy logiky v publikaci Cryan, D., Shatil, S., Mayblin, B.: Logika, Portál, Praha 2002, str. 91-92; výrazně podrobnější rozbor, nicméně stále určený čtenářům, pro něž logika není mateřskou vědou, pak nacházíme v knize McCawley, J. D.: Everything that Linguists have always wanted to know about logic, but were ashamed to ask, The University of Chicago Press, Chicago 1981, str. 360-394.)

Jádrem fuzzy logiky je rezignace na odvěký požadavek předchozích výhonků logiky, podle nějž má každý výrok toliko jednu ze dvou pravdivostních hodnot: pravdu a nepravdu. Fuzzy logika tyto dvě hodnoty rozvolňuje a činí z nich nikoli hodnoty absolutní, nýbrž polární a mezi nimi vytyčuje škálu mezihodnot, jež umožňuje označit výroky nejen za (zcela) pravdivé či (zcela) nepravdivé, ale také za velmi pravdivé, ne úplně pravdivé, ne úplně nepravdivé či velmi nepravdivé (škála převzata z Cryan, D., Shatil, S., Mayblin, B.: Logika, Portál, Praha 2002, str. 91). Přitom tato škála může být jak nespojitá, tedy omezená na přesně daný počet hodnot pravdivosti (například Lukasiewiczova tříhodnotová logika počítající mezi pravdou a nepravdou s „mezipravdou“ – „intermediate truth value“ či Belnapova čtyřhodnotová logika), tak spojitá, tedy vymezená pouze krajními hodnotami (1 a O), mezi nimiž se pravdivost pohybuje v množině reálných čísel.

Právě chápání pravdivosti určitého výroku na této spojité škále lépe odpovídá jak možnosti praktického využití, tak i „selskému rozumu“: McCawley zde uvádí příklad průměrně tlustého britského herce Richarda Burtona, o němž by klasický logik dokázal říci pouze, že tlustý je nebo není (ani jedna z variant přitom neodpovídá „neformální“ realitě), Lukasiewicz by o něm řekl, že je tlustý a zároveň není tlustý (což sice odpovídá teoretické hodnotě „mezipravdy“, nicméně zní absurdně), zatímco přiřazování pravdivostních hodnot ze spojité škály umožňuje přiřadit pravdivosti výroku „Richard Burton je tlustý“ hodnotu 0,5 a obdobně vytvořit výroky: Liz Taylorová je tlustá = 0,2, či Peter Ustinov je tlustý = 1. Z pravdy a nepravdy se tak stávají toliko limitní hodnoty.

Takováto kvantifikace (ať už vědomá, tedy založená na vysloveném přiřazování číselných pravdivostních hodnot, či nevědomá, tedy intuitivní) může být využita i sama o sobě, například při typologizacích (a tento postup je běžný i v humanitních vědách), při nichž je stanoven ideální typ, jemuž se všechny reálné situace pouze přibližují, aniž by musel reálně nastat, a záleží pak na určení potřebné míry přiblížení se tomuto ideálnímu typu, zda mu bude určitá reálná situace přiřazena či nikoli.

V rámci odpočinku od logiky i uprchlíků mě napadá příklad z mých oblíbených humanitních věd: totalitní stát a demokracii lze vnímat jako dva póly téže škály demokratičnosti, jichž v ideální podobě není nikdy dosaženo (naštěstí, respektive bohužel, mohu-li si normativně povzdychnout), lze nicméně určit, do jaké míry se konkrétní politický systém blíží jedné z těchto polárních hodnot, či jejich mezihodnotě, tedy autoritativnímu politickému systému, a kdy už je přiblížení některé z těchto hodnot dostatečné k tomu, aby byl klasifikován jako totalita či demokracie; i takový přístup k typologizaci lze nicméně vlastně převést do jazyka fuzzy logiky jako sylogismus: příkladem by mohlo být převedení přístupu Linze a Stepana (Linz, J. J., Stepan, A.: Problems of Democratic Transition and Consolidation. Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe, Baltimore, Johns Hopkins UP 1996) k totalitním režimům do sylogismu, v němž predikátem je, že za totalitní režim je režim, který naplní ideální znaky totalitního režimu alespoň na 0,8. Takže pokud například u ČSR v roce 1950 dosáhne splnění těchto znaků – pro účely tohoto příkladu arbitrárně určeno – hodnoty 0,85 a bude označena (závěr) za totalitní režim, v roce 1967 však již dosáhne pouze 0,7, takže totalitním režimem nebude, stejně jako ČSFR v roce 1991, která dosáhne hodnoty 0,15. Stejně tak ale lze na takový sylogismus rezignovat a zůstat u tvrzení, že ČSR v roce 1950 byla totalitním režimem s pravdivostní hodnotou tvrzení 0,85, v roce 1967 s pravdivostní hodnotou tvrzení 0,7 a ČSFR v roce 1991 byla totalitním režimem s pravdivostní hodnotou 0,15.

Takový přístup k typologizacím je řešením problému, že reálný svět není naplněn ideálními typy (s výjimkou nacistického Německa, stalinistického Ruska a Petera Ustinova), jež naplněny zcela jsou nebo zcela nejsou, ale toliko objekty, které se těmto reálným typům více méně přibližují. Jak říká McCawley: „Pravdivostní hodnoty mezi 0 a 1 byly navrženy v řadě prací jako nástroj pro pojímání nepřesných konceptů. S možností používat pravdivostní mezihodnoty není člověk tlačen k tomu, aby například činil arbitrární rozlišení mezi vysokými lidmi a nevysokými lidmi, ale může odlišovat lidi, kteří jsou víceméně vysocí, poměrně vysocí a podobně, aniž by byli nekvalifikovatelně vysocí či nekvalifikovatelně nevysocí.“

Míru pravdivosti určitého tvrzení či naplnění určitého ideálního typu lze přitom vyjádřit nejen číselně (což ostatně humanitním oborům není blízké, ostatně ani Linz a Stepan ve výše uváděném příkladě číselné hodnoty míry demokratičnosti či totalitárnosti nepoužívají), ale i slovně (McCawley například používá škálu „velmi, dost, jaksi, spíše, poměrně, poněkud, trochu“, k níž už lze přiřadit přídavné jméno vyjadřující posuzovanou vlastnost – vysoký, tlustý a podobně. U některých vlastností samozřejmě nedávají takové stupně smysl, neboť mohou mít pravdivostní hodnotu jen 1 nebo 0 – mrtvý, těhotná a podobně). Stejně tak lze tuto míru pravdivosti vyjádřit intuitivně (což činíme v duchu neustále).

Zatímco tak klasická výroková logika pracující jen s dvěma pravdivostními hodnotami vede k jednoduchým sylogismům a implikacím (pokud nastane A, nastane B; A nastalo; B nastane); fuzzy logika umožňuje více reagovat na realitu, a to svým uplatněním ve všech částech sylogismů či implikací (tedy jak ve tvaru "pokud A spíše nastane, nastane B"; "A spíše nastalo"; "B nastane"; či "pokud A spíše nastane", pak "B spíše nastane", tak ve tvaru "A nastalo s pravdivostní hodnotou 0,8", "B nastane s pravdivostní hodnotou 0,8".) Absurdnost této implikace je pouze zdánlivá, uvědomíme-li si, že na tomto principu funguje něco tak běžného, jako dokonalejší termostaty, které mohou posloužit jako vhodný příklad aplikace tohoto uvažování v praxi: zatímco jednoduchý termostat „uvažuje“ formálně: tedy nastane-li určitá teplota, začne topit, složitý termostat uvažuje „fuzzy“: čím více se odchýlí skutečnost od určité ideální teploty, tím více začne topit.

McCawley ve svém výkladu sice zavádí ještě další nástroje, jak lze pravdivostní hodnotu určitých tvrzení dále relativizovat ve vícerých kritériích (např. tím, že před výrok sám předsadí relativizující spojení typu „v některých ohledech“, „fakticky vzato“, „jasně řečeno“ či naopak „zhruba řečeno“, což ho vede k výrokům jako: „Zhruba řečeno, velryby jsou ryby.“), pro naše potřeby však považuji dosud provedené nastínění fuzzy logiky za dostatečné a umožňující vrátit se v příštím díle zpět na půdu právní vědy. Uklidňuji logiky i právníky, to nejhorší (popřípadě nejnudnější) máte za sebou;-).

Celý příspěvek

Fuzzy seriál I. - pesimistický úvod

Tímto seriálkem, jehož titul bude navíc objasněn až druhém díle, se pouštím na tenký led logiky (stejně tak budu možná naopak odsouzen, že objevuji Ameriku, nebo se vlamuji do otevřených dveří, ale kdo už spolkl mnicha, aniž mu v krku uvízla kápě... – a konec pořekadel!), ale snad mi bude odpuštěno. Chtěl bych se totiž podělit o problém, se kterým se setkávám při výkladu některých komplexních právních pojmů, a posledních několik let jsem se s ním potýkal při aplikaci uprchlického práva (ale neděste se, uprchlické právo je tu není předmětem mého zájmu, nýbrž pouze vhodným "nosičem" pro obecnější úvahy, proto s ním budu také občas nakládat trochu zkratkovitě). Vedlejším produktem jedné z mých tvůrčích krizí je i tento seriálek.

Jakýkoli výklad o uprchlickém právu by měl začínat od definice uprchlíka. Tím je podle článku 1 A (2) Ženevské úmluvy o právním postavení uprchlíků osoba, která „v důsledku událostí, které nastaly před 1. lednem 1951, se nachází mimo svou vlast a má oprávněné obavy před pronásledováním z důvodů rasových, náboženských nebo národnostních nebo z důvodů příslušnosti k určitým společenským vrstvám nebo i zastávání určitých politických názorů, je neschopna přijmout, nebo vzhledem ke shora uvedeným obavám, odmítá ochranu své vlasti; totéž platí pro osobu bez státní příslušnosti nacházející se mimo zemi svého dosavadního pobytu následkem shora zmíněných událostí, a která vzhledem ke shora uvedeným obavám se tam nechce nebo nemůže vrátit.“

Těchto několik řádků vytvářejících pěknou hrabalovskou větu skrývá několik výkladových pastí, ta nejnáročnější však tkví v onom spojení „oprávněné (za hranicemi Sbírky se používá spíše slovo „odůvodněné“) obavy z pronásledování“. Většinová zahraniční literatura (například uprchlický guru G. S. Goodwinn – Gill) se nezastavuje na obecném smyslu slova pronásledovat (tedy „stíhat s nepřátelským úmyslem“ od latinského „persequi“) a nechává tento obtížně uchopitelný pojem pro účely jeho právního výkladu „rozpadnout“ na tyto prvky:
1. chráněné zájmy;
2. způsoby jejich ohrožení;
3. ztráta ochrany země původu, respektive povaha původce a jeho vztah k danému jednání;
4. kauzální vztah k důvodům pronásledování a splnění některého z těchto důvodů.

Tyto prvky přitom musejí být splněny kumulativně. Není se čemu divit, při práci se vzájemným vztahem několika podmínek nezná formální logika (pokud je mi známo, ejhle tenký led), coby nástroj, s nímž jsme zvyklí jako právníci pracovat, jiné možnosti než kumulaci či alternativu.

To není u výkladu podobných právních pojmů neobvyklé. Vykladač takového složeného pojmu, je-li konfrontován s takovýmito několika souběžnými podmínkami (tedy s několika složkami hypotézy právní normy) pro shledání určité situace (tedy pro nastání dispozice této právní normy), uvažuje, zda mezi těmito podmínkami je jasně vymezený vztah: ten může být buď vztahem kumulativním, tedy požadavkem po splnění všech podmínek zároveň (nastane-li A a zároveň B a zároveň C), nebo vztahem alternativním, tedy požadavkem po splnění alespoň jedné z podmínek (nastane-li A nebo B nebo C). Tento vztah alternace nebo kumulace může být sice upřesněn (a zároveň zkomplikován) jejich kombinací (například: nastane-li A nebo pokud nastane B a zároveň C), výjimkami (například: nastane-li A a zároveň B a zároveň C, přičemž A nemusí být splněno pokud nastane D), zmírňováním tvrdostí (například: nastane-li A a zároveň B a zároveň C, přičemž splnění podmínky A může být prominuto z důvodů zvláštního zřetele hodných), či použitím neurčitých právních pojmů (alespoň jeden z pojmů A, B a C je vymezen způsobem, který si vyžaduje další výklad); zásadně však nevykročuje z hranic formální logiky, tedy logiky založené na tom, že každému výroku tvořícímu výpověď lze přiřadit pravdivostní hodnotu 0 či 1, tedy u každé z podmínek lze (a je nutno) jednoznačně konstatovat, zda byla či nebyla splněna.

Snad jedinou výjimku z této formálně-logické aplikace složených hypotéz tvoří (ve veřejném právu, neboť na něj a typicky kogentní charakter jeho norem, mně blížších, jsou tyto úvahy vázány) použití správního uvážení, vyjádřeného v českém právním jazyce typicky slovesy „může“, „smí“ či „přihlédne“. Tato možnost je nicméně poněkud relativizována tím, že volné správní uvážení již postupně ze scény (viz k tomu například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2007, sp. zn. 4 As 75/2006, publ. pod č. 1194/2007 Sb. NSS), a jak dokazuje vývoj judikatury k tomuto tématu, sloveso „může“ (popřípadě „lze“) stále častěji znamená „musí“, a to v zájmu předvídatelnosti veřejnoprávního rozhodování a omezení jeho libovolnosti (ideálním příkladem je udělování státního občanství, kde bylo sloveso „může“ vyloženo jako „musí“ a zdánlivě demonstrativní výčet podmínek pro udělení státního občanství ČR byl vyložen jako výčet taxativní, je usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 A 25/2002, publ. pod č. 906/2006 Sb. NSS). Zejména však lze toto veřejnoprávní uvážení použít typicky při udělování sankcí a určování jejich výše, při zmírňování tvrdostí či například v licenčním povolovacím řízení; pro účely rozhodování statusového, navíc je-li toto statusové určení fakticky závislé na deklaratorním rozhodnutí (zda tu odůvodněné obavy z pronásledování jsou, či nikoli), je však nevhodné, a právě taková situace nastává i u uznání statusu uprchlíka.

Tudíž k tomu, aby byla u osoby shledána azylově relevantní odůvodněnost obav z pronásledování, respektive pronásledování samotné, musí být konstatována (i) závažnost újmy a zároveň (ii) směřování této újmy proti chráněným zájmům (zejména lidská práva cizince, ale to by bylo na delší povídání), a to (iii) od státu, ať už přímo nebo od některých „nestátních původců“, kteří jsou v této definici doktrínou jaksi implicitně nacházeni, a to (iv) z pětice vymezených důvodů. Každá z těchto podmínek musí být splněna samostatně a všechny zároveň.

Tento na první pohled samozřejmý aplikační algoritmus (relativně) nezávislého posouzení každé z těchto podmínek a shledání pronásledování pouze při jejich současném splnění však nutně vede začasté k řešením rozporným s materiální spravedlností. Skutková pestrost posuzovaných situací totiž nepřináší pouze situace, kdy každá z podmínek je splněna víceméně ve stejné, dostačující intenzitě (tedy někomu hrozí dostatečná újma směřující proti dostatečně chráněným zájmům, a to převážně z azylově relevantních důvodů a způsobem, který lze připsat některým ze způsobů státu původu), nýbrž i situace, kdy některé z podmínek jsou splněny značně intenzivním způsobem, jiné však způsobem – alespoň z pohledu aplikujícího orgánu - nedostatečným, kumulativní splnění všech podmínek tak není dáno a odůvodněnost obav z pronásledování nelze konstatovat. V rozhodovací praxi nacházíme řadu takových situací, které lze řešit buď rezignací a smířením s tím, že odůvodněnost obav z pronásledování není dána, nebo různě složitými myšlenkovými konstrukcemi, které prokazují, že ke splnění ve skutečnosti došlo, či které dávají rozhodujícímu orgánu novou možnost, aby danou situaci posoudil „humánněji“ (například za použití institutu humanitárního azylu), tím, že mu ji vrátí z důvodu procesního pochybení.

Příkladem takové argumentační ekvilibristiky může být z české rozhodovací praxe například rozsudek sp. zn. 2 Azs 41/2007 ze dne 25. 7. 2007, kde stěžovatelka pocházející z Kabardinsko-balkarské republiky v Ruské federaci zjevně trpěla ústrky ze strany policie, jejich hlavním cílem však nebyla ona sama, ale její bratr, přičemž tyto ústrky nebylo možno jednoznačně zdůvodnit žádným z pěti důvodů obsažených v Ženevské úmluvě, respektive se nepodařilo prokázat dostatečně silnou vazbu mezi jejím kavkazským původem a muslimským vyznáním a těmito ústrky. Krajský soud v Brně i následně NSS ovšem svou argumentaci soustředily na nedokonalou a selektivní práci Ministerstva vnitra s důkazy a na nedostatečné zvažování možnosti udělení humanitárního azylu, čímž daly Ministerstvu vnitra „novou šanci“ některou formu mezinárodní ochrany udělit.

Je to jako v tom vtipu s Čurilou Plenkovičovem: co jim také jiného zbývalo?! V omezeném rámci formálně logických aplikačních postupů přeci nemá toto požadování kumulativního splnění všech prvků pojmu pronásledování smysluplnou alternativu. Domnívám se však, že ji má za jeho hranicemi, jak ukáže příští díl.

Celý příspěvek

ESD to zase ... aneb případová studie právního formalismu (?)

Když jsem nedávno zaskakoval za Honzu Komárka při psaní pravidelného přehledu judikatury ESD pro Soudní rozhledy, vybral jsem si tam ke krátkému komentáři i případ, jenž mi připadal jako typická ukázka právního formalismu. Tedy formalismu... Možná spíš bezduchého formalismu. Nebo mechanické jurisprudence? Nebo to byl textualismus? Nebo snad přepjatý textualismus? Nebo to bylo všechno právě řečené? Nebo snad nic z toho? To záleží na tom, co si pod těmi pojmy každý jeden z nás představí. Existuje vůbec nějaký minimální společný definiční jmenovatel (kam jen já na tyto hrůzné obraty chodím...), který by nám umožnil se o těch věcech bavit a přitom si navzájem rozumět? A je to vůbec důležité?

Když jsem si případ C-462/06, Laboratoires Glaxosmithkline, poprvé přečetl, pomyslel jsem si, že je to formalismus nejhrubšího zrna. A přiznám se, že patřím mezi ty osoby, které mají se slovem formalismus spojeny pejorativní konotace. Jenže poté, co na tomto blogu vyšlo, především z pera Zdeňka Kühna, několik příspěvků na ono téma a velice zajímavý post uveřejnil nedávno i Tomáš Sobek na Leblogu, dozvěděl jsem se, že formalismus nemusí nutně být něco negativního; záleží však, co pod ním kdo chápe. A v tom je právě ta potíž, protože je to těžko definovatelná VĚC, pod níž si zkrátka představuje každý něco jiného. Takže když se dva baví o formalismu, nemusí se nutně bavit o tom samém.

Rozhodl jsem se tedy onen judikát zde popsat jako příklad toho, co já si představuji pod pojmem právního formalismu, abych otestoval, nakolik se má představa bije či nebije s názory ostatních členů české právnické populace (nebo aspoň těch, co čtou Jiné právo).

Případ se týká nařízení Brusel I, což byl primárně důvod, proč jsem se o něj zajímal; téma formalismu byl tedy jeho druhotný produkt, který se do popředí dostává až v rámci tohoto postu.

Skutkový stav byl následující (pro detaily srov. body 1-12 judikátu): Francouzský občan J.-P. Rouard žaloval u francouzského soudu o nároky z pracovní smlouvy společně své dva předchozí zaměstnavatele, francouzskou a britskou společnost patřící do stejného koncernu. Argumentoval při tom tím, že jde o úzce související nároky umožňující žalovat současně více žalobců v místě bydliště/sídla jednoho z nich podle čl. 6 odst. 1 nařízení Brusel I. Žalovaní zaměstnavatelé se bránili, mimo jiné, tím, že společnou žalobu na více zaměstnavatelů podle čl. 6 odst. 1 nelze podat, neboť oddíl 5 nařízení, který stanovuje soudní příslušnost ve věci pracovních smluv, takovou možnost nepřipouští. Cour de Cassation se ESD v zásadě otázal na to, zda oddíl 5 upravuje taxativně a výlučně pravidla příslušnosti vztahující se k uvedeným smlouvám, nebo zda se zaměstnanec může dovolat i pravidla zvláštní příslušnosti uvedeného v čl. 6 odst. 1.

Článek 6 odst. 1 nařízení, který se nachází v oddíle 2 kapitoly II nazvaném „Zvláštní příslušnost“, stanoví:

„Osoba, která má bydliště [nebo sídlo] na území některého členského státu, může být též žalována,
1) je-li žalováno více osob společně, u soudu místa, kde má bydliště [nebo sídlo] některý z žalovaných, za předpokladu, že právní nároky jsou spojeny tak úzce, že je účelné je vyšetřit a rozhodnout o nich společně, aby se zabránilo vydání vzájemně si odporujících rozhodnutí v oddělených řízeních [možnosti dojít v oddělených řízeních k protichůdným soudním rozhodnutím];

Třináctý bod preambule nařízení zní: „Pokud se týče pojištění, spotřebitelských a pracovních smluv, měla by být slabší strana chráněna pravidly pro určení příslušnosti, která jsou jejím zájmům příznivější než obecná pravidla.“

Oddíl 5 kapitoly II nařízení nazvaný „Příslušnost pro individuální pracovní smlouvy“ obsahuje tyto články:
Článek 18
Ve věcech týkajících se individuálních pracovních smluv se příslušnost určuje podle tohoto oddílu, aniž jsou dotčeny článek 4 a čl. 5 bod 5.
[…]
Článek 19
Zaměstnavatel, který má bydliště [nebo sídlo] na území některého členského státu, může být žalován:
1) u soudů členského státu, v němž má bydliště [nebo sídlo], nebo
2) v jiném členském státě:
a) u soudu místa, kde zaměstnanec obvykle vykonává svou práci, nebo u soudu místa, kde svou práci obvykle vykonával naposledy, nebo
b) jestliže zaměstnanec obvykle nevykonává nebo nevykonával svou práci v jediné zemi, u soudu místa, kde se nachází nebo nacházela provozovna, která zaměstnance přijala do zaměstnání.
Článek 20
1. Zaměstnavatel může žalovat pouze u soudů toho členského státu, na jehož území má zaměstnanec bydliště.
2. Tímto oddílem není dotčeno právo podat vzájemnou žalobu u soudu, u něhož byla podle tohoto oddílu podána původní žaloba.
(zvýraznění jsem přidal)

Soud vynesl následující rozsudek (kráceno; pro koho by to i tak bylo moc dlouhé, nechť čte jen mnou zvýrazněné pasáže):

15 Pravidla příslušnosti v oblasti individuálních pracovních smluv, která jsou uvedena v nařízení, jsou značně odlišná od pravidel použitelných v této oblasti v rámci Bruselské úmluvy.
16 Do Bruselské úmluvy bylo v roce 1989 vloženo pouze jedno zvláštní pravidlo týkající se pracovní smlouvy. Toto pravidlo bylo uvedeno v oddílu 2 kapitoly II této úmluvy týkajícího se zvláštní příslušnosti a bylo vloženo ve formě zvláštního případu pravidla příslušnosti stanoveného v čl. 5 bodu 1 Bruselské úmluvy ve smluvní oblasti.
17 V nařízení je příslušnost v oblasti individuálních pracovních smluv předmětem zvláštního oddílu, a sice oddílu 5 kapitoly II. Tento oddíl, který zahrnuje články 18 až 21 tohoto nařízení, má za cíl zajistit zaměstnanci ochranu stanovenou ve třináctém bodu odůvodnění tohoto nařízení.
18 Jak Glaxosmithkline a Laboratoires Glaxosmithkline, francouzská, německá a italská vláda, vláda Spojeného království, jakož i Komise Evropských společenství tvrdily, nebo alespoň uznaly, ze znění ustanovení uvedených ve zmíněném oddílu 5 vyplývá, že tato ustanovení mají nejen zvláštní, ale také taxativní charakter.
19 Z článku 18 odst. 1 nařízení je tak zřejmé jednak to, že jakýkoliv spor týkající se individuální pracovní smlouvy musí být předložen soudu určenému podle pravidel příslušnosti stanovených v oddílu 5 kapitoly II tohoto nařízení, a jednak to, že tato pravidla příslušnosti mohou být změněna nebo doplněna jinými pravidly příslušnosti uvedenými v témže nařízení pouze tehdy, pokud je na ně učiněn výslovný odkaz v samotném oddílu 5.
21 Zmíněný oddíl 5 nečiní žádný odkaz na čl. 6 bod 1 nařízení, na rozdíl od článku 4 a čl. 5 bodu 5 téhož nařízení, jejichž použití je v čl. 18 odst. 1 tohoto nařízení výslovně vyhrazeno.
22 Pravidlo příslušnosti stanovené v čl. 6 bodu 1 nařízení není ani předmětem odpovídajícího ustanovení v rámci uvedeného oddílu 5, na rozdíl od pravidla stanoveného v bodě 3 téhož článku 6, který uvádí případ vzájemné žaloby, jež bylo vloženo do čl. 20 odst. 2 zmíněného nařízení.
23 Je tudíž nutno konstatovat, že doslovný výklad oddílu 5 kapitoly II nařízení vede k závěru, že tento oddíl vylučuje jakékoliv použití čl. 6 bodu 1 tohoto nařízení.
24 Tento výklad krom toho potvrzují přípravné práce. Návrh nařízení Rady (ES) o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech (Úř. věst. 1999, C 376 E, s. 1) uvádí ohledně oddílu 5 kapitoly II navrženého nařízení, který byl zákonodárcem Společenství přijat beze změn, že „[p]říslušnost stanovená v tomto oddílu nahrazuje příslušnost stanovenou v oddílech 1 [Obecná ustanovení] a 2 [Zvláštní příslušnost]“.
27 Je pravda, že použití čl. 6 bodu 1 nařízení v oblasti pracovních smluv by umožnilo rozšířit možnost podat spojené návrhy týkající se více žalovaných pouze k jednomu soudu na spory týkající se pracovních smluv. Takové rozšíření by stejně jako rozšíření, které zákonodárce Společenství výslovně učinil v čl. 20 odst. 2 nařízení ohledně vzájemné žaloby, odpovídalo obecnému cíli řádného výkonu spravedlnosti, který zahrnuje zásadu hospodárnosti řízení.
28 Nicméně z ustálené judikatury vyplývá, že pravidla zvláštní příslušnosti jsou vykládána úzce a nedovolují výklad, který přesahuje případy výslovně předvídané v nařízení (viz zejména, ohledně čl. 6 bodu 1 nařízení, rozsudky ze dne 13. července 2006, Reisch Montage, C‑103/05, Sb. rozh. s. I‑6827, bod 23 a ze dne 11. října 2007, Freeport, C‑98/06, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 35). Přitom jak bylo konstatováno v bodě 23 tohoto rozsudku, znění ustanovení oddílu 5 kapitoly II nařízení vylučuje použití uvedeného čl. 6 bodu 1 na spor v oblasti pracovní smlouvy.
29 Navíc řádný výkon spravedlnosti s sebou nese, aby možnost dovolávat se čl. 6 bodu 1 nařízení byla poskytnuta, jako v případě vzájemné žaloby, jak zaměstnavateli, tak zaměstnanci.
30 Přitom takové použití čl. 6 bodu 1 nařízení by mohlo vést k důsledkům, které by byly v rozporu s cílem ochrany specificky sledovaným vložením zvláštního oddílu vztahujícího se k pracovním smlouvám do tohoto nařízení.
31 Skutečnost, že zaměstnavatel by se mohl dovolávat čl. 6 bodu 1 nařízení, by tak mohla zbavit zaměstnance ochrany, která je mu zaručena čl. 20 odst. 1 tohoto nařízení, podle něhož může být zaměstnanec žalován pouze u soudů členského státu, na jehož území má bydliště.
32 Pokud jde o možnost navrhovanou francouzskou a německou vládu, vykládat čl. 6 bod 1 nařízení v tom smyslu, že pouze zaměstnanec má možnost dovolávat se tohoto ustanovení, je třeba uvést, že naráží na znění ustanovení jak oddílu 5 kapitoly II tohoto nařízení, tak čl. 6 bodu 1 nařízení. Krom toho by nebyl žádný důvod omezit ochranný úmysl takové argumentace pouze na čl. 6 bod 1 a bylo by nutno připustit, že zaměstnanec – a pouze on – musí mít možnost se dovolat jakéhokoliv pravidla zvláštní příslušnosti stanoveného tímto nařízením, které by mohlo sloužit jeho zájmům jakožto jednotlivce. Přitom kdyby soud Společenství přeměnil zvláštní pravidla příslušnosti, určená k usnadnění řádného výkonu spravedlnosti, na jednostranná pravidla příslušnosti, která ochraňují stranu považovanou za slabší, šlo by to nad rámec vyváženosti zájmů, které zákonodárce Společenství za současného stavu práva zavedl.
33 S ohledem na ustanovení práva Společenství platná v současné době je tudíž takový výklad, jako je výklad navrhovaný francouzskou a německou vládou, stěží slučitelný se zásadou právní jistoty, která představuje jeden z cílů nařízení a která vyžaduje zejména, aby byla pravidla příslušnosti vykládána, jak naznačuje jedenáctý bod odůvodnění tohoto nařízení, způsobem vyznačujícím se vysokou předvídatelností (viz zejména, ohledně zmíněného čl. 6 bodu 1 nařízení, výše uvedené rozsudky Reisch Montage, body 24 a 25, jakož i Freeport, bod 36).
34 Je tak nutno konstatovat, že nařízení ve svém současném znění, bez ohledu na cíl ochrany uvedený v třináctém bodě jeho odůvodnění, neposkytuje zaměstnanci v takové situaci, jako je situace J.-P. Rouarda, zvláštní ochranu, protože jakožto žalobce před vnitrostátními soudy nemá k dispozici příznivější pravidlo příslušnosti, než je obecné pravidlo čl. 2 odst. 1 zmíněného nařízení.
35 Za těchto podmínek je třeba odpovědět na položenou otázku tak, že pravidlo zvláštní příslušnosti stanovené v čl. 6 bodě 1 nařízení nemůže být použito na spor spadající do oddílu 5 kapitoly II uvedeného nařízení, který se týká pravidel příslušnosti použitelných v oblasti individuálních pracovních smluv.

Jazykový a systematický výklad v podání ESD je téměř bezchybný. Tedy až na ten absurdní výsledek, k němuž vede. Ten Soud ovšem nezastavil, a to přes stanovisko generálního advokáta Madura, jež varovalo před důsledky formalistického výkladu, jehož se Soud Madurovi navzdory nakonec dopustil.

Generální advokát přitom připomněl, že Bruselská úmluva, na kterou text nařízení z převážné části navazuje, neobsahovala zvláštní ustanovení o pracovních smlouvách. Ty tedy spadaly do obecného režimu a zaměstnanci mohli plně využívat článku 6 odst. 1 a žalovat u jednoho soudu více zaměstnavatelů. Jelikož oddíl 5 upravující příslušnost pro pracovní smlouvy byl vložen do nařízení v zájmu ochrany zaměstnanců, jakožto slabší smluvní strany, bylo by, řečeno eufemistickými slovy generálního advokáta, „překvapující,“ kdyby tato ustanovení vedla k tomu, že by právě tuto slabší smluvní stranu zbavila výhod, které poskytuje čl. 6 odst. 1. Jak GA varoval, výklad nakonec provedený Soudem vede k tomu, že kterýkoliv zaměstnanec bude muset v obdobné situaci žalovat zaměstnavatele individuálně v různých členských státech, byť by šlo o jakkoliv úzce související nároky. Maduro upozorňuje, že takový výklad je nejen v rozporu s řádným výkonem spravedlnosti (ve smyslu procesní ekonomie), ale i v rozporu se zájmem na ochraně slabší smluvní strany (srov. body 20-21 jeho stanoviska).

Podobně jako v minikomentáři pro Soudní rozhledy bych chtěl k těmto argumentům dodat, že judikát povede v praxi tedy k tomu, že pokud bude zaměstnanec žalovat dva či více zaměstnavatelů z jiného titulu, než přímo z pracovní smlouvy, tedy v situaci, kde mu nepřísluší zvláštní ochrana, bude je moci všechny žalovat u jednoho soudu (samozřejmě, budou-li nároky úzce souviset ve smyslu čl. 6 odst. 1), zatímco v režimu, kdy mají být jeho zájmy pod zvýšenou ochranou nařízení, bude muset své nároky uplatnit u dvou či více soudů, v různých státech EU. Není to paradox?

Pokud jde o (prakticky jediný) argument, který proti výkladu zastávaném Madurem ESD předložil, a to v bodě 32 judikátu (viz výše), svědčí o tom, že soudci prvního senátu ESD podle mého názoru nesprávně chápou účel jurisdikčních ustanovení jako jsou ta v oddíle 5 nařízení. Tato ustanovení, přijímaná na ochranu slabší smluvní strany jsou určena primárně k tomu, aby omezila fora, ve kterých může žalovat silnější smluvní strana, nikoliv, aby limitovala i obecné jurisdikční možnosti strany, již mají tato ustanovení chránit. V tomto ohledu si první senát mohl pomoci i kontextuálním výkladem oddílů nařízení chránících slabší smluvní strany, kde jsou sudiště přístupná silnější smluvní straně vypočtena taxativně za použití uvozovacího slova „pouze,“ zatímco fora dostupná pro žalobu podanou smluvní stranou jsou vypočtena bez tohoto omezujícího uvození a tedy, i s ohledem na ostatní faktory, zjevně demonstrativně; jinými slovy bez úmyslu omezit sudiště přístupná slabší smluvní straně v těch situacích, kdy zvláštní ochrany nepožívá (srov. nejen čl. 19 s čl. 20 ve věcech týkajících se pracovní smlouvy, citované výše, ale např. i čl. 16 odst. 1 s čl. 16 odst. 2 ve věcech spotřebitelských smluv). Konečně, byl to ESD sám, kdo svou judikaturou kdysi kreativně vnesl do režimu Bruselské úmluvy omezení počtu sudišť pro zaměstnavatele v případě žalob z pracovní smlouvy v zájmu ochrany zaměstnance, aniž by současně jakkoliv omezil žalobní možnosti posledně jmenovaného (srov. věc 133/81 Ivenel [1982] ECR 1891 nebo 266/85 Shenavai v Kreischer [1987] ECR 239.)

V každém případě zde máme judikát, kde Soud vyložil ustanovení přijatá na ochranu zaměstnance tak, že ve svém důsledku přiznal zvláštní ochranu zaměstnavateli. Ne snad, že by k materiálním důsledkům svého výkladu v rozsudku nepřihlédl, ale nepřišly mu zjevně natolik absurdní, aby se nepodržel své interpretace úzkostně vycházející z textu předpisu. Je to ale opravdu formalismus nebo ne? K cílům nařízení mohl Soud přihlédnout, aniž by musel opouštět pramen práva, na který se tak upnul, neboť onen cíl zmiňuje daný předpis sám, a to v odstavci 13. Jinými slovy, zdroj toho, co je rozumné a správné, nebylo třeba hledat mimo právo. Odst. 13 preambule soudcům říkal, co je správné, jaký výsledek je souladný s právem. Stejně tak mohl provést kontextuální výklad, který zmiňuji výše. Ani ten nemusí být formalistovi cizí, neboť stále je to „argument ukotvený v právu.“ Takže se mi zdá, že ti dobří formalisté, o nichž v jednom ze svých postů mluvil Zdeněk by ke stejnému výkladu jako ESD nedošli. Proto bych tenhle rozsudek měl asi správně zařadit spíše do škatulky bezduchého formalismu, nebo striktního textualismu, kdy jazykový výklad bere vše a např. teleologické argumenty berou za své...

Nerad bych si tady ale hrál na experta přes teorii práva, jímž rozhodně nejsem. Spíše se tímto postem pokouším zjistit, jak my ostatní ty teoretické pojmy chápeme a zda jsou ty naše představy natolik kompatibilní, že když PB na JP řekne, že četl judikát, který byl ukázkou právního formalismu, tak si pod tím XY představí přibližně to samé, co YX. No a třeba tento příspěvek vyvolá debatu, která nám umožní „srovnat si (definiční) hodinky,“ abychom si příště při používání těchto pojmů snáze rozuměli.

Závěrem opět jedna trochu „mimochodní“ poznámka (nějak se mi v červenci sešly):

Vzpomínám si, jak jsme na jaře v semináři International Litigation probírali jeden podobný případ, kdy výsledek byl s ohledem na účel úpravy absurdní, ale (zejména) jazykový výklad daného předpisu k němu vedl. Profesorka Silberman nechala hlasovat, kdo by šel se soudem a kdo s výkladem, který by spíše sledoval cíle úpravy, byť by se to zcela neslučovalo s textem zákona. Všichni Američané, stejně jako většina LL.M. studentů hlasovala pro druhou variantu, ta první získala jen tři hlasy. Moje dánská spolužačka zvedla ruku a s úsměvem prohlásila: „To je sranda, jak nám to pěkně vyšlo, že pro formalistický výklad hlasují zrovna Francouzky a Němec.“ Po hodině se jedna z těch Francouzek zvedla, přišla k naší lavici, koukla se na Dánku a povídá: „Ještě jednou a zabiju tě“:-) No, myslela to samozřejmě z legrace (aspoň myslím;) ).

Proč to ale vlastně vypravuji? Když se podíváte na složení senátu, který rozhodl výše uvedený případ, najdete tam soudce z těchto zemí: Rakousko (předseda senátu a soudce zpravodaj), Itálie, Slovinsko (soudce absolvoval studium ve Francii), Lotyšsko (soudce vystudoval a dlouhou dobu působil v Německu) a Malta. Já vím, nic to neznamená, navíc už zase paušalizuji a přitom to nemám rád, ale stejně - vždycky si vzpomenu na toho Geelhoeda, jak nám vypravoval, jak se ty soudcovské styly dají předvídat podle toho, odkud ti soudci přišli...

Celý příspěvek

Formální a materiální argumenty v judikatuře - nabídka práce (zdarma) pro studenty

Společně s mými kolegy z varšavské a budapeštské univerzity plánujeme udělat empirický výzkum podoby argumentace správních soudů v určitých typových kauzách, a to v historicky uzavřené době let 1999-2004. Protože půjde o docela dost velkou práci, shromažďuji k tomu kolektiv tak zhruba 6-10 studentů, kteří by udělali práci v "terénu" (tedy v tištěných sbírkách rozhodnutí správních soudů). Trocha více informací následuje dále.

Smyslem tohoto výzkumu je zjistit, jak v realitě vypadá argumentace správních soudů. Každý, kdo judikáty čte, to samozřejmě přibližně ví, ale neznáme již přesnou statistiku. Smyslem je tedy projít vybraná rozhodnutí a dohledávat, jaké argumenty se v nich vyskytují (ke klasifikaci argumentů bude sloužit tabulka, kde budeme rozlišovat argumenty teleologické povahy, textualismus, komparativní argumenty, argumenty historií vzniku zákona, argumenty evropským právem atd.).

Předmětem výzkumu budou pouze publikované judikáty – předpokládejme u nich, že řeší otázku složitější právní povahy než judikáty nepublikované (exaktní klasifikace hard X easy case ostatně neexistuje, takže řekněme toto bude pragmatická náhrada). Data 1999-2004 jsou zvolena poněkud nešťastně, protože v ČR kolidují s vytvořením NSS, ale můj předpoklad je ten, že to nějak zásadně naší analýzu nepoškodí, protože na počátku činnosti NSS je styl jeho argumentace velmi kontinuitní k právní argumentaci správních soudů na přelomu 20. a 21. století. Zajímavá pak asi bude druhá etapa projektu za roky 2005-2009.

Konečně předmětem výzkumu nebudou všechny kauzy, ale pokusíme se soustředit jen na ty, které se nějak vztahují k ekonomice – vyloučeny jsou tedy např. přestupky nepodnikajících fyzických osob, sociální zabezpečení (i když tady je to samozřejmě sporné, nicméně taková je dohoda v rámci našeho projektu, kterou nejsem s to ovlivnit), a soustředíme se zejména na kauzy daňového práva, soutěžní věci, veřejné zakázky, atd.

Výzkum tedy předpokládá pročíst několik stovek judikátů a u každého z nich vyznačit, jaký druh / druhy argumentů jsou v nich použity. Výsledek pak slibuje poměrně zajímavou komparaci mezi námi, Polskem a Maďarskem, a může být východiskem pro práce teorie práva nebo srovnávacího práva.

Bohužel zatím v rozpočtu nemáme prostředky na peníze pro studenty, ale udělám vše pro to, abychom alespoň něco malého nalezli. V každém případě mohu pro studenty přislíbit alespoň „výlet“ do Varšavy, kde bychom se v roce 2009 měli s Poláky i Maďary sejít a prodiskutovat odlišnosti a podobnosti.

Zájemci mne mohou kontaktovat na mém fakultním emailu, který je k dispozici na stránkách PF UK tady.. Celý příspěvek

K významu interní instrukce; k vázanosti veřejné správy vlastní aplikační praxí

Na našich fakultách nadchází doba zkoušek a studentští čtenáři tohoto blogu jistě ocení některé praktické příklady z české judikatury, které mohou u zkoušky upotřebit. Nedávný rozsudek NSS č.j. 7 Afs 45/2007-251 ze dne 23. srpna 2007 (kdo nechce číst rozhodnutí celé, doporučuji Sbírku rozhodnutí NSS č. 12/2007, rozh. č. 1383, kde je rozhodnutí velmi rozumně zkráceno) přináší nejenom zajímavé podněty pro studenty připravující se na zkoušky z teorie práva, ústavního nebo správního práva, ale ve svém druhém nosném závěru též zajímavou inspiraci pro právní praktiky.

I. K významu interní instrukce uvnitř správy
Jedním z častých problémů, kterým studenti čelí, je správně pochopit právní význam interních normativních aktů (interních instrukcí). Ty jsou závazné jen uvnitř veřejné správy, ovšem jejich praktické dopady pochopitelně směřují navenek (vůči adresátům povinností určených veřejnoprávními normami). Jak se má k takovýmto instrukcím postavit správní soud? Obvyklá odpověď studenta je, že jsou pro správní soud takovéto instrukce irelevantní. Podívejme se, co k tomu (v návaznosti na svou předchozí judikaturu) říká NSS.

V dané kauze vzal pražský Městský soud při zrušení rozhodnutí Celního ředitelství Praha v potaz též to, že celní úřad porušil při vyměření cla vnitřní předpis. Celní ředitelství jako stěžovatel v kasační žalobě argumentovalo ve shodě se shora uvedeným „studentským“ názorem, tedy argumentovalo, že se městský soud nesprávně opřel o porušení jeho vnitřních předpisů, když dovozoval jejich obecnou závaznost. Vnitřním aktem SPČ 1/2000 je stanoven postup při odebírání kontrolovaného zboží a rovněž při nakládání s takto odebranými vzorky a manipulací s nimi. Tento vnitřní předpis však nemá povahu pramene práva, je pouze vnitřním aktem řízení, který zavazuje pouze dotčené správní orgány. Pokud by došlo k situaci, že by tyto vnitřní předpisy byly porušeny, je pouze na nadřízeném funkcionáři, aby zjednal nápravu, příp. z tohoto porušení vyvodil patřičné důsledky. Nelze však dovozovat, jak to učinil městský soud, že vzhledem k nesprávnému postupu podle tohoto vnitřního předpisu je provedená analýza nevěrohodná.

Takovýto názor NSS rezolutně odmítl: NSS se již dříve ve svých rozhodnutích zabýval možnou aplikací interních předpisů v případech, kdy k postupu správních orgánů obecně závazné normy „mlčí“. Např. v rozsudku ze dne 28. 4. 2005, č. j. 2 Ans 1/2005 - 57 [č.605/2005 Sb. NSS], Nejvyšší správní soud vyslovil právní závěr, že pokud se na základě pokynu Ministerstva financí č. D-144 z roku 1996 o stanovení lhůt pro uzavření vytýkacího řízení (§ 43 zákona ČNR č. 337/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů), vytvořila správní praxe spočívající v tom, že vytýkací řízení se uzavírají v určitých lhůtách, případně ve lhůtách prodloužených podle přesně určených pravidel, vyplývá ze zásady zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení (čl. 1 věta první Listiny základních práv a svobod), že pro správní orgán je taková správní praxe právně závazná. […]. Interní instrukce má tedy ve správním řízení a potažmo i ve správním soudnictví význam z toho jednoduchého a prostého důvodu, že adresáti povinností jsou v dobré víře, že jednou zvolený postup při interpretaci a aplikaci práva nebudou orgány veřejné správy bezdůvodně a libovolně měnit. Podmínkou nicméně je, že jde o směrnici, která se nachází intra legem, a není tedy ani contra legem, ani praeter legem; smyslem takovéhoto interního předpisu je tedy omezit škálu možných významů interpretace zákona. Slovy NSS, městský soud nepochybil, pokud v dané věci ve vztahu k odběru vzorků (množství, postup) a k manipulaci se vzorky dovezeného zboží aplikoval i interní předpis celních orgánů SPČ 1/2000 a přezkoumal postup celních orgánů i z hlediska jeho souladnosti s tímto vnitřním předpisem.

II. Stabilita správní praxe a její vynutitelnost před správním soudem
Pro praktika je však mnohem zajímavější argumentace, která na analyzovaný text přímo navazuje, a která spojuje význam interních instrukcí s vytvořením ustálené správní praxe:
Pokud se totiž ohledně postupů celních orgánů, k nimž jsou zmocněny zákonem […], který jinak není regulován obecně závazným pravidlem chování, vytvořila správní praxe a tato je nepochybně všeobecně dodržována, nelze než konstatovat, že pro správní orgán je taková správní praxe právně závazná. Správní orgán se od ní nemůže v jednotlivém případě odchýlit, neboť takový jeho postup by byl libovůlí, která je v právním státě (viz čl. 1 odst. 1 Úst) nepřípustná. Ze zásady zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení [čl. 1 věta první Listiny] vyplývá princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí v případě, že mu zákon dává prostor pro uvážení, pokud se taková praxe vytvořila. […] Obecně se od vytvořené určité správní praxe lze odchýlit, avšak zásadně pouze pro futuro a z racionálních důvodů. Je totiž zcela v dispozici příslušného orgánu tuto správní praxi […] změnit anebo nestanovit pravidla žádné, ovšem něco takového může platit vždy pouze do budoucna.

Všimněme si, že tento názor NSS je mnohem dalekosáhlejší než to, co vyplývá z právní věty zveřejněné pod judikátem č. 1383 [z toho plyne i potvrzení toho, co tu již psal Vojtěch Šimíček ve svých postech o právních větách, které nesmíme přeceňovat]. Myslím si, že má-li být NSS důsledný, měl by tento právní závěr aplikovat i mimo kontext interních směrnic (byť bude někdy obtížné vytvoření správní praxe určit). Fyzické a právnické osoby se dnes pohybují ve světě neskutečně složitých právních předpisů, a pokud se tyto právní předpisy navíc ještě komplikují nahodile proměňujícím se správním výkladem, měla by správní justice zasáhnout, a libovolně (svévolně) se proměňující správní výklad směřující k tíži adresátů povinností nepřipustit. Co tedy bude racionální (nikoliv svévolné) se odchýlení od správní praxe? Měla by to být v prvé řadě proměna správní praxe zejména (1) z důvodu změny interpretovaného zákona (to je natolik samozřejmé, že i uvedení tohoto důvodu je nadbytečné, a jde ostatně i o důvod kvalitativně jiný ve srovnání s důvody dalšími), (2) z důvodu změny zákonů souvisejících s interpretovaným předpisem (systematický výklad), (3) z důvodu změny skutečností rozhodných pro interpretaci zákona (teleologický výklad).

Jakkoliv sympatizuji s rozsudkem NSS, že by takováto změna měla být pouze pro futuro, bezvýjimečně to asi bude platit jen u změny správní praxe v důsledku změny interní instrukce. Ostatní změny správní praxe mohou být natolik různorodé a spletité, že bych asi na bezvýjimečném působení jen pro futuro netrval (byť zásadně by tomu tak mělo být také). Tím také rozlišuji mezi „law in books“, na které se zásada zákazu retroaktivity aplikuje ve své rigidní formě, a „law in action“, kde se zákaz retroaktivity ve své klasické podobě neuplatní, a kam s promítá jen prostřednictvím zákazu aplikační svévole orgánů veřejné moci. Interpretace zákonů za pomoci interních instrukcí je totiž ze své povahy bližší situaci „law in books“ než „law in action“. Celý příspěvek

Politický systém, právo a jeho výklad

Jako účel lpění na zákonu ve formálním smyslu bývá uváděn princip právní jistoty. Naplňování tohoto principu je nepochybně součástí naplňování principu demokratického právního státu. Princip právní jistoty je obvykle vyzdvihován a zdůrazňován v prostředí, v němž dochází k častým změnám politického systému, které mají za následek i změnu obsahu existujících právních pojmů a vytváření nových. Pokud jednotlivec (např. generace prarodičů dnešních českých padesátníků či šedesátníků) zažije pět nebo šest změn politického systému (od konstituční monarchie přes demokracii, nacistický totalitarismus, poválečnou defektní a limitovanou demokracii, stalinistický totalitarismus a poststalinský autoritativní politický systém), musí se mu nepochybně právo jevit jako vlastně velmi nestabilní systém. Toto konstatování o právu je ovšem v přímém rozporu s vlastností právu imanentní, totiž stabilita.

Nelze se nakonec divit, že se právníkovi, který zažil 4 – 5 změn politického systému (a příslušníků této generace působí v ČR jak v právní vědě, tak i v soudnictví a advokacii celá řada) jeví akcent na princip právní jistoty jako velmi důležitý. Zvláště pak tato teze vynikne, je-li právo ztotožněno se zákonem, který jako nepochybná „suverénní“ autorita předvidatelně reguluje vztahy mezi jednotlivcem a státem, resp. veřejnou mocí a vztahy mezi jednotlivci navzájem. Zákon přináší jistotu. Tato jeho funkce působí stejně ve všech politických systémech a je lhostejné, je-li nazývaná „princip právní jistoty“ anebo „socialistická zákonnost“. Princip právní jistoty lze proto určitě označit za formální součást ideje spravedlnosti. Právní pravidlo prostě musí být dopředu seznatelné a musí mít jistou trvanlivost. Tyto požadavky může ovšem naplňovat nejen zákon ve formálním smyslu, nýbrž i ustálená soudní judikatura, která tak plní funkci práva. Ostatně ESLP v některých svých rozhodnutích hovoří o „zákonu v materiálním smyslu“, čímž dává jasně najevo, že právo neztotožňuje jen s „law in books“. 1)

Změny politického systému se často odehrávají při současně prohlášené anebo fakticky stvrzované tzv. právní kontinuitě. Masa právních předpisů z minulosti se přelévá a dál platí i v prostředí nového politického systému. V něm je však vystavena nové interpretaci ze strany soudců. Nová interpretace totiž musí odpovídat nosným ideám nového politického systému. Jako příklad lze uvést rozhodnutí českého ústavního soudu Pl. ÚS 19/1993 ze dne 21. 12. 1993. Ústavní soud uvedl: „Ústava akceptuje a respektuje princip legality jako součást celkové koncepce právního státu, neváže však pozitivní právo jen na formální legalitu, ale výklad a použití právních norem podřizuje jejich obsahově materiálnímu smyslu, podmiňuje právo respektováním základních konstitutivních hodnot demokratické společnosti a těmito hodnotami také užití právních norem měří. Tzn. i při kontinuitě se „starým právem“ hodnotovou diskontinuitu se „starým režimem“. Toto pojetí ústavního státu odmítá formálně racionální legitimitu režimu a formální právní stát.“

Jak dokládají příklady ze vzdálenější minulosti, může někdy jít o „výklad bez hranic“. 2) Stačí, aby nová, režimu poplatná právní teorie dodala argumenty pro změněnou interpretaci starých zákonů. Z pověření říšského ministra spravedlnosti zformulovali němečtí přední odborníci – profesoři práva na německých univerzitách – zásady k postavení a k úkolům soudců“ (Leitsätze über Stellung und Aufgaben des Richters), které byly publikovány v odborném tisku (DRW, svazek I., 1936, s. 123). Druhá zásada zněla: „Základem interpretace všech pramenů práva je nacionálně socialistický světový názor tak, jak je formulován zejména v programu strany a ve vyjádřeních vůdce.“3)

Avšak již před vydáním zmíněných zásad si někdejší nejvyšší německá justiční instance anticipující přání nových držitelů moci dokázala poradit s výkladem starých zákonných textů. Dokládá to případ filmového režiséra a spisovatele z roku 1933, který měl smlouvu s filmovou společností UfA. Jako Žid se stal autor po změně politického režimu pro svého smluvního partnera nežádoucím, Ukončení smluvního vztahu bylo však podle smlouvy možné jen v důsledku nemoci nebo smrti. Vypomohla nejvyšší soudní instsance Reichsgericht , který ve svém rozhodnutí mimo jiné uvedl: „Dřívější (liberární) představa o právním obsahu osobnosti nečinila žádné zásadní hodnotové rozdíly ve vztahu ke stejnosti nebo rozdílnosti krve; proto odmítala právní dělení a členění lidí podle rasových kritérií“. S tím skoncoval „nacionálně socialistický světový názor“. Ten uznává „rodem Němce“ (Deutschstämmige) za „právně plnohodnotné (rechtlich vollgültig) a rozlišuje mezi „osobami plně způsobilými k právům a osobami s menšími právy“ (voll Rechtfähigen und Personen minderen Rechts). „Stupeň úplné absence způsobilosti k právům se deklaruje od nepaměti v případě zničení právní osobnosti rovnající se fyzické smrti osoby“. Tak vznikly pojmy „občanská smrt“ nebo „smrt kláštera“. (...) „Změna společnosti uskutečněná z důvodů rasově politických“ odůvodnila ukončení smlouvy s autorem „stejně jakoby to učinila smrt nebo nemoc.“ 4)

Z uvedeného je patrno, jak snadno vykročili soudci nejvyšší německé soudní instance v 30. létech z navyklé pozitivistické pozice. Až neuvěřitelně snadno přikročili k interpretaci a aplikaci práva, kterou je možno označit za „přirozenoprávní“ jen tehdy, ztotožníme-li s přirozeným právem to, co má být v jejich výkladu obsahem konkrétního řádu života (das konkrete Ordungsdenken) 5) , z něhož se odvíjí obsah právních norem, resp. jímž byla zdůvodňována existence právních norem. Tak je konkrétní panující řád nadřazen všem právním normám, které „nemohou a nemají existenci tohoto řádu obsáhnout a vyčerpat, nýbrž ji pouze slouží. Konkrétní vnitřní řád, disciplína a čest každé instituce odolává (pokud instituce trvá) každému pokusu o divoké normování a úpravám; (instituce) staví každého zákonodárce a každého, kdo zákon aplikuje před dilema, aby buď převzal a aplikoval konkrétní právní pojmy, nebo aby je zničil“. 6)

Do obsahu „konkrétního řádu života“ lze ovšem dosadit cokoliv, co je v tom či onom státu právě realitou, ať už je důvod existence této reality jakýkoli (evoluce nebo revoluce). Stejně nahodilý může být i obsah reality. Konečně se C. Schmitt se dovolává S. Romaniho, který se o různosti „konkrétních řádů“ výslovně zmiňuje. 7) Metodologicky C. Schmitt navazuje na učení A. Hauriou o institucích, 8) které tento dlouholetý doyen právnické fakulty v Toulouse vyvinul při systematickém 40-letém zpracovávání judikatury Conseil d´Etat v létech 1896 – 1926. Toto učení, které Schmitt označuje za obnovení „konkretes Ordnungsdenken“ bylo v jeho očích odpovědí a zároveň překonáním normativismu stejně jako decisionismu a z „obou složeného pozitivizmu“. „Stát myšlený institucionálně už nelze ztotožňovat s normou nebo systémem norem a není ani pouhým suverénním rozhodnutím.Je institucí institucí, v jejímž řádu nacházejí ochranu i svůj řád mnohé další, samy o sobě samostatné instituce.“ 9)

Dále Schmitt vysvětlil, proč svou teorii „konkretes Ordnungsdenken“ nenazývá „institucionálním myšlením“. Následovníci Haurioua (G. Renard) nechali totiž vyústit institucionální myšlení do neotomismu a tato teorie se dle Schmitta „projevovala jako typická římskokatolická teorie“. Tak se dle něj dospělo k restauraci, resp. zakonzervování vyčpělých institutů. 10) Nový německý právní řád však měl stavět na generálních klauzulích neurčitých pojmech a referenčních odkazech na částečně metaprávní kategorie typu dobré mravy, dobrá víra, důležité důvody atd. Uvedené příklady jakož i další měly být signálem a důkazem o odtržení se od pozitivizmu a zároveň umožňovaly průnik aktuálně definovaného obsahu.

Skutečný důvod k obratu v pojímání práva jakož i jeho interpretace a své skutečné krédo vyjádřil Schmitt následovně: „Jakmile se nebudou pojmy jako dobré mravy, dobrá víra, atd. vztahovat k individualistické „bürgerliche Verkehrsgesellschaft“, ale budou se vztahovat k zájmům národního celku, změní se skutečně veškeré právo aniž by bylo třeba měnit jeden jediný pozitivní zákon“. 11)

Tento nový způsob myšlení se měl prosadit nejen v civilním právu, ale především v právu trestním a daňovém. Ohniskem, z něhož měl čerpat interpret zájmů celku byla (viz „Zásady ...“ uvedené svrchu) vůle strany a vůdce, kteří se staly avantgardou činící si nárok na „správnou“ odpověď při řešení všech problémů. Sám Schmitt chválí jako zatím nejjasnější projev nového „Ordnungsdenken“ pracovní zákon (Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit) z ledna 1934. Tento zákon „za sebou jedním úderem zanechal celý svět individualistického myšlení o smluvních a právních vztazích (...) Na místo tarifních smluv nastupuje tarifní řád; podnikatel, zaměstnanci a dělníci jsou vůdcem a následovníky podniku, kteří pracují k podpoře účelu podniku a k užitku národa a státu; jeví se jako členové společného řádu, tedy společenství s veřejnoprávním charakterem.“ 12) Dodejme, že odstranění dřívější duality mezi státem a občanskou společností bylo vnitřním důvodem k akceptaci nového typu právního myšlení, které dle autora rozhodně nemělo být pouhou korekturou dosavadních pozitivistických metod.

K naznačené perverzi práva a jeho výkladu došlo v důsledku politického vzestupu nacionálního socialismu. V jeho důsledku se fakticky měnil celý politický systém. Alespoň v počátcích došlo k této změně bez velkých změn v psaném právu. Ke změnám došlo převážně díky soudním rozhodnutím a díky opoře v právně teoretické literatuře. Přitom, jak poznamenává B. Rüthers vypukla v právní vědě hned v roce 1933 doslova soutěž o lepší právně teoretické zdůvodnění nacionálně socialistických cílů nových držitelů moci. Zároveň upozorňuje na dodnes trvající neprobádanost příčin tohoto jevu.13)

Naznačený exkurz do historie však dokazuje, že politický systém sám o sobě je s to změnit pojímání práva jakož i jeho interpretaci a aplikaci.
--------------------
1) srov. the Müller and Others judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, p. 20, § 29, Kruslin v. France, judgment of 24. 4. 1990, Series A, no. 176, pp. 21 – 22, § 29 in fine, Markt Intern Verlag GmbH Klaus Beermann judgement of 20. 11. 1989, Series A, no. 165, pp. 18-19, § 30
2) B. Rüthers je autorem stejnojmenné práce Die unbegrenzte Auslegung“, in Zum Wandel der Privatrechtsordnung in Nationalsozialismuss, Heidelberg, 1991, 4. vydání, s. 179
3) citováno podle B. Rüthers, Rechtstheorie, CH BECK Mnichov 1999, s. 322-3
4) Citováno podle: R. Lamprecht, Von der Subjektivität des Richtens, DRiZ, März 2004. s. 89 – 94, který odkazuje na: Über Nationalsozialismuss – Dokumente 1933 – 1945, vyd. Walter Hofer, Frankfurt am Main 1957, Dokument Nr. 162.
5)C. Schmitt, Über die drei Arten rechtswisssenschaflichen Denkens, Hamburg, 1934, s. 12 a násl.
6) ibid, s. 20 a násl.
7) ibid, s. 24, autor odkazuje na práci: Santi Romano, L´ordinamento giuridico, Pizza 1918, s. 17.
8) ibid, s. 54.
9) ibid 56-57
10)ibid s. 57.
11)ibid 59.
12)ibid 64.
13)B. Rüthers, Rechtstheorie, CH BECK Mnichov 1999, s. 319
Celý příspěvek