Formalismus: co to je, kdy to je, má/nemá to být? Nebo je to nadávka? Nebo je to Josef Švejk? Část I.

Následující posty jsou inspirovány četbou disertační práce Tomáše Sobka a některých jeho komentářů, které na tomto blogu měl. Tomáš rozebírá pojem formalismu, a říká, že 1) každý jím rozumí něco jiného, a že 2) v běžném právním diskursu označení někoho za formalistu nahrazuje označení oné osoby za idiota. S první tezí samozřejmě souhlasím, s druhou tezí však rozhodně nesouhlasím.
Pokud někoho označím za formalistu, často to činím s úctou a velkým uznáním. Třeba v pátek při kavárenské diskusi jsme se shodli s Janem Komárkem, že takového Freda Schauera označíme za formalistu, aniž bychom tím mínili cokoliv negativního nebo pejorativního. V naších lukách je takovým ceněným formalistou třeba Vladimír Mikule (a jistě bych mohl jmenovat řadu dalších). Zkusme si tedy zodpovědět otázky uvedené v nadpisu.
(1) Co to je?
Formalismus a formálnost práva je fenomén a priori neutrální či dokonce pozitivní. Formalizace práva a oddělení práva od „nepráva“ je velkým výdobytkem moderní společnosti 18. a 19. století. Podle Maxe Webera právní formalismus je výdobytkem transformace feudální společnosti ve společnost liberálního kapitalismu.
(Nikdy nenaplněná) představa soudce-subsumpčního automatu, jehož ústy promlouvá zákon, nebyla pro 19. století nijak negativní, ba právě naopak. Reakce na právní chaos a partikularismus feudalismu (nebo vznešeně řečeno – multicentrické pojetí práva, kde neexistoval jednoznačný suverén a jednoznačné mocenské centrum, ale například v prostředí Svaté říše římské překrývání řady na sobě méně či více závislých autorit) učinila v 19. století formalistické ideje zákonného pozitivismu a vázané ideologie aplikace práva velmi přitažlivými. Šlo o záruky právním systémem uznané svobody a autonomie individua. Podle Webera
Právní formalismus umožňuje, aby právní systém operoval jako technicky racionální stroj. Tím je jednotlivcům a skupinám uvnitř právního systému garantována relativně maximální míra svobody, a podstatně jim zvyšuje možnosti předvídat právní následky jejich jednání. Procedury se stávají specifickým typem pacifikovaného souboje, vázaného stanovenými a neporušitelnými "pravidly hry". (Max Rheinstein (ed.), Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge 1969, str. 226-7).

Soudcovské rozhodování je ze své podstaty vysoce formalizovaná aktivita, a je samozřejmě dobře, že tomu tak je. Alternativou by bylo ničím neomezené rozhodování soudců – filozofů. Pokud jsme např. na tomto blogu hovořili o disentu soudce Balíka v kauze Eurozatykače, ti z nás, co jej kritizovali, implicite vycházeli z toho, že Balík zcela vykročil z hranic toho, co chápeme jako být „vázán normami“. Být vázán normami / pravidly („rule-bounded“ ve smyslu Freda Schauera) je ale pro nás ta nejbytostnější představa toho, co znamená být právník. Pokud se přestaneme cítit vázáni normami, přestáváme být právníky, a stáváme se (ve Weberovském slova smyslu) soudcem-kádím, který pod palmou ničím neomezován rozděluje spravedlnost podle vlastních úvah (mimochodem, i soudci islámského práva - kádí – byli ve skutečnosti normami vázáni, a Weber je tak trošku ve svých pracích tak trochu karikoval). Spor mezi právníky může být o tom, jak daleko jsme vázáni normami (nota bene normami ústavními), nicméně i ta nejobecnější a nejabstraktnější norma nás nějakým způsobem váže, svazuje, omezuje, tedy vylučuje některá rozhodnutí jako rozhodnutí právní.
Co je považováno za „formalismus“ a „formalistické“ je tedy v tomto smyslu velmi diskutabilní a nálepka formalismu může označovat mnoho různorodých právnických úvah a rozhodnutí (jako formalistu můžeme označit prakticky kohokoliv). Spoluzakladatel Kritických právních studií R.M. Unger ostatně velmi trefně poznamenává, že právní formalismus je tím nejvíce diskutovaným tématem v dějinách moderního západního práva. „Právo není nikdy zcela formalistické, stejně jako na druhou stranu formalismus nemůže nikdy z práva zcela zmizet“ (Law in Modern Society, str. 203 a str. 205).
Na druhou stranu to neznamená, že formalismus je bezcennou nálepkou, která by neměla být v právu vůbec používána. V druhé části (která přijde brzy, už jí mám v hlavě) se proto pokusím o analýzu pojmu formalismus, a to na příkladech z judikatury ÚS, NS a zejména NSS, a také aktivit dobrého vojáka Švejka. Ukážu, že formalismus či anti-formalismus lze chápat jen ve smyslu Weberovských ideálních typů, ke kterým se můžeme v kontinuu mezi oběma póly přibližovat. Nikdo z nás ale není úplný formalista či anti-formalista. Celý příspěvek

Důvody stojící za právním formalismem

Ve druhém díle Osudů dobrého vojáka Švejka „Na frontě“ v kapitole Z Mostu nad Litavou k Sokalu má navrátilec Švejk tuto rozmluvu s nadporučíkem Lukášem:
Až přijdu, tak si to s vámi, Švejku, spravím. Nemůžete se vyjadřovat stručně? Dejte si teď dobrý pozor na to, co vám povídám. Rozumíte jasně, abyste se potom nevymlouval, že to v telefonu chraptělo? Okamžitě, jakmile pověsíte sluchátko...“
Pauza. Nové zvonění, Švejk bere sluchátko a je zasypán spoustou nadávek: „Vy dobytku, uličníku, lotře jeden. Co to děláte, proč přerušujete rozhovor?“
„Vy jste prosím řekl, abych pověsil sluchátko.“
2. díl, Na frontě, Z Mostu nad Litavou k Sokalu
Nejde o nejlepší příklad, protože Švejk tu na prvý pohled dezinterpretoval příkaz, předpokládejme však pro účely tohoto postu, že nadporučíka Lukáše buď skutečně špatně slyšel (a následoval tedy příkaz „doslovně“), nebo jej slyšel dobře a úmyslně jej dezinterpretoval (a tedy příkaz následoval „doslovně“ jej zdánlivě). Nesčetné diskuse literárních kritiků, kdo to byl vlastně Švejk, a proč dělal podobná alotria, lze (volně) srovnat s diskusemi právníků o tom, co je formalismus, jaké má hodnoty, a proč právníci formalisticky argumentují.

Funkce excesivního formalismu
Je vhodné rozlišit formalismus, který používá formalistické argumenty a skutečně vede k formalistickým výsledkům (tedy k výsledkům, k nimž soudce vskutku vedou argumenty více méně formální povahy), a formalismus, který používá formalistickou argumentaci jako zástěrku k výsledku dosaženého způsobem zcela jiným než formalistickým. Tyto dva mody soudcovského uvažování nelze zaměňovat. Zatímco ten druhý lze kritizovat pro nedostatek otevřenosti soudcovské argumentace (viz diskuse o francouzském stylu psaní soudních rozhodnutí, která ovšem, jak upozornil Lasser, opomíjí reálnou pestrost francouzského soudního diskursu), ten první může často dospět k absurdnímu závěru o významu práva v individuální kauze, s opomíjením společenské funkce práva.

Soudce – zdánlivý formalista – si je vědom toho, že formalismus ve skutečnosti nefunguje, navenek však postupuje formalisticky. Například ví, že určitý termín s ohledem na pestrost lidského života nemá v daném kontextu jasný význam, přesto však předstírá, že tento význam jasný je. Nejčastěji tak bude činit proto, aby uspokojil nějaké externí motivy, typicky očekávání účastníků právního diskursu o náležité právní argumentaci. Když dávám studentům číst americké soudní kauzy, jsou šokováni jejich čtivostí a jazykovou svěžestí (a naopak vysíleni čtením rozhodnutí českých). I americký soudní diskurs je nicméně diskursem právním (a více či méně formalizovaným) – liší se nicméně od systému kontinentálního v jednom podstatném znaku – totiž v pojmu práva (pro Američana je pojem práva podstatně širší než pro Němce nebo Čecha, a proto se nezdráhá do rozhodnutí dát i argumenty pro nás zdánlivě neprávní povahy, stejně jako dokonce odlehčit rozhodnutí vtipem – byť i u nás to činí v některých svých posledních rozhodnutích stále častěji též soudce Holländer).

Zdánlivý formalismus budu pro účely tohoto postu považovat za formalismus, byť formalistická rétorika není soudcem internalizována (nejlepší práci aplikované teorie na tuto otázku je vynikající Mitchel de S.-O.-L’E. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press 2004).

Variantou na zdánlivého formalistu je pragmatický formalista. Ve své práci (Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace. Analýza příčin postkomunistické právní krize. C.H. Beck 2005) jsem formuloval hypotézu, že čestní soudci v autoritativním režimu mohou být nuceni rozhodovat striktně na základě zákona (či spíše – s ohledem na nemožnost striktního textualismu - vytvářet dojem, že rozhodují striktně na základě zákona), čímž si zachovají jistou míru nezávislosti na vládnoucí moci. Tyto důvody mohou mít samozřejmě i soudci nečestní, kteří se ale přinejmenším stylem svých rozhodnutí nechtějí příliš s režimem kompromitovat (byť mu jinak svými výroky plně slouží).

Důvodem koncepčně obdobným, ovšem v situaci zcela jiné, může být též neschopnost nebo strach soudce rozhodnout meritum věci, kdy mu formalistické rozhodnutí nabídne snadnou únikovou cestu; vysoce technické a formální rozhodnutí může kauzu uzavřít též před externí kritikou (s předpokladem, že jen málokdo pronikne hradbou formalistických – a tedy zdánlivě zcela objektivních – argumentů).

Například soudce Cepl Jr. mohl své rozhodnutí v kauze Vesecká a spol. vs. Benešová úmyslně napsat vysoce technickým a nesrozumitelným jazykem, mohl jednání uzavřít do (pro laiky) zcela nesrozumitelných procedur, mohl ideálně jednání uzavřít pro televizní kamery atd. Tím by své rozhodnutí do značné míry uzavřel před obecnou laickou i širší právnickou veřejností. Soudce ovšem postupoval v perspektivě středoevropské právní kultury velmi netradičně, když napsal své rozhodnutí svěžím a čtivým stylem, stylem, na kterém si může počíst i poučenější laik. Odvrácenou stranou je ale též to, že jde o styl, který je také mnohem snadněji kritizovatelný a svou neformálností může mnohé laiky až překvapit. Lze říci, že do Ceplova rozhodnutí se tak v podstatě může strefovat i úplný ignorant v oblasti práva imateriální újmy, aniž si však vůbec uvědomí, že podstata rozhodnutí po své právní stránce mu ve skutečnosti zůstala skryta.

Pokud si soudce, který postupuje formalisticky ve složitém případě, není vědom problému formalistického uvažování, je formalistický diskurz internalizován. Takový soudce je skutečným a autentickým formalistou, aplikuje normy v „doslovném“ významu (tedy ve významu, o kterém si soudce myslí, že je význam doslovný), zdráhá se používat normy abstraktní atd. (viz předchozí starší posty na formalismus). Takovýto soudce, na rozdíl od zdánlivého nebo pragmatického formalisty, neodhaluje, co je ve skutečnosti pod rouškou formalistické argumentace právě proto, že si sám není vědom toho, co pod touto rouškou je. Tím se tedy liší 1) od zdánlivého formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou zdánlivého formalismu, protože se domnívá, že takovéto odhalení právní systém zakazuje, ale i 2) od pragmatického formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou pragmatického formalismu proto, že není s ohledem na jeho subjektivní motivaci vhodné toto odhalit.

Diskuse literárních teoretiků nad Haškovým románem je v podstatě o tom, zda Švejk byl pragmatickým formalistou (tedy novodobým geniálním enšpíglem – v našem příkladě uvedeném v úvodu postu tedy úmyslně dezinterpretoval příkaz, kterému porozuměl dobře), či skutečným formalistou, tedy v podstatě idiotem (v našem příkladě špatně slyšel příkaz, a tedy jej splnil „doslova“, byť absurdně). Diskuse (správně) nesměřuje k tomu bodu, zda byl zdánlivým formalistou, protože nelze očekávat, že by systém rakouské armády předpokládal, že se vojáci mají chovat způsobem, který je nastíněn na začátku tohoto postu (tedy plnit příkazy ad absurdum).

Závěr
Každý interpret je a musí být vázán normami, formalistický interpret však přehání rozsah a dopad této závaznosti pro jeho rozhodnutí. Soudce formalista nepřipustí, že mnohé zákonné normy jsou vágní, neurčité, že jejich doslovný význam může být v rozporu s jinými normami nebo třebas mít ve společnosti absurdní konsekvence, nebo že ve skutečnosti má soudce na výběr, kterou normu použije na daný případ atd. Formalistické uvažování prezentuje aplikaci práva jako mechanickou aktivitu v jakkoliv složitém případě (v tom se odráží zákonný pozitivismus, Gesetzespositivismus, tedy taková orientace právníka na zákony, která přehání reálnou možnost zákona předurčit jeho rozhodnutí, a která tím odvádí jeho pozornost od jiných de facto právotvorných fenoménů, např. ekonomiky, etických a morálních systémů atd.).

Označení určité kauzy jako jednoduché nebo složité vyžaduje hodnotovou úvahu a předpokládá určitý relativní doktrinální a judikatorní konsensus. Zda je kauza jednoduchá či složitá, není skryto ve větách paragrafu, ale v reálném aplikačním kontextu, v předchozí judikatuře, v názorech vícero soudců (odtud senátní rozhodování, plenární jednání atd.), v názorech právní doktríny, ale třebas i v obyčejném "selském" rozumu. Pragmatickým se proto jeví postoj soudce vyznávajícího umírněný formalismus. Takový postoj uznává existenci jednoduchých případů, které je nutné rozhodnout formalisticky (jinak právo přestane fungovat), zatímco otevřeně reflektuje širokou sféru uvážení, kterou soudci dávají složité případy. Soudce – umírněný formalista – bude chápat uvážení, které má v těchto případech, jako dveře, které mu otevírá právní systém pro nalezení nejlepší možné odpovědi na správný význam práva v individuální kauze. Soudcovský umírněný formalismus je přitom kompatibilní s ideou jediné správné odpovědi na význam práva. Takový soudce však musí připustit, že 1) jediný možný a přijatelný názor na správný výklad práva ve složité kauze objektivně neexistuje a že 2) je nutno nalézt nejlepší možný (a tedy „jediný správný“) význam práva na základě soudcova nutně subjektivního pohledu na právo a právní systém (to je podstata Dworkinovy koncepce jediné správné odpovědi - viz Law’s Empire, London 1991, str. viii-ix, str. 313-14).

Formalismus nečiní rozdíl mezi složitými a jednoduchými případy, a zachází i se složitými případy tak, jako by snad i ty byly jednoduše řešitelné mechanickým způsobem na základě platných norem. Formalismus je postaven na teorii jednoduchých případů, neboť jen v těchto případech formalismus vskutku alespoň trochu (ale opravdu jen trochu) vypovídá něco o realitě života práva. Tvrdím, že na této koncepci je postaveno též české právní vzdělávání, což prospívá průměrným a podprůměrným studentům, a škodí studentům nadprůměrným.

Celý příspěvek

A zase ten formalismus. (4) Interpretační formalita: úvod

Po letní odmlce se dostávám opět k tématu formalismu. Připomínám jen, že jsem zatím vymezil tři typy formalismu: (1) mandatorní formalitu, podle níž formální argument má díky svému postavení v právu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu"); (2) obsahovou formalitu, která spočívá v jednoznačné preferenci norem jasných před normami dávajícími interpretovi větší úvahu, což vede v legislativní praxi k (2-1) obsesi určitými normami, a ke kazuistické formulaci právních norem; a (3) formalitu institucionální, která při tvorbě a aplikaci práva preferuje jen formální prameny práva, a ignoruje judikaturu, spontánně vytvořenou praxi atp. Asi nejzásadnější problém s formalismem spojený je ten, že prakticky jakákoliv neshoda mezi ohledně jmenovaných typů formalismu lze převést do neshody o (4) interpretační formalitě.

Jak v poznámce o (1) mandatorní formalitě uvedl Tomáš Sobek, pokud „někoho kritizujeme jako formalistu, pak často právě proto, že ve své úvaze odhlédl od nějakých mimoprávních důvodů, přestože BYLY relevantní. A tak se problém formality nakonec ukazuje jako problém vymezení oboru úvahy.” Každý právník je mandatorním formalistou (a pokud není, přestává být právníkem), praktické problémy vznikají při aplikaci mandatorní formality, tedy při vymezení toho, co je právně relevantní (tedy při výkladu normy: mandatorní formalista při aplikaci normy nepochybuje, že tato norma musí mít přednost před tím, co on sám považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní; problém bude, kdy, jak a nakolik při interpretaci normy může interpret vzít v potaz to, co považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní). Problém relevance tedy je jen posunut o řád níže – pokud bychom snad popřeli (1) mandatorní formalitu, stalo by se právo relativně neuzavřenou množinou nejrůznějších standardů, které by ovlivňovaly naše jednání; přidržíme-li se (1) mandatorní formality, je sice právo zdánlivě uzavřenou množinou pravidel, ve skutečnosti se však otevírá ve fázi interpretativní, kdy do interpretace práva zasahuje relativně neuzavřená množina nejrůznějších argumentů.
Jak lze v podstatě každý spor o mandatorní formalitu převést ve spor o formalitu interpretační, ukazuje názorně post Petra Kuhna v reakci na mne (za což mu děkuji, protože jeho post hezky ukázal podstatu sporu o formalismus, který je prvé řadě sporem o (4) interpretační formalitu).

Formalista může stejně tak dost dobře aplikovat normy vysoce obecné vysoce formalistickým způsobem. Například Janem Komárkem zmíněný argument efektivitou (užitečným účinkem) komunitárního práva, který je sice metanormou, který je ale ve skutečnosti Soudním dvorem ES aplikován způsobem blížícím se aplikaci jasné normy (navíc ovšem takové normy, která je „trumfem“ popírajícím jakoukoliv jinou normu nebo argument). Jakkoliv trvám na tom, že formalistická interpretace vysoce neurčité normy nebo principu je z podstaty věci vyloučena, neznamená to, že interpret nemůže takové ustanovení zdánlivě formalisticky interpretovat. Právě takovéto postupy se staly jako nekorektní největším terčem útoků právních realistů. Takový postup zamlčuje hodnotové a obdobné úvahy, které jsou pro tyto typy aplikace práva zcela klíčové, a předstírá zdánlivou dedukci (k té sice dojde, ale za použití hodnotového výběru dílčích subpremis, které z navenek aplikované normy vůbec nevyplývají, které v takové argumentaci zůstanou skryty, a skryt tak zůstane též fakt, že interpret implicite učinil hodnotový výběr). Jakkoliv např. v judikatuře ESD (ale samozřejmě i v judikatuře jiných soudů) občas proběhne i poměření s jinými principy, půjde o poměření povrchní, mechanické, a klíčové argumentační postupy zůstanou zpravidla skryty.
Problém není v tom, že by si toho nebyli právníci vědomi – problém je co s tím, pokud tradice stylu soudcovského odůvodnění postuluje taková rozhodnutí, která neukáží celou komplexnost právní analýzy, a namísto toho předstírají jasnost tam, kde žádná jasnost není.

(4) interpretační formalita je komplexní fenomén, která nelze popsat jednou definicí. Naopak, projevuje se v celé řadě aspektů. Jedním aspektem (4) interpretační formality jsou ustavičné pokusy formalizovat a hierarchizovat metodologii výkladu práva (4-1 formalita metodologií interpretace práva), např. tím, že řekneme, že argument historickým záměrem tvůrce ústavy má přednost před současným významem normy (Scalia v USA nebo v poněkud jiné podobě tradiční kelsenovská dogmatika v Rakousku) nebo třebas rozlišování metod výkladu práva na metody tzv. standardní a tzv. nadstandardní v doktríně naší. V praxi se posléze uváděná dichotomie metod výkladu práva ukazuje jako zcela nevyhovující, stejně jako se ukazuje jako nevyhovující jakýkoliv pokus o vytvoření obecné hierarchie metod výkladu práva. Výklad práva je totiž kontextuální, nelze jej jakkoliv naprogramovat, a jediné, co je v tomto aspektu jisté, je tak jen to, že jazyková metoda výkladu práva je, slovy Ústavního soudu ČR, „prvotním přiblížením se“ k významu interpretovaného ustanovení. Doktrína může tuto nejistotu maximálně snížit, a argumentaci strukturovat, nikoliv ale eliminovat výběr, který každý interpret z podstaty věci má.
Tento typ formalismus je poznamenán též snahou o metodologickou čistotu interpretace psaného práva (4-2 metodologický purismus). Usiluje proto o akceptaci jen takových metod, které s textem více (metoda jazyková a systematická) či méně (metoda historická, jsou-li argumenty v ní používané někde jasně zachyceny) bezprostředně souvisí (lexikální koncepce interpretace právního předpisu). Je poněkud humorné, že tento typ formalismu obvykle připouští jako metodologicky čistou i tzv. metodu logickou, jakkoliv tato nemá, jak přesvědčivě ukázal ve svých článcích v Právníku T. Sobek, s logikou nic společného. Naproti tomu je ze zorného spektra vylučována metoda teleologická, a stejně tak argumenty „neprávem“ (typicky srovnávací metoda), neboť tyto metody nemají k textu předpisu žádný přímý vztah. Otevřené používání úvah teleologických a obdobných, které se zabývají účelem a smyslem normy, právněpolitickými důvody, pro které byla norma přijata, jejími společenskými a ekonomickými funkcemi, aplikace nepsaných principů, ale též úvahy o ústavnosti norem, lze proto označit jako úvahy neformalistické.
4-1 a 4-2 se samozřejmě nevyčerpávají jen při interpretaci právních norem. Podobné formalistické nebo neformalistické konstrukce lze uplatňovat na řadu právních pojmů, když utváříme formální vs. materiální pojetí nějakého právního pojmu, viz např. kontroverzní judikatura NSS definující co je opatřením obecné povahy ve smyslu § 101a násl. s.ř.s., které může ale nemusí zahrnout územní plán a jeho změnu (v závislosti podle toho, zda zvolíme formální či materiální koncepci opatření obecné povahy).
Pro interpretační formalitu je typická i 4-3 dichotomická povaha právní argumentace, která předpokládá, že vše je buď pro právní diskurs (zcela) relevantní nebo (zcela) irelevantní, tertium non datur. Judikatura je tak buď závazná, nebo zcela nezávazná, a tedy irelevantní; obyčej je buď pramenem práva zcela ekvivalentním se zákonem (ideální představa obyčeje v českém soukromém právu do roku 1811), nebo pramenem práva není vůbec, a proto je v právním diskursu spontánně se vytvářející zvyklost irelevantní. Dichotomickou povahu má také v českém soukromém právu dominantní koncepce absolutní neplatnosti právního úkonu, která vyjadřuje ve skutečnosti formalistické koncepce 19. století.
Právo přitom není vůbec dichotomické, a ve skutečnosti jsou argumenty používané při interpretaci více či méně relevantní (a některé jsou samozřejmě zcela irelevantní).
Zatím beztak dlouhý post končím. Bude pokračovat dalším dílem zanedlouho, a na scéně se konečně objeví i Švejk. Celý příspěvek

Formalismus v právu II. (1) Mandatorní formalita

Formalismus má v právní literatuře nespočet významů. V nejobecnějším pojetí se formalismus vztahuje k důležitým kvalitám právního systému, které jej odlišují od většiny jiných sociálních systémů stejně jako od (některých) právních systémů předmoderních, tedy zejména obecnost, autonomie, veřejnost a pozitivita. Všichni bez rozdílu jsme v tomto smyslu formalisty.
Ve fiktivním systému založeném na extrémním antiformalismu nehrají obecná pravidla žádnou roli, protože soudce vše rozhoduje s ohledem na nějakou hodnotovou koncepci správného (ať již spravedlivého, efektivního atp.). Naopak ve fiktivním systému extrémního formalismu jsou všechna řešení odvoditelná z obecných norem na základě mechanické (resp. formální) argumentace.
Systém extrémního antiformalismu je představitelný a teoreticky (ale nikoliv prakticky)realizovatelný, vede však k totální právní nejistotě (srov. improvizace Krále Rexe v Lonu Fullerovi a jeho Morálce práva). Systém extrémního formalismu naopak zásadně není realizovatelný.
Co tvoří elementy formalismu? Volně inspirován Summersem a Attiyahem v jejich Form and Substance in Anglo-American Law , se pokusím v následujících postech rozebrat jednotlivé prvky formalismu.
(1) Mandatornost formálního argumentu
Znamená, že formální argument má díky svému postavení právního argumentu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu", ale v úvahách o tom, co je správné, efektivní, rozumné, spravedlivé, etické atd.). Mandatornost argumentu jako znak formalismu není založena na principu „buď-anebo“, ale je součástí odstupňovaného kontinua (tedy některé formální argumenty neustoupí materiálnímu argumentu téměř nikdy, některé jiné častěji, některé další ještě častěji - je to dáno formulací, silou, povahou a významem formálních argumentů v právním řádu).
Příklad. Na law and econ blogu vzbudilo velkou pozornost rozhodnutí NSS, které se vyjádřilo k tomu, že stanovení poplatku za prodloužení studia je rozhodnutím přezkoumatelným ve správním soudnictví. Tam analyzované rozhodnutí nebylo ovšem zdaleka tak podstatné, podstatné bylo rozhodnutí jiné, a to rozsudek NSS 2 As 50/2004-64 (č. 907/2006 Sb NSS), ve kterém NSS zaujal tento právní názor:
V předmětné věci je třeba v prvé řadě posoudit, zda úkon žalovaného [Univerzity Karlovy] označený jako „Vyrozumění o vzniku povinnosti platby poplatku spojeného se studiem“ je rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. způsobilým přezkumu soudem ve správním soudnictví. […]
Podle § 4 odst. 1 písm. a) s. ř. s. soudy ve správním soudnictví rozhodují o žalobách proti rozhodnutím vydaným v oblasti veřejné správy orgánem moci výkonné, orgánem územního samosprávného celku, jakož i fyzickou nebo právnickou osobou nebo jiným orgánem, pokud jim bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech v oblasti veřejné správy (dále jen „správní orgán“).
Podle § 65 odst. 1 s. ř. s. kdo tvrdí, že byl na svých právech zkrácen přímo nebo v důsledku porušení svých práv v předcházejícím řízení úkonem správního orgánu, jímž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva nebo povinnosti (dále jen „rozhodnutí“), může se žalobou domáhat zrušení takového rozhodnutí, popřípadě vyslovení jeho nicotnosti, nestanoví li tento nebo zvláštní zákon jinak.
O rozhodnutí v oboru veřejné správy jde tam, kde je pro druhou stranu právního vztahu autoritativně, mocensky („vrchnostensky“) určováno co je právem a co povinností a přičemž účastníci takového vztahu nemají v tomto vztahu rovné postavení.
Podle § 2 odst. 2 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), vysoká škola je právnickou osobou.
Podle § 6 odst. 1 písm. e) téhož zákona do samostatné působnosti veřejné školy patří rozhodování o právech a povinnostech studentů.
Podle § 58 odst. 3 tohoto zákona (ve znění účinném v době vydání úkonu napadeného žalobou) studuje li student déle, než je standardní doba studia zvětšená o jeden rok v bakalářském nebo magisterském studijním programu, stanoví mu veřejná vysoká škola poplatek za studium, který činí za každý další započatý měsíc studia nejméně jednu čtvrtinu základu; do doby studia se započte též doba předchozího studia v bakalářských a magisterských studijních programech, které nebylo řádně ukončeno podle § 45 odst. 3 nebo § 46 odst. 3.
V daném případě v žalobou napadeném „Vyrozumění o vzniku povinnosti platby poplatku spojeného se studiem“ je s výslovným odkazem na § 58 zákona č. 111/1998 Sb. a statut Univerzity Karlovy v Praze uvedeno, že žalobci se stanoví poplatek za studium delší než je standardní doba zvětšená o jeden rok s vymezením výše tohoto poplatku, vzniku povinnosti hradit tento poplatek a termínu splatnosti. Jedná se tedy o individuální správní akt, kterým žalovaná, jakožto právnická osoba, které bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech fyzických osob, rozhodla o povinnosti stěžovatele. Na tom, že se jedná o rozhodnutí ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. nic nemění, že toto rozhodnutí nemá všechny náležitosti obvyklé u rozhodnutí vydaných podle zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků či správního řádu. Ostatně tyto procesní předpisy se na tato rozhodnutí nevztahují (§ 58 odst. 5 a § 68 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb.). Protože proti tomuto rozhodnutí nebyly přípustné řádné opravné prostředky [viz § 68 písm. a) s. ř. s.], začala stěžovateli běžet lhůta dle § 72 odst. 1 s. ř. s. od oznámení tohoto rozhodnutí doručením jeho písemného vyhotovení.

Rozhodnutí je napsáno formalisticky, znamená to však, že je proto špatné? V žádném případě, pokud vezmeme v potaz shora uvedenou mandatorní formalitu, tedy mandatornost formálního argumentu. V daném případě prostě NSS jinak opravdu rozhodnout nemohl! Těžko mohl vycházet z úvah, které mu nabízí Petr Kuhn, tedy že v
srdci [vzdělávání] neleží žádné státní milosrdenství díky kterému mohou být naše hlavy naplněny vědomostmi ale dobrovolná směna těch kdo o vědomosti usilují a těch kdo je poskytují. To, že většina českých vysokých škol se takto nemůže chovat je neuspokojivá (a věřím, že přechodná) skutečnost, která odsuzuje většinu českých studentů (zejména společenských oborů) k nevratnému promrhání cenného životního období při memorování nesmyslů. Jinými slovy, jádro poskytování vysokoškolského vzdělávání je soukromoprávní povahy a nic na tom nemění tlustý zatuchlý závoj stávajícíh domácích poměrů, které vytváří iluzi jakéhosi státního milosrdenství, když nás na vysoké škole nechají studovat. Věc zkrátka nepatří do rozhodování soudů ve správním soudnictví.

Hodnotově se s Petrem Kuhnem v zásadě shoduji (prosím tedy diskutéry, aby mne v tomto nepřesvědčovali). Nicméně zde je právní úprava natolik jasná, že prostě z této věci soukromoprávní spor neudělám, ať budu dělat, co budu dělat. Několik banálností: Univerzita Karlova je veřejnoprávní korporace, poskytování vzdělávání je upraveno zákonem veřejnoprávní povahy, studenti ve vztahu k univerzitě nemají rovné postavení (ta může jednostranně rozhodovat o jejich právech a povinnostech – viz NSS citované zákony). Vše zákon, vše zcela jednoznačné (neříkám, že správné). Pokud toto odmítnu, a budu při aplikaci práva postupovat na základě argumentů směřujících ke zvýšení efektivity VŠ vzdělávání, přestávám být vázán normami, začínám právo přetvářet, přesouvám z nezbytnosti formální právní systém k extrémnímu antiformalismu, tady založenému na pravidlu poznání (rule of recognition) “jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje neoliberálnímu pojetí společnosti” – a to jak známo ani u nás, ani v common law takovýmto způsobem nejde.

Mnou uvedený příklad rozhodnutí NSS je triviální. V jiných případech může být problematické, zda nad argumentem formální povahy může převážit argument povahy materiální. Například donedávna (přesně do konce 90. let) nikoho nenapadlo, že by námitce promlčení bylo možno čelit námitkou výkonu práva v rozporu s dobrými mravy. Dnes je to již (podle mne správně) pravděpodobně nepochybné, byť jak to bude přesně aplikováno, zůstává zatím otázkou.Nicméně v tomto případě jde o střet dvou ustanovení jednoho zákona (ustanovení o promlčení a ustanovení § 3 odst. 1 obč.zák.), tedy dvou formálních argumentů, byť u jednoho lze hovořit o vysoké míře obsahové formality, zatímco u druhého (dobré mravy) o minimální míře obsahové formality (Spolkový ústavní soud hovoří o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”). O obsahové formalitě ale zase někdy později.

Mnohem složitější bude situace střetu standardu nadaného mandatorní formalitou a standardu zcela extralegálního, u něhož je míra formality minimální, resp. nulová (pak lze hovořit o standardu čistě materiálním – čistě materiální jsou například argumenty Petra Kuhna podané shora). Obecně se k otázce možnosti prolomení mandatorní formality vyjádřil Ústavní soud zhruba tak, že hovoří o zákazu svévolného rozhodování (nález III. ÚS 321/03, Sb. n. u., sv. 33, str. 371, 374-375), event. o zákazu rozhodování, které je extrémním rozporu s principy spravedlnosti (nález III. ÚS 224/98, Sb.n.u. sv. 15, str. 17 násl.). Je jasné, že možnost prolomení mandatorní formality v takovýchto případech bude zcela výjimečná, a bude dána předvěděním a představami právní komunity o tom, co je „v extrémním rozporu s principy spravedlnosti”, resp. co je “svévolné”.

Nicméně pro právo jsou určující i jiné druhy formality, o kterých budu hovořit zase někdy jindy. Jejich interakce pak dává výraz celkové podobě více či méně formálního právního systému. Teprve uchopíme-li tyto interakce v jejich komplexu, zjistíme míru formalismu právního systému. I proto má smysl o formalismu hovořit, protože pak třeba zjistíme, jak to učinili Summers a Attiyah v uvedené knize, že - co se týče srovnávání na základě míry formalismu - má systém Velké Británie blíže právu kontinentálnímu než právu USA. Celková míra formalismu právního systému v Evropě i v USA se podstatně zvětšila v průběhu 19. století a v průběhu 20. století se naopak začala zásadně zmenšovat. Celý příspěvek

ESD to zase ... aneb případová studie právního formalismu (?)

Když jsem nedávno zaskakoval za Honzu Komárka při psaní pravidelného přehledu judikatury ESD pro Soudní rozhledy, vybral jsem si tam ke krátkému komentáři i případ, jenž mi připadal jako typická ukázka právního formalismu. Tedy formalismu... Možná spíš bezduchého formalismu. Nebo mechanické jurisprudence? Nebo to byl textualismus? Nebo snad přepjatý textualismus? Nebo to bylo všechno právě řečené? Nebo snad nic z toho? To záleží na tom, co si pod těmi pojmy každý jeden z nás představí. Existuje vůbec nějaký minimální společný definiční jmenovatel (kam jen já na tyto hrůzné obraty chodím...), který by nám umožnil se o těch věcech bavit a přitom si navzájem rozumět? A je to vůbec důležité?

Když jsem si případ C-462/06, Laboratoires Glaxosmithkline, poprvé přečetl, pomyslel jsem si, že je to formalismus nejhrubšího zrna. A přiznám se, že patřím mezi ty osoby, které mají se slovem formalismus spojeny pejorativní konotace. Jenže poté, co na tomto blogu vyšlo, především z pera Zdeňka Kühna, několik příspěvků na ono téma a velice zajímavý post uveřejnil nedávno i Tomáš Sobek na Leblogu, dozvěděl jsem se, že formalismus nemusí nutně být něco negativního; záleží však, co pod ním kdo chápe. A v tom je právě ta potíž, protože je to těžko definovatelná VĚC, pod níž si zkrátka představuje každý něco jiného. Takže když se dva baví o formalismu, nemusí se nutně bavit o tom samém.

Rozhodl jsem se tedy onen judikát zde popsat jako příklad toho, co já si představuji pod pojmem právního formalismu, abych otestoval, nakolik se má představa bije či nebije s názory ostatních členů české právnické populace (nebo aspoň těch, co čtou Jiné právo).

Případ se týká nařízení Brusel I, což byl primárně důvod, proč jsem se o něj zajímal; téma formalismu byl tedy jeho druhotný produkt, který se do popředí dostává až v rámci tohoto postu.

Skutkový stav byl následující (pro detaily srov. body 1-12 judikátu): Francouzský občan J.-P. Rouard žaloval u francouzského soudu o nároky z pracovní smlouvy společně své dva předchozí zaměstnavatele, francouzskou a britskou společnost patřící do stejného koncernu. Argumentoval při tom tím, že jde o úzce související nároky umožňující žalovat současně více žalobců v místě bydliště/sídla jednoho z nich podle čl. 6 odst. 1 nařízení Brusel I. Žalovaní zaměstnavatelé se bránili, mimo jiné, tím, že společnou žalobu na více zaměstnavatelů podle čl. 6 odst. 1 nelze podat, neboť oddíl 5 nařízení, který stanovuje soudní příslušnost ve věci pracovních smluv, takovou možnost nepřipouští. Cour de Cassation se ESD v zásadě otázal na to, zda oddíl 5 upravuje taxativně a výlučně pravidla příslušnosti vztahující se k uvedeným smlouvám, nebo zda se zaměstnanec může dovolat i pravidla zvláštní příslušnosti uvedeného v čl. 6 odst. 1.

Článek 6 odst. 1 nařízení, který se nachází v oddíle 2 kapitoly II nazvaném „Zvláštní příslušnost“, stanoví:

„Osoba, která má bydliště [nebo sídlo] na území některého členského státu, může být též žalována,
1) je-li žalováno více osob společně, u soudu místa, kde má bydliště [nebo sídlo] některý z žalovaných, za předpokladu, že právní nároky jsou spojeny tak úzce, že je účelné je vyšetřit a rozhodnout o nich společně, aby se zabránilo vydání vzájemně si odporujících rozhodnutí v oddělených řízeních [možnosti dojít v oddělených řízeních k protichůdným soudním rozhodnutím];

Třináctý bod preambule nařízení zní: „Pokud se týče pojištění, spotřebitelských a pracovních smluv, měla by být slabší strana chráněna pravidly pro určení příslušnosti, která jsou jejím zájmům příznivější než obecná pravidla.“

Oddíl 5 kapitoly II nařízení nazvaný „Příslušnost pro individuální pracovní smlouvy“ obsahuje tyto články:
Článek 18
Ve věcech týkajících se individuálních pracovních smluv se příslušnost určuje podle tohoto oddílu, aniž jsou dotčeny článek 4 a čl. 5 bod 5.
[…]
Článek 19
Zaměstnavatel, který má bydliště [nebo sídlo] na území některého členského státu, může být žalován:
1) u soudů členského státu, v němž má bydliště [nebo sídlo], nebo
2) v jiném členském státě:
a) u soudu místa, kde zaměstnanec obvykle vykonává svou práci, nebo u soudu místa, kde svou práci obvykle vykonával naposledy, nebo
b) jestliže zaměstnanec obvykle nevykonává nebo nevykonával svou práci v jediné zemi, u soudu místa, kde se nachází nebo nacházela provozovna, která zaměstnance přijala do zaměstnání.
Článek 20
1. Zaměstnavatel může žalovat pouze u soudů toho členského státu, na jehož území má zaměstnanec bydliště.
2. Tímto oddílem není dotčeno právo podat vzájemnou žalobu u soudu, u něhož byla podle tohoto oddílu podána původní žaloba.
(zvýraznění jsem přidal)

Soud vynesl následující rozsudek (kráceno; pro koho by to i tak bylo moc dlouhé, nechť čte jen mnou zvýrazněné pasáže):

15 Pravidla příslušnosti v oblasti individuálních pracovních smluv, která jsou uvedena v nařízení, jsou značně odlišná od pravidel použitelných v této oblasti v rámci Bruselské úmluvy.
16 Do Bruselské úmluvy bylo v roce 1989 vloženo pouze jedno zvláštní pravidlo týkající se pracovní smlouvy. Toto pravidlo bylo uvedeno v oddílu 2 kapitoly II této úmluvy týkajícího se zvláštní příslušnosti a bylo vloženo ve formě zvláštního případu pravidla příslušnosti stanoveného v čl. 5 bodu 1 Bruselské úmluvy ve smluvní oblasti.
17 V nařízení je příslušnost v oblasti individuálních pracovních smluv předmětem zvláštního oddílu, a sice oddílu 5 kapitoly II. Tento oddíl, který zahrnuje články 18 až 21 tohoto nařízení, má za cíl zajistit zaměstnanci ochranu stanovenou ve třináctém bodu odůvodnění tohoto nařízení.
18 Jak Glaxosmithkline a Laboratoires Glaxosmithkline, francouzská, německá a italská vláda, vláda Spojeného království, jakož i Komise Evropských společenství tvrdily, nebo alespoň uznaly, ze znění ustanovení uvedených ve zmíněném oddílu 5 vyplývá, že tato ustanovení mají nejen zvláštní, ale také taxativní charakter.
19 Z článku 18 odst. 1 nařízení je tak zřejmé jednak to, že jakýkoliv spor týkající se individuální pracovní smlouvy musí být předložen soudu určenému podle pravidel příslušnosti stanovených v oddílu 5 kapitoly II tohoto nařízení, a jednak to, že tato pravidla příslušnosti mohou být změněna nebo doplněna jinými pravidly příslušnosti uvedenými v témže nařízení pouze tehdy, pokud je na ně učiněn výslovný odkaz v samotném oddílu 5.
21 Zmíněný oddíl 5 nečiní žádný odkaz na čl. 6 bod 1 nařízení, na rozdíl od článku 4 a čl. 5 bodu 5 téhož nařízení, jejichž použití je v čl. 18 odst. 1 tohoto nařízení výslovně vyhrazeno.
22 Pravidlo příslušnosti stanovené v čl. 6 bodu 1 nařízení není ani předmětem odpovídajícího ustanovení v rámci uvedeného oddílu 5, na rozdíl od pravidla stanoveného v bodě 3 téhož článku 6, který uvádí případ vzájemné žaloby, jež bylo vloženo do čl. 20 odst. 2 zmíněného nařízení.
23 Je tudíž nutno konstatovat, že doslovný výklad oddílu 5 kapitoly II nařízení vede k závěru, že tento oddíl vylučuje jakékoliv použití čl. 6 bodu 1 tohoto nařízení.
24 Tento výklad krom toho potvrzují přípravné práce. Návrh nařízení Rady (ES) o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech (Úř. věst. 1999, C 376 E, s. 1) uvádí ohledně oddílu 5 kapitoly II navrženého nařízení, který byl zákonodárcem Společenství přijat beze změn, že „[p]říslušnost stanovená v tomto oddílu nahrazuje příslušnost stanovenou v oddílech 1 [Obecná ustanovení] a 2 [Zvláštní příslušnost]“.
27 Je pravda, že použití čl. 6 bodu 1 nařízení v oblasti pracovních smluv by umožnilo rozšířit možnost podat spojené návrhy týkající se více žalovaných pouze k jednomu soudu na spory týkající se pracovních smluv. Takové rozšíření by stejně jako rozšíření, které zákonodárce Společenství výslovně učinil v čl. 20 odst. 2 nařízení ohledně vzájemné žaloby, odpovídalo obecnému cíli řádného výkonu spravedlnosti, který zahrnuje zásadu hospodárnosti řízení.
28 Nicméně z ustálené judikatury vyplývá, že pravidla zvláštní příslušnosti jsou vykládána úzce a nedovolují výklad, který přesahuje případy výslovně předvídané v nařízení (viz zejména, ohledně čl. 6 bodu 1 nařízení, rozsudky ze dne 13. července 2006, Reisch Montage, C‑103/05, Sb. rozh. s. I‑6827, bod 23 a ze dne 11. října 2007, Freeport, C‑98/06, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 35). Přitom jak bylo konstatováno v bodě 23 tohoto rozsudku, znění ustanovení oddílu 5 kapitoly II nařízení vylučuje použití uvedeného čl. 6 bodu 1 na spor v oblasti pracovní smlouvy.
29 Navíc řádný výkon spravedlnosti s sebou nese, aby možnost dovolávat se čl. 6 bodu 1 nařízení byla poskytnuta, jako v případě vzájemné žaloby, jak zaměstnavateli, tak zaměstnanci.
30 Přitom takové použití čl. 6 bodu 1 nařízení by mohlo vést k důsledkům, které by byly v rozporu s cílem ochrany specificky sledovaným vložením zvláštního oddílu vztahujícího se k pracovním smlouvám do tohoto nařízení.
31 Skutečnost, že zaměstnavatel by se mohl dovolávat čl. 6 bodu 1 nařízení, by tak mohla zbavit zaměstnance ochrany, která je mu zaručena čl. 20 odst. 1 tohoto nařízení, podle něhož může být zaměstnanec žalován pouze u soudů členského státu, na jehož území má bydliště.
32 Pokud jde o možnost navrhovanou francouzskou a německou vládu, vykládat čl. 6 bod 1 nařízení v tom smyslu, že pouze zaměstnanec má možnost dovolávat se tohoto ustanovení, je třeba uvést, že naráží na znění ustanovení jak oddílu 5 kapitoly II tohoto nařízení, tak čl. 6 bodu 1 nařízení. Krom toho by nebyl žádný důvod omezit ochranný úmysl takové argumentace pouze na čl. 6 bod 1 a bylo by nutno připustit, že zaměstnanec – a pouze on – musí mít možnost se dovolat jakéhokoliv pravidla zvláštní příslušnosti stanoveného tímto nařízením, které by mohlo sloužit jeho zájmům jakožto jednotlivce. Přitom kdyby soud Společenství přeměnil zvláštní pravidla příslušnosti, určená k usnadnění řádného výkonu spravedlnosti, na jednostranná pravidla příslušnosti, která ochraňují stranu považovanou za slabší, šlo by to nad rámec vyváženosti zájmů, které zákonodárce Společenství za současného stavu práva zavedl.
33 S ohledem na ustanovení práva Společenství platná v současné době je tudíž takový výklad, jako je výklad navrhovaný francouzskou a německou vládou, stěží slučitelný se zásadou právní jistoty, která představuje jeden z cílů nařízení a která vyžaduje zejména, aby byla pravidla příslušnosti vykládána, jak naznačuje jedenáctý bod odůvodnění tohoto nařízení, způsobem vyznačujícím se vysokou předvídatelností (viz zejména, ohledně zmíněného čl. 6 bodu 1 nařízení, výše uvedené rozsudky Reisch Montage, body 24 a 25, jakož i Freeport, bod 36).
34 Je tak nutno konstatovat, že nařízení ve svém současném znění, bez ohledu na cíl ochrany uvedený v třináctém bodě jeho odůvodnění, neposkytuje zaměstnanci v takové situaci, jako je situace J.-P. Rouarda, zvláštní ochranu, protože jakožto žalobce před vnitrostátními soudy nemá k dispozici příznivější pravidlo příslušnosti, než je obecné pravidlo čl. 2 odst. 1 zmíněného nařízení.
35 Za těchto podmínek je třeba odpovědět na položenou otázku tak, že pravidlo zvláštní příslušnosti stanovené v čl. 6 bodě 1 nařízení nemůže být použito na spor spadající do oddílu 5 kapitoly II uvedeného nařízení, který se týká pravidel příslušnosti použitelných v oblasti individuálních pracovních smluv.

Jazykový a systematický výklad v podání ESD je téměř bezchybný. Tedy až na ten absurdní výsledek, k němuž vede. Ten Soud ovšem nezastavil, a to přes stanovisko generálního advokáta Madura, jež varovalo před důsledky formalistického výkladu, jehož se Soud Madurovi navzdory nakonec dopustil.

Generální advokát přitom připomněl, že Bruselská úmluva, na kterou text nařízení z převážné části navazuje, neobsahovala zvláštní ustanovení o pracovních smlouvách. Ty tedy spadaly do obecného režimu a zaměstnanci mohli plně využívat článku 6 odst. 1 a žalovat u jednoho soudu více zaměstnavatelů. Jelikož oddíl 5 upravující příslušnost pro pracovní smlouvy byl vložen do nařízení v zájmu ochrany zaměstnanců, jakožto slabší smluvní strany, bylo by, řečeno eufemistickými slovy generálního advokáta, „překvapující,“ kdyby tato ustanovení vedla k tomu, že by právě tuto slabší smluvní stranu zbavila výhod, které poskytuje čl. 6 odst. 1. Jak GA varoval, výklad nakonec provedený Soudem vede k tomu, že kterýkoliv zaměstnanec bude muset v obdobné situaci žalovat zaměstnavatele individuálně v různých členských státech, byť by šlo o jakkoliv úzce související nároky. Maduro upozorňuje, že takový výklad je nejen v rozporu s řádným výkonem spravedlnosti (ve smyslu procesní ekonomie), ale i v rozporu se zájmem na ochraně slabší smluvní strany (srov. body 20-21 jeho stanoviska).

Podobně jako v minikomentáři pro Soudní rozhledy bych chtěl k těmto argumentům dodat, že judikát povede v praxi tedy k tomu, že pokud bude zaměstnanec žalovat dva či více zaměstnavatelů z jiného titulu, než přímo z pracovní smlouvy, tedy v situaci, kde mu nepřísluší zvláštní ochrana, bude je moci všechny žalovat u jednoho soudu (samozřejmě, budou-li nároky úzce souviset ve smyslu čl. 6 odst. 1), zatímco v režimu, kdy mají být jeho zájmy pod zvýšenou ochranou nařízení, bude muset své nároky uplatnit u dvou či více soudů, v různých státech EU. Není to paradox?

Pokud jde o (prakticky jediný) argument, který proti výkladu zastávaném Madurem ESD předložil, a to v bodě 32 judikátu (viz výše), svědčí o tom, že soudci prvního senátu ESD podle mého názoru nesprávně chápou účel jurisdikčních ustanovení jako jsou ta v oddíle 5 nařízení. Tato ustanovení, přijímaná na ochranu slabší smluvní strany jsou určena primárně k tomu, aby omezila fora, ve kterých může žalovat silnější smluvní strana, nikoliv, aby limitovala i obecné jurisdikční možnosti strany, již mají tato ustanovení chránit. V tomto ohledu si první senát mohl pomoci i kontextuálním výkladem oddílů nařízení chránících slabší smluvní strany, kde jsou sudiště přístupná silnější smluvní straně vypočtena taxativně za použití uvozovacího slova „pouze,“ zatímco fora dostupná pro žalobu podanou smluvní stranou jsou vypočtena bez tohoto omezujícího uvození a tedy, i s ohledem na ostatní faktory, zjevně demonstrativně; jinými slovy bez úmyslu omezit sudiště přístupná slabší smluvní straně v těch situacích, kdy zvláštní ochrany nepožívá (srov. nejen čl. 19 s čl. 20 ve věcech týkajících se pracovní smlouvy, citované výše, ale např. i čl. 16 odst. 1 s čl. 16 odst. 2 ve věcech spotřebitelských smluv). Konečně, byl to ESD sám, kdo svou judikaturou kdysi kreativně vnesl do režimu Bruselské úmluvy omezení počtu sudišť pro zaměstnavatele v případě žalob z pracovní smlouvy v zájmu ochrany zaměstnance, aniž by současně jakkoliv omezil žalobní možnosti posledně jmenovaného (srov. věc 133/81 Ivenel [1982] ECR 1891 nebo 266/85 Shenavai v Kreischer [1987] ECR 239.)

V každém případě zde máme judikát, kde Soud vyložil ustanovení přijatá na ochranu zaměstnance tak, že ve svém důsledku přiznal zvláštní ochranu zaměstnavateli. Ne snad, že by k materiálním důsledkům svého výkladu v rozsudku nepřihlédl, ale nepřišly mu zjevně natolik absurdní, aby se nepodržel své interpretace úzkostně vycházející z textu předpisu. Je to ale opravdu formalismus nebo ne? K cílům nařízení mohl Soud přihlédnout, aniž by musel opouštět pramen práva, na který se tak upnul, neboť onen cíl zmiňuje daný předpis sám, a to v odstavci 13. Jinými slovy, zdroj toho, co je rozumné a správné, nebylo třeba hledat mimo právo. Odst. 13 preambule soudcům říkal, co je správné, jaký výsledek je souladný s právem. Stejně tak mohl provést kontextuální výklad, který zmiňuji výše. Ani ten nemusí být formalistovi cizí, neboť stále je to „argument ukotvený v právu.“ Takže se mi zdá, že ti dobří formalisté, o nichž v jednom ze svých postů mluvil Zdeněk by ke stejnému výkladu jako ESD nedošli. Proto bych tenhle rozsudek měl asi správně zařadit spíše do škatulky bezduchého formalismu, nebo striktního textualismu, kdy jazykový výklad bere vše a např. teleologické argumenty berou za své...

Nerad bych si tady ale hrál na experta přes teorii práva, jímž rozhodně nejsem. Spíše se tímto postem pokouším zjistit, jak my ostatní ty teoretické pojmy chápeme a zda jsou ty naše představy natolik kompatibilní, že když PB na JP řekne, že četl judikát, který byl ukázkou právního formalismu, tak si pod tím XY představí přibližně to samé, co YX. No a třeba tento příspěvek vyvolá debatu, která nám umožní „srovnat si (definiční) hodinky,“ abychom si příště při používání těchto pojmů snáze rozuměli.

Závěrem opět jedna trochu „mimochodní“ poznámka (nějak se mi v červenci sešly):

Vzpomínám si, jak jsme na jaře v semináři International Litigation probírali jeden podobný případ, kdy výsledek byl s ohledem na účel úpravy absurdní, ale (zejména) jazykový výklad daného předpisu k němu vedl. Profesorka Silberman nechala hlasovat, kdo by šel se soudem a kdo s výkladem, který by spíše sledoval cíle úpravy, byť by se to zcela neslučovalo s textem zákona. Všichni Američané, stejně jako většina LL.M. studentů hlasovala pro druhou variantu, ta první získala jen tři hlasy. Moje dánská spolužačka zvedla ruku a s úsměvem prohlásila: „To je sranda, jak nám to pěkně vyšlo, že pro formalistický výklad hlasují zrovna Francouzky a Němec.“ Po hodině se jedna z těch Francouzek zvedla, přišla k naší lavici, koukla se na Dánku a povídá: „Ještě jednou a zabiju tě“:-) No, myslela to samozřejmě z legrace (aspoň myslím;) ).

Proč to ale vlastně vypravuji? Když se podíváte na složení senátu, který rozhodl výše uvedený případ, najdete tam soudce z těchto zemí: Rakousko (předseda senátu a soudce zpravodaj), Itálie, Slovinsko (soudce absolvoval studium ve Francii), Lotyšsko (soudce vystudoval a dlouhou dobu působil v Německu) a Malta. Já vím, nic to neznamená, navíc už zase paušalizuji a přitom to nemám rád, ale stejně - vždycky si vzpomenu na toho Geelhoeda, jak nám vypravoval, jak se ty soudcovské styly dají předvídat podle toho, odkud ti soudci přišli...

Celý příspěvek

Jmenuji se ... a jsem právní pozitivista (a možná i formalista)

Používání nálepek ma mnoho výhod, na druhou stranu ale jednu velikou nevýhodu: pokud není jasné, co se danou nálepkou myslí, výhoda rychlého zařazení jejího nositele do určené škatulky, která je danou nálepkou označena, se rychle vytratí. Hezky na to upozorňuje třeba Maris Köpcke Tinturé (doktorandka tady v Oxfordu).

Znovu jsem si to uvědomil při listování novou knihou profesora Holländera "Filozofie práva" (Aleš Čeněk 2006). Na s. 229 tam Holländer charakterizuje některé názory na přístup k interpretaci práva, objevující se v českém právním diskursu, jako přiklánějící se k "objektivnímu aktuálnímu výkladu", jiné k "subjektivnímu historizujícímu", popř. "originalistickému". Že nevíte, co ty nálepky znamenají? Já příliš také ne, především mi nesedí zařazení Zdeňka Kühna do toho druhého tábora...

Nedosti na tom, znovu jsem si připomněl svoji myšlenku vytvořit jakousi převodní tabulku termínů (=nálepek) užívaných různými právními filozofy. Tak co třeba "decisionismus" a "kognitivismus" (viz P. Holländer: Kognitivismus versus decisionismus v judiciální aplikaci Listiny základních práv a svobod, in tentýž, Ústavněprávní argumentace, Linde 2003). Můj oblíbený Američan B. Leiter by asi řekl: "No, pokud se decisionismem myslí skepse k rozeznání objektivně správné odpovědi na otázku "co je právo", přičemž je tato odpověď vždy určená tím, kdo o ní rozhoduje, řekli bychom "realismus""? Kognitivismus, který tvrdí opak ("je možné najít jedinou objektivně správnou odpověď"), no, to je formalismus... (Mimochodem, Leiter označuje za formalistu třeba Dworkina - viz zde). Ani tak abstraktní obor, jakým je (právní) filozofie, zkrátka nepoužívá jednotný jazyk. Znemožňuje také vytváření funkčních nálepek.

Problém je, že s určitými nálepkami je v určitých právních kulturách spojováno téměř sociální stigma. Vzpomínám si, že jsem si připadal téměř jako při "coming-outu", když jsem si řekl (a otevřeně se přihlásil k tomu), že "jsem právní pozitivista". Ve světle toho, že je (nejen!!!) v Čechách pozitivistou myšlen téměř vždy někdo hloupý, kdo vlastně neví, jak právo dooopravdy funguje (popř. fungovat má), to nebylo jednoduché přiznání...

Ve Spojených státech je podobně dekapitující označení "formalista". Jenže zase: všechno záleží na tom, co "formalismem" myslíte. Jak dokazuje tento post Briana Tamanahy, ani formalismus není v Americe mrtvý. Vše záleží na tom, co formalismem chápete. Nakonec třeba ani Zdeňka nálepka "originalisty", kterou mu profesor Holländer přisoudil, nemusí mrzet. Jak říká Tamanaha:

Although I am a liberal, those are not my reasons for doing so. I genuinely believe that the rule of law is essential to our society. Liberals and conservatives disagree about much, but on recognizing the signal importance of the rule of law we should be united. At the core of the rule of law is legal formalism, especially legal formalism by judges. For this reason:

“My name is Brian Tamanaha and I am a legal formalist.”

(Yuck, that was not an easy statement to make—try it and see.)

Trochu to připomíná anonymní alkoholiky. Že by podobné problémy měli i právní filozofové?

Celý příspěvek

Jiří Přibáň: Lesk a bída právního pozitivismu

Se svolením Jiřího Přibáně publikujeme jeho esej původně psanou pro Lidové noviny.

Během nedávné neúspěšné volby nového ombudsmana došlo k zajímavé polemice mezi novinářem a esejistou Karlem Hvížďalou a asistentem předsedy Ústavního soudu Janem Komárkem.
Hvížďala kritizoval názor, podle něhož zákon výslovně brání kandidatuře soudců na ombudsmana s tím, že se jedná o textový a pozitivistický výklad práva, který odporuje materiálnímu a hodnotovému výkladu. Komárek tuto kritiku odmítl jako povrchní a účelový výklad, kterým by docházelo v daném případě k porušování principu zákonnosti, a navíc se ohradil proti Hvížďalově kritice právního pozitivismu.
Ze zcela konkrétního sporu se tak stala obecná polemika o tom, zda smyslem zákona je jen to, že je zákonem, nebo zda musí být jeho výklad podřízen nějakým obecnějším hodnotám. Nepředstavuje ale hodnotová interpretace riziko ohýbání práva, které se v důsledku neliší od zneužívání práva k politickým účelům? A co je vlastně právním pozitivismem a formalismem ve společnosti, jež se otevřeně hlásí k liberálně demokratickým principům a hodnotám, které musí každý zákon respektovat?
Na celkové výměně názorů bylo zajímavé, jak silně v ní rezonovaly názory, kterými naši první ústavní soudci již v roce 1993 definovali podstatu našeho právě se rodícího demokratického právního státu v nálezu k zákonu o protiprávnosti komunistického režimu. Soudci tehdy odsoudili úzkoprsý právní formalismus a přihlásili se k doktrínám, které ústavní demokracii nechápou jen jako politickou moc vykonávanou právními nástroji, ale i jako moc založenou určitými hodnotami a principy.
Antigone pohřbívá bratra

V názoru Ústavního soudu, z něhož vycházel ve své kritice Hvížďala, i v následné Komárkově reakci se samozřejmě zrcadlí klasický spor mezi přirozeným a pozitivním právem, který od nepaměti utváří právní i politické myšlení.
Dodnes se tak hraje Sofoklova hra o Antigone, kde jádrem tragédie není spor dobra a zla, ale střet mezi dvěma různými a nesouměřitelnými pojmy spravedlnosti. Na jedné straně Antigone s jasným příkazem pohřbít bratra podle tradičního zvyku a na straně druhé populární Kreon, který musí zákonem chránit politickou obec před všemi nepřáteli. Vláda tradice, která je projevem lidské přirozenosti a platí věčně, proti vládě pozitivních zákonů schvalovaných politickou obcí. V jejich střetu spočívá podstata lidské tragédie, v jejich záměně se potom rodí politická i morální tyranie.
V moderní době tato klasická tragédie nabývá různých podob, od sporu mezi svazující tradicí a osvobozující modernitou přes oblíbené handrkování se o literu a ducha zákona až po kritiku totalitarismu založeného na slepé poslušnosti k zákonu, jehož obsahem bylo masové vraždění vybraných skupin obyvatelstva i celých národů. Každá generace tak hraje „svou“ Antigone a nejrozmanitější filozofické školy a směry se musejí znovu a znovu vypořádat s jejími paradoxy a tématy. Zkusme se proto zamyslet, jaké má tento prastarý spor podoby a význam pro dnešní ústavnědemokratické společnosti.
Když se zákon sám stal zločinem

Politická modernita je neodmyslitelně spojena s budováním národního státu, který se postupem doby stále víc demokratizuje a současně funguje v mezích a na základě ústavy a zákonů, tj. jako právní stát.
Tato původní osvícenská představa se pochopitelně prosazovala v jednotlivých zemích Evropy různými způsoby. Proces postupné demokratizace společnosti, v níž legitimní vláda vládne podle zákonů, před kterými jsou si všichni občané rovni, se však ještě před sto lety považoval za stejně logický a nezvratitelný jako například industrializace, růst tržní ekonomiky nebo byrokratizace společnosti.
Politické katastrofy minulého století ovšem otřásly do té doby sebevědomou evropskou civilizací, která se považovala za imperiálně nadřazenou nejen vůči kolonizovaným národům, ale i ve vztahu k všeobecně zaostalému Rusku nebo technicky progresivní, nicméně kulturně povrchní a primitivní Americe. V Rusku se součástí bolševické modernizace staly politické procesy, ve kterých se obžalovaní raději přiznávali k nejnesmyslnějším činům, jen aby už mohli zemřít a nebyli nadále vystaveni mučení a teroru maskovanému jako řádný soudní proces a ruka zákona. Naproti tomu v Německu, pyšném na svou kulturu a intelektuální hlubokomyslnost, nacisté za zvuku Wagnerových oper vydávali právní předpisy, na jejichž základě docházelo rovnou k vyvražďování celých národů.
Moderní pozitivistická představa, že legitimní je vše, co je zákonné, se rozpadla, když se ve 20. století zákon stal zločinem.

Radbruchova formule

Zatímco Hannah Arendtová se po druhé světové válce snažila porozumět totalitarismu v kontextu dějin evropského imperialismu a byrokratizace společnosti, Karl Jaspers oživil téma kolektivní viny za vlastní vládu a dějiny, které se stalo základem budování poválečné německé demokracie. Tváří v tvář zrůdnosti nacistického bezpráví páchaného řečí zákonů se tehdy také velká řada německých právních teoretiků a filozofů zřekla pozitivismu a především legalistické představy, že vše, co je legální, je také automaticky legitimní.
Nejvýznamnějším z těchto teoretických „přeběhlíků“ byl bezesporu Gustav Radbruch, jehož slavná, tzv. Radbruchova formule se stala důležitým prostředkem denacifikační politiky a dodnes tvoří jeden z hlavních pilířů poválečné německé ústavnosti. Podle této formule soudce, který by měl aplikovat zákon hrubě porušující princip spravedlnosti jako všeobecné rovnosti, musí vycházet z této spravedlnosti a literu zákona ignorovat jako tzv. bezprávní právo (unrichtiges Recht).
Podobně i němečtí ústavní soudci přijali doktrínu tzv. „vyzařování“ nadpozitivních principů demokratické ústavnosti a základních práv do systému pozitivního práva. A jistě není bez zajímavosti, že po sjednocení Německa soudci znovu oživili Radbruchovu formuli v procesech střelby na východoněmecké státní hranici.
Čím se řídí právo aneb Hart v. Fuller

Pozitivistický formalismus však nebyl zpochybněn jen v posttotalitních zemích nebo v rovině mezinárodního humanitárního práva. Zrovna tak i v anglicky hovořícím světě probíhala v 60. letech zásadní diskuse mezi oxfordským profesorem Herbertem L. A. Hartem a harvardským právním filozofem Lonem L. Fullerem, jejíž součástí byl problém vyrovnávání se s politickou tyranií a bezprávím. Pro české poměry je ovšem příznačné, že této slavné polemice se věnuje vzdělaný publicista Hvížďala a oponuje mu oxfordský doktorand Komárek, zatímco běžný absolvent našich právnických fakult většinou nemá tušení, čeho se diskuse týká.
Hart sice v díle Pojem práva (1961, česky 2004) kritizuje klasický pozitivistický názor, podle něhož je právo „příkaz suveréna“, ale důsledně odděluje právo od morálky a popisuje ho jako autonomně fungující a seberegulační systém pravidel. Ačkoli uznává tzv. minimální obsah přirozeného práva v právu pozitivním, jedná se o antropologické danosti, ne o nějaké morální soudy, jimž by muselo být právo podřízeno.
Takovou daností je například lidská zranitelnost, ze které vycházejí právní normy omezující použití násilí, nebo omezenost zdrojů, ze které zase vychází právní regulace různých forem vlastnictví. Podle Harta však neexistuje žádné přirozenoprávní pravidlo, podle něhož by bylo možné například rozhodnout, zda máme v důsledku lidské zranitelnosti zakázat prodej nožů mladistvým nebo zda by určité zdroje měly být výlučně ve státním vlastnictví. Tíha takového rozhodnutí spočívá výlučně na zákonodárci nebo soudech.
Naproti tomu Fuller v knize Morálka práva (1969, česky 1998) tvrdí, že funkcí práva je podřídit lidské chování pravidlům a že právo musí respektovat určitá obecná kritéria a principy. V této souvislosti hovoří o tzv. morálce práva, která ovšem není nějakým metafyzickým základem práva, ale jeho vnitřní náležitostí, která umožňuje fungování práva ve společnosti. Nejedná se o shůry dané pravdy, ale o pragmatické poznání toho, jak se má „dělat právo“.
Fuller za takové náležitosti považuje například obecnost a stálost práva, jasnost a nerozpornost zákonů nebo vyhlašování zákonů a zákaz jejich zpětné časové působnosti, tzv. retroaktivity. Jak ale zdůrazňuje, tvorba i aplikování práva je praktickou dovedností, a proto i tyto náležitosti nejsou absolutními dogmaty, ale mnohem víc otázkou kompromisu a volby nejméně škodlivého řešení. Někdy je proto lépe špatný zákon změnit, a ne prosazovat jeho stálost. Ne každý zákon také může být zcela obecný, a někdy je dokonce třeba přijmout retroaktivní zákon, aby se odstranily křiklavé nespravedlnosti, jako například rasově motivované konfiskace majetku.
„Dnes jsme všichni pozitivisté“

Teoretická diskuse obou výtečných právních filozofů trvala celé desetiletí a zmínku o ní najdete v každé anglicky psané učebnici právní teorie. Hart později v eseji věnovaném výročí americké revoluce s jistou kulturně historizující manýrou, která byla pro analytického ducha jeho formátu netypická, vyslovil názor, že epocha klasického pozitivismu končí a namísto ní se v právní teorii prosazuje stále víc hodnotový výklad práva vycházející z revolučního odkazu občanských a lidských práv.
Na jeho polemice s Fullerem je ovšem nejdůležitější obecné poznání, že v dnešní době neplatí ani pozitivistický legalismus s představou práva jako politického příkazu či vůle, ani metafyzické přirozenoprávní teorie, podle kterých každý zákon musí být podřízen věčným pravdám přirozeného práva. Oba právní filozofové totiž vycházejí ze sociologické analýzy práva, což znamená, že právo se musí zkoumat jako sociální, nikoli morální či politický fenomén. Spor mezi přirozeným a pozitivním právem se napříště může vést jen zbraněmi z arzenálu sociálních věd, nikoli spekulativní filozofie či morální dogmatiky. V tomto smyslu jsme dnes opravdu všichni pozitivisté, i když tento sociologický pozitivismus má s původním právním pozitivismem a legalismem 19. století pramálo společného. Dnes jsme totiž poučeni Hartem, Fullerem amnoha dalšími právními filozofy a sociology, že právo není ani politická vůle, ani soubor morálních přikázání, ale systém obecných pravidel regulujících sociální chování.
Pozitivní právo ústavních demokracií sice vychází z neporušitelnosti a nezcizitelnosti základních práv, ale na druhé straně tato „nadpozitivní“ práva a právní principy lze vynutit jen prostřednictvím platného práva a náležitého právního procesu. Nemá smysl ptát se, zda je přirozené právo nadřazeno právu pozitivnímu, protože je jeho vnitřní součástí, bez které by zákony postrádaly smysl.
V naší postmetafyzické době

Tato změna v právní vědě má vážné politické i občanské důsledky, protože napříště víme, že otázka po podstatě práva nemůže být metafyzická, ale jen pragmatická, a proto se vždy bude týkat našeho práva, tj. práva platného v dnešních ústavnědemokratických společnostech. Čas hledání univerzální ideje práva pominul, ale o to usilovněji se ptáme, jak se má právo tvořit, interpretovat a aplikovat, abychom ho v dnešních demokratických společnostech mohli uznat jako legitimní.
Když v první polovině 90. let čeští ústavní soudci postavili proti formalistickému legalismu hodnotovou interpretaci práva, zvolili tak vědomě cestu, kterou se po druhé světové válce vydali jejich němečtí kolegové a která dnes patří k hlavnímu proudu právní a politické filozofie a teorie. Právě to od nich ostatně demokratická občanská veřejnost očekává i dnes a spoléhá se na jejich ochranu před tyranií parlamentní většiny nebo vládní moci. Současně se však musíme mít na pozoru, aby se soudci ve jménu obecných hodnot a principů nedopouštěli svévolného výkladu práva, kterým by ohrožovali samu podstatu demokratického procesu a zákonodárné vůle.
V demokratické společnosti právo nefunguje jako statický normativní řád, ale jako neustálý interpretační proces, který je plný paradoxů a napětí mezi právním textem a společenským kontextem. Umění spravedlnosti potom spočívá ve schopnosti snižovat a zvládat toto napětí a paradoxy. A tuto ryze praktickou činnost můžeme bez obav označit za přirozený předpoklad práva i v naší postmetafyzické demokratické době.

Celý příspěvek

Jsou naši právníci pozadu za "starou Evropu"? Odpověď Karlu Hvížďalovi

Na základě některých reakcí mých kolegů a přátel si teď nejsem jistý, zda je nálepkování "pozitivismem" anebo "formalismem" takovým problémem, jako když jsem si přečetl komentář Karla Hvížďaly. V každém případě zde nabízím svoji odpověď, která vyšla i na blogu Aktuálně.

Vážený pane Hvížďalo,

ve svém komentáři pro Český rozhlas 6, který jste uveřejnil na svém blogu na stránkách Aktuálně, se vracíte k mé reakci na Váš článek o přípustnosti kandidatury předsedkyně Nejvyššího soudu Ivy Brožové na funkci ombudsmana. Protože v něm píšete, že se ve své argumentaci pouštím do „účelových konstrukcí na hranici lži“, reaguji tímto dopisem.

V mé reakci mi nešlo ani tak o samotný problém vyloučení soudců z kandidatury na ombudsmana a už vůbec ne o konkrétní osoby jednotlivých kandidátů. Považoval jsem však za nutné ohradit se proti způsobu, jakým jste se vypořádal s oponentními právními názory. Názor Tomáše Langáška, podle nějž vyloučení kandidatury soudců sleduje Ústavou chráněný zájem na ochraně nezávislosti soudní moci, jste označil za „směšný a nebezpečný“. Podle Vás vychází z „pozitivistického, tedy textového výkladu práva, a ne materiálního, hodnotového výkladu“.

Ve své reakci jsem poukázal nejen na to, že má Langáškův výklad k textovému výkladu dost daleko, ale že také považuji za pomýlené tvrdit, že je pozitivismus anebo formalismus nějakým přežitkem, který nás dělí od „staré Evropy“, jež podle Vás „takovouto interpretaci zákonů opustila po Norimberském procesu po druhé světové válce“. Na důkaz, že se mýlíte, jsem uvedl, že Herbert Hart, kterého se Váš „učitel práva“ Vojtěch Cepl často dovolával, byl jeho čelným představitelem.

Vy to označujete za „účelovou konstrukci na hranici lži“ a píšete: „Moderní převládající doktrína v Evropě, jak zdůrazňoval často profesor Vojtěch Cepl, ale i profesor Jiří Přibáň z univerzity v Cardiffu, který překlad Hartovy knihy Pojem práva odborně revidoval, totiž pracuje s pojmem skepse o normách, a to je právě termín profesora Harta, který prosadil ústupek formalismu. Říká se o něm, že je to poslední velký pozitivista, ale je to taky on, kdo tvrdí, že pravidla lidského chování se nedají přesně artikulovat a že je tudíž nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci“.

Je samozřejmě obtížné vést s Vámi polemiku o teorii práva v krátkém dopise, aniž bych se dopouštěl vulgarizace otázek, o nichž se vedou spory dlouhá desetiletí, ne-li staletí. Přesto se o to pokusím.

Nejprve k právnímu pozitivismu. Skutečnost, že je někdo právním pozitivistou, nic nevypovídá o tom, jakým způsobem přistupuje k řešení složitých právních otázek. Dobře to ilustruje diskuse mezi Hartem a Lonem Fullerem, profesorem práva z Harvardu, o možnosti trestat po druhé světové válce udavače, jejichž jednání bylo nacistickým právem aprobováno. Hart se jako pozitivista bránil tomu, že by to bylo možné s jednoduchým odkazem na to, že nacistické právo nebylo „skutečným“ právem (jelikož bylo v rozporu s hodnotami, na nichž právo stojí). Současně však Hart netvrdil, že by udavači měli zůstat bez trestu; trval však na tom, že „retroaktivní trestání by se nemělo tvářit jako běžný případ potrestání za jednání, které bylo v době svého spáchání protiprávní“ (cit. podle 2. angl. vydání, s. 211-212). Jak Hart jinde píše v polemice s Fullerem, otevřené doznání, že je udavač ve skutečnosti trestán zpětně – což jinak trestní právo vylučuje – by alespoň neskrývalo, že si při takovém trestání musíme vybrat mezi dvěma zly: buď nechat udavače bez trestu anebo obětovat „velmi drahý morální princip“, jenž retroaktivní trestání zakazuje, uznávaný většinou právních systémů.

Pokud jde o Hartovu skepsi k pravidlům, obávám se, že jen reprodukujete nepřesnost, které se dopustil již Vojtěch Cepl. Hart samozřejmě připouštěl, že pravidla nemohou být natolik určitá, aby nikdy nedocházelo ke sporům o jejich interpretaci. V právní teorii se však „skepsí o pravidlech“ rozumí skepse o samotné možnosti nějaká pravidla mít. Proti takové skepsi ovšem sám Hart brojil (relevantní kapitola jeho knihy Pojem práva je polemikou s americkými právními realisty, z nichž někteří byly skeptiky v mnou uvedeném smyslu). Skepse k absolutní určitosti právních pravidel je podle Harta zdravá; díky ní si uvědomíme, že v některých (podle Harta hraničních) případech soudci právo tvoří, nikoliv jej pouze interpretují. Zároveň však zdůrazňuje, že něco takového soudy mohou dělat právě pouze v hraničních případech, poněvadž k tomu mají prestiž získanou na základě své činnosti, která se ve většině důležitých případů pravidly řídí (Pojem práva, 2. angl. vyd., s. 154 ).

Přestože jsem se Hartově teorii práva během svého doktorského studia na Univerzitě v Oxfordu celkem podrobně věnoval, nikde jsem se nesetkal s názorem, který Hartovi přisuzujete a podle nějž z neurčitosti právních pravidel plyne, že je „nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci“. Zcela jistě však vím, že opět používáte nepřesnou interpretaci Hartova výroku z jeho eseje věnovanému vztahu Jeremy Benthama ke Spojeným státům. Podle Vás „někde profesor Jiří Přibáň připomněl, že ‚i pozitivista Hart ve svém slavném eseji k výročí americké revoluce poznamenal, že v současnosti se proti klasickému pozitivismu prosadila morálně hodnotová interpretace práva, jak ji založila právě americká občanská revoluce‘“. Ve skutečnosti Hart říká, že kritický Benthamův postoj k ideovému základu Americké občanské revoluce – kterým byla přirozená práva člověka - „otevřel epochu, která se dnes možná uzavírá“. Cituje v té souvislosti mj. Ronalda Dworkina, jenž se svými názory - při velkém zjednodušení – blíží tomu, co říkáte o Hartovi a pozitivistech. Myslím však, že i více než třicet let od publikace původní Hartovy eseje mají Dworkinovy názory ke všeobecné akceptaci dosti daleko.

Podobně problematická je Vaše prezentace formalismu, který – na rozdíl od pozitivismu - skutečně lze chápat jako teorii interpretace práva. Uvádíte, že ačkoliv formalismus „měl svou historickou funkci a i za totality sehrál pozitivní roli, Evropa se po vzoru Spojených států vydala jinou cestou“. Nechci se zde pouštět do dalšího teoretického výkladu, tak snad jen k té jeho „pozitivní historické roli“. Podle Zdeňka Kühna, který soudcovské aplikaci práva během období totality věnoval celou knihu, totiž formalistický přístup k právu umožňoval soudcům bránit se literou zákona, když jej vládnoucí třída chtěla naplnit tehdy platnými hodnotami.
Zastávám názor, že bychom o těchto hodnotách měli rozhodovat především my, občané, prostřednictvím demokratických procesů (které jsou samozřejmě mnohem širší, než pouhé volby). Nikoliv neodvolatelní soudci anebo snad každý, jak se mu to zrovna hodí – ať už jde o prezidenta republiky anebo kandidátku na ombudsmana. Právě o téhle otázce, kdo nám má vládnout, zda soudy anebo zákonodárci, se stále vede v právní a politické teorii debata.

Netvrdím, že je můj názor jediný možný. S pohledem do své knihovny si však dovoluji tvrdit, že se nejedná o historický přežitek. Chcete-li jeden příklad za všechny, doporučuji Vaší pozornosti knihu Martina Loughlina, Sword and Scales. Loughlin ji dokonce otevírá citací čl. 1 naší Ústavy, jež napětí mezi ústavností a demokratickou formou vlády ztělesňuje. Obdobně pak výše uvedený výklad díla Herberta Harta nepředestírám jako jedinou možnou pravdu; domnívám se však, že dostatečně dokazuje, že má dosti daleko k „účelové konstrukci na hranici lži“.

Nakonec bych se rád ohradil vůči tomu, že se v reakci na Vaše názory „ozvali jen ti, co mají v popisu práce hájit názory svého úřadu“. Myslím, že jsem svými publikovanými články - jež mimochodem kritizovaly svévoli prezidenta republiky, který si zákony a Ústavu „anti-formalisticky“ vyložil v případě odvolání předsedkyně Nejvyššího soudu anebo když odmítl jmenovat justiční čekatele – prokázal, že mé texty vyjadřují výlučně mé názory, nikoliv názory instituce, kde v daném případě působím. Platí to i v současném okamžiku. Ačkoliv jsem asistentem předsedy Ústavního soudu a poradcem jeho analytického oddělení (nikoliv jeho stážistou, jak jste ve svém článku napsal), v popisu mé práce rozhodně není hájit jeho názory – nehledě na to, že se ve svém postavení jen těžko mohu vyjadřovat za Ústavní soud.


S pozdravem

Jan Komárek Celý příspěvek

Styl soudní argumentace v Česku, Polsku a Maďarsku

Před bezmála třemi lety jsem tu informoval o zamýšleném výzkumu, který se pokusil kvantitativně ohodnotit míru formalistických a neformalistických argumentů v judikatuře správních soudů Polska, Česka a Maďarska. Výzkum se týkal let 1999 až 2004, tedy období bezprostředně předcházející vstupu ČR do EU a několika mála měsíců po vstupu do EU. Výsledky výzkumu byly publikovány v našem společném článku Matczak, M. – Bencze, M. – Kühn, Z. Constitutions, EU law and judicial strategies in the Czech Republic, Hungary and Poland. Journal of Public Policy, Cambridge University Press, April 2010, sv. 30 část 1, pro čtenáře tohoto blogu předkládám základní informace, k nimž jsme došli.

Náš výzkum zahrnul cca 1200 rozhodnutí vynesených správními soudy v ČR, Maďarsku a Polsku v letech 1999 a 2004. Kritériem výběru byla publikace rozhodnutí v oficiální sbírce soudních rozhodnutí. Měli jsme totiž za to, že publikovaná rozhodnutí budou více odpovídat složitým případům aplikace práva („hard cases“). Rozhodnutí se týkala daňových věcí a dalších veřejnoprávních otázek významných z hlediska komerčních aktivit (např. rozhodnutí v oblasti investic, stavebního práva, nejrůznější licenční řízení, právo životního prostředí, veřejné zakázky, soutěžní právo atd.).

Interpretační standardy, ze kterých vycházejí správní soudy, jsme klasifikovali následujícím způsobem.
(i) Standardy právu interní, kterými je jazykový výklad zákona, případně odkaz na dřívější soudní judikaturu. Pod tyto standardy jsme s ohledem na to, jak k nim soudy přistupují, podřadili též „logickou“ metodu výkladu (ta má sice teleologickou povahu, soudy k ní však přistupují mechanicky a formálně), event. různé interpretační pravidla typu lex specialis derogat legi generali. V Česku zahrnuly 72 % všech právních argumentů, v Polsku 81 %, v Maďarsku dokonce 88 %.
(ii) Standardy právu externí, zahrnující úmysl zákonodárce, cíle právní regulace, nalezení smyslu právní normy atd. Pokud soudce odkazuje na tuto skupinu argumentů, vykračuje současně z koncepce „omezeného“ práva a dává právu rozumný smysl s ohledem na jeho společenský kontext. Těch bylo u nás 18,6 % všech argumentů, v Polsku 10 %, v Maďarsku jen 9 %.
(iii) Ústavní standardy vycházejí z ústavy a jejích argumentů. Zahrnují mj. princip proporcionality, zásady ochrany lidských práv a zákaz diskriminace. U nás tvořily 8 %, v Polsku 7.4 %, v Maďarsku jen zanedbatelných 2.5 %.
(iv) Standardy z práva EU. Zde nutno brát v úvahu, že šlo v podstatě jen o působení silou přesvědčivosti, neboť ve zkoumaném období právo EU na soudní případy ještě přímo nepůsobilo. Asi i proto jich bylo ve všech třech zkoumaných systémech zcela zanedbatelné množství, kolem 1 %.

Čtyři typy standardů ukazují také rozdíly mezi dvěma strategiemi, které soudce mohl volit. Soudci, kteří vycházejí především ze standardů právu interních, volí formalistickou strategii. Naopak čím více odkazů na zbývající tři skupiny standardů, tím více soudce směřuje k neformalistické strategii.

Výsledky ukazují dominanci odkazů na standardy právu externí: v průměru celkem 83% všech odkazů ve jmenovaných státech směřuje do této skupiny. Soudci většinou odkazují na jazykový výklad textu zákona. Odkazují často rovněž na systematický výklad zákona, event. zejména v Polsku též na právní literaturu. Odkazy na standardy právu externí jsou na druhém místě, tvoří celkem asi 9% všech argumentů. V rámci této skupiny soudci zpravidla odkazují na cíl právní normy a záměr historického zákonodárce.

Odkazy na ústavní standardy zahrnuly celkem 7 % všech použitých argumentů. Odkazy byly pestré, od argumentací ústavou jako celkem (např. nespecifikovaným základním právem nebo svobodou) k určitým ústavním právům. Poměrně málo se argumentovalo principem proporcionality.

Z hlediska dynamiky jednotlivých argumentů lze uvést, že čísla byla poměrně setrvalá po celé zkoumané období. Jako výjimka z tohoto pravidla tak v českém právu určitou vzestupnou tendenci vykazovala jen argumentace ústavním právem.

Výsledky mezi jednotlivými soudními soustavami se nijak drasticky neliší, což ostatně naznačuje sdílení stejné právní kultury i nedávné historie. Přesto čtenáře asi nejvíce zaujme relativně větší počet odkazů na externí standardy v české judikatuře. Podle mého názoru jsou příčiny odlišností dvojí.

Narozdíl od Polska a Maďarska jsou čeští soudci v dennodenním kontaktu s rezolutně anti-formalistickým ústavním soudem. Ten má pravomoc rušit soudní rozhodnutí jako protiústavní. Během prvních deseti let své existence (1993-2003) český Ústavní soud opakovaně zdůrazňoval antiformalistické aspekty soudcovské interpretace a kritizoval excesivní zákonný pozitivismus a textualismus obecné justice. Ústavní soud vyvinul dokonce doktrínu, podle níž excesivní formalismus může za určitých okolností založit protiústavnost. Když kritizoval formalistickou koncepci práva, Ústavní soud otevřeně a nediplomaticky uvedl, že „[m]echanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď úmyslně nebo v důsledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity” (notoricky známý a často citovaný nález „Liška Bystrouška vs. Jezevčík Bertík“, sp. zn. Pl. ÚS 33/97 ze dne 17. 12. 1997, publ. pod č. 30/1998 Sb.). Soudci ÚS i v pracích doktrinálních zdůrazňovali, že pohyb směrem k teleologické argumentaci musí být realizován nejen v judikatuře, ale též v právní doktríně (nejvýznamnější prací zde byla asi Holländerova Ústavněprávní argumentace. Ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu, Praha, Linde 2003). Naproti tomu maďarský ústavní soud, vybavený pouze pravomocemi abstraktního přezkumu ústavnosti, neuspěl ve svých pokusech o transformaci obecné justice. Tak mohl maďarský autor ještě v roce 2002 napsat, že „stále ještě lze říci, že většina obecných soudců nevidí žádný vztah mezi ústavou a jejich běžnou rozhodovací činností“ (Gábor Halmai in Sadurski W. (Ed.), Constitutional Justice, East and West. Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective (2002), na s. 209).

Druhým důvodem je podle mne to, že české správní soudy, na rozdíl od obecné justice, byly svým složením vždy podstatně pestřejší než čistě kariérní justice obecná. Všimněme si, že náš výzkum se vztahoval k období, kdy teprve na jeho úplném konci byl konstituován Nejvyšší správní soud. Zcela převažující část dat, které jsem v českých rozhodnutích zkoumal, tedy byla produkována vrchními nebo krajskými soudy, nikoliv NSS, který ještě nebyl. Jakkoliv jsem se obával, že čistota dat v letech 2003 a 2004 bude dotčena právě vytvořením NSS, data jednoznačně prokázala, že počáteční judikatura NSS byla ve svém stylu k předchozí správní judikatuře kontinuitní. Jediná změna, kterou bylo možno v prvních dvou letech činnosti NSS zaznamenat, byla větší frekvence ústavněprávní argumentace.

Perspektivy vývoje stylu
Na počátku druhé dekády 21. století je možné shrnout, že české soudnictví doposud nemá žádný styl, který by spojoval soudnictví ústavní, správní a obecné. Dokonce i uvnitř jednoho a téhož soudu nalezneme různé styly, což bezesporu souvisí s osobnostmi soudců – zpravodajů. Přesto, měl – li bych generalizovat, lze říci, že obecné soudnictví reprezentované NS zatím zůstává blíže kognitivistickému a formalistickému ideálu soudcovské argumentace, který v našem právu dominoval až do 90. let minulého století. Tento ideál je spojen s navenek formalistickým a spíše stručným odůvodněním, nepřipouštějícím interpretační alternativy. Nevýhodou tohoto konzervativního stylu je malá přesvědčivost. Čtenář se nedozví, jak se soud postavil k argumentu, který směřoval k opačnému interpretačnímu závěru. Rozhodnutí si zachovává legalistickou fasádu, soudce navenek prezentuje své úvahy formou „subsumpčního“ automatu, aniž ovšem rozkryje důvody, proč volí pro posouzení věci určitou premisu namísto premisy jiné. Rozhodujícím důvodem správnosti výsledku soudcovské interpretace je tu hierarchické postavení NS v justiční soustavě.
Naproti tomu vývoj stylu správní justice po roce 2004 (rok, kdy náš výzkum skončil) akceleroval. Rozhodnutí NSS, ale i krajských správních soudů jsou psána více dialogickým a diskursivním stylem, jejich délka nabobtnává, soudy se snaží poctivě vypořádat se všemi výkladovými variantami řešení určitého právního problému. Podoba odůvodnění je často substantivní, otevřeně se připouští, že právo má vícero možných významů, přičemž soud se usilovně snaží o podání všech důvodů, které jej vedou k nalezení řešení nejsprávnějšího. Nevýhodou tohoto stylu je jistá upovídanost a rozvláčnost. Důvodem správnosti výsledku soudcovské interpretace je tu sice obdobně jako případě obecné justice hierarchické postavení NSS v justiční soustavě, soud se však snaží své rozhodnutí legitimovat též tak, že usiluje o to adresáty rozhodnutí vskutku přesvědčit. Nechávám na svém čtenáři, aby sám zvážil, zda delší rozhodnutí obsahující více důvodů pro rozhodnutí je v prostředí kontinentální právní kultury přesvědčivější, či zda naopak justice zprůhledněním své argumentace neztrácí část své (fiktivní, ale ve veřejnosti důležité) legitimity instituce znající „objektivní“ pravdy výkladu práva.

PS: děkuji ještě jednou studentům, kteří se prokousávali stovkami českých rozhodnutí a poctivě vyplňovali tabulku, z níž jsme brali naše výsledky.

Celý příspěvek

Nad úterním usnesením ÚS o ústavní stížnosti M. Melčáka

Co jsme na Jiném právu před čtyřmi měsíci zaníceně diskutovali jako akademickou otázku, (a ještě dříve tady), se 1. září 2009 stalo otázkou nanejvýše praktickou. Ústavní soud usnesením ve věci návrhu poslance M. Melčáka vedeného pod sp. zn. Pl.ÚS 24/09 (možno dohledat pod NALUSem nebo oskenované tady) odložil vykonatelnost rozhodnutí prezidenta republiky č. 207/2009 Sb., o vyhlášení voleb do Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky. Níže následuje několik mých glos.

1. Je evidentní, že v diskusi k obecné otázce, nakolik má ÚS pravomoc posuzovat, zda ústavní zákon nevybočil z hranic, které mu klade Ústava svým článkem 9 odst. 2, se ÚS přiklonil k pozitivní odpovědi. Nejde o žádné překvapení, vyplývá to nejen z ustálené judikatury českého Ústavního soudu, obdobná rozhodnutí zaznívala a zaznívají v obecné rovině též z Německa, Turecka, Španělska, ale třebas i z Jihoafrické republiky a Indie apod. Kdo je dnes co se týče odpovědi na tuto obecnou otázku překvapen, nezná vůbec judikaturu českého ÚS, ale asi ani relevantní názory vyplývající ze srovnávacího práva ústavního - pro detaily srov. článek Kühn Z., Kysela J.: Je ústavou vždy to, co Ústavní soud řekne, že ústava je? (Euronovela Ústavy ve světle překvapivého nálezu Ústavního soudu), Časopis pro právní vědu a praxi, sv. 10, 2002, č. 3, str. 199 – 214, kde se společně s Janem Kyselou kloníme ke kladné odpovědi na tuto otázku, udáváme řadu zahraničních příkladů, současně ale voláme po velmi uvážlivé aplikaci této pravomoci, vyplývající z čl. 9 odst. 2 Úst.

Upozorňuji, že ÚS zde neposuzuje ústavnost ústavního zákona, ale spíše to, zda se zákonodárce neocitl přijetím ústavního zákona ultra vires, tedy mimo možnosti, které mu ústava dává. Jinými slovy, zda to, co se tváří jako ústavní zákon, je a může být ústavním zákonem v materiálním slova smyslu.

2. Jinou otázkou je, zda v daném případě parlament ultra vires jednal. Z důvodů, které jsem popsal tady, si to nemyslím, a nedomnívám se, že tu jsou důvody pro aplikaci čl. 9 odst. 2 Úst. Odpověď na tuto otázku je však zcela odlišná od odpovědi na otázku č. 1.

To neznamená, že bych ad hoc úpravu celého řešení schvaloval – již od jara ti uvážlivější opakovaně upozorňovali, že řešení leží v obecné úpravě celého problému (narozdíl od úpravy ad hoc), jak to již delší dobu navrhuje Senát.

3. ÚS svým usnesením ze dne 1. 9. 2009 výslovně uvedl, že neshledal důvody pro „odmítnutí ústavní stížnosti dle § 43 odst. 1, 2 zákona č. 182/1993 Sb., ve znění pozdějších předpisů“. Připomeňme, že těmito důvody jsou mj. situace, jde-li o návrh podaný někým zjevně neoprávněným, nebo jde-li o návrh, k jehož projednání není Ústavní soud příslušný, nebo je-li podaný návrh nepřípustný, nebo jde-li o návrh zjevně neopodstatněný. Je tedy již patrné, že ÚS rozhodne stížnost Miloše Melčáka meritorně.

4. Miloš Melčák výslovně návrh na odložení vykonatelnosti rozhodnutí prezidenta republiky nepodal, tento návrh však byl v ústavní stížnosti Melčáka obsažen implicite. ÚS to dle svých slov nedovodil ultra petitum, nýbrž byl veden právním názorem vysloveným ESLP v rozsudku ve věci Kadlec a další proti České republice, ve kterém ESLP kritizoval přílišný formalismus ÚS při posuzování petitu ústavních stížností.

5. Důvod, proč bylo možno přiznat odkladný účinek ústavní stížnosti, je formulován v posledním odstavci usnesení, podle něhož ÚS „neshledal žádné okolnosti, jež by svědčily o veřejném zájmu, který by odkladu vykonatelnosti bránil (odkladem výkonu rozhodnutí prezidenta republiky volební období Poslanecké sněmovny zvolené v roce 2006 trvá dále dle obecné ústavní úpravy a nevzniká jím újma na veřejných prostředcích, jelikož zatím na zajištění voleb vynaloženy nebyly) a rovněž neshledal, že by odklad vykonatelnosti bránil realizaci oprávnění třetích osob, jež by mělo vyplynout z napadeného rozhodnutí“. Zajímavé by jistě bylo, jakým způsobem ÚS dospěl k závěru, že na zajištění voleb zatím žádné veřejné prostředky vynaloženy nebyly.

6. V každém případě je podstatné, že volební období Poslanecké sněmovny zvolené v roce 2006 bude za této situace trvat nadále bez ohledu na ústavní zákon č. 195/2009 Sb. Podle čl. I tohoto ústavního zákona totiž volební období Poslanecké sněmovny zvolené v roce 2006 skončí v roce 2009 dnem voleb do Poslanecké sněmovny, které se budou konat do 15. října 2009. Cit. článek obsahuje dvě normy. Předpokladem normy stanovené prvou částí tohoto článku je naplnění její hypotézy, tedy konání voleb do Poslanecké sněmovny do 15. 10. 2009. Pokud v této době nebudou konány volby do Poslanecké sněmovny, je sice porušen čl. I úst. zákona č. 195/2009 Sb. in fine, nicméně v takovémto případě se nemůže naplnit prvá norma, ale namísto ní se naplní lex generalis, který je obsažen v obecné úpravě stanovené Ústavou (tedy volební období čtyř let). Ústavní zákon č. 195/2009 Sb. by v takovémto případě zůstal prázdnou nerealizovanou normou (ostatně jako svého času ústavní normy o zřízení prozatímního senátu).

Obecně se nám sice může rozhodnutí ÚS líbit nebo nelíbit, ze strany politiků by však měla být kritika této vrcholné soudní instance velmi uvážlivá (což bohužel nebylo první školní den vůbec pravidlem). Legitimita všech institucí českého právního řádu je dána jejich alespoň minimálním vzájemným respektem. Pokud bude hranice tohoto minimálního respektu překročena, neutrpí jen patnáct soudců ÚS, ale utrpí celá Česká republika. Stát a jeho orgány se pak vydají nejkratší možnou cestou do anarchie, ze které bude jen velmi obtížně návratu.

PS: Kdo z čtenářů se nemůže dočkat dalšího vývoje, doporučuji obecně k tomuto tématu článek soudce – zpravodaje Melčákovy kauzy: Holländer, P., Materiální ohnisko ústavy a diskrece ústavodárce, Právník č. 5/2005. Jde o suverénně nejlepší práci, která na téma nezměnitelného jádra Ústavy byla v posledním půlstoletí v češtině napsána. Ze starších českých prací pak doporučuji článek Hynka Bulína publikovaný v létě 1918 v Časopisu pro právní a státní vědu, který se na celou věc dívá z pohledu tehdy vznikající ryzí nauky právní.

Celý příspěvek

Jak Ústavní soud vynalezl kouř bez ohně: nesouvislé poznámky k usnesení Pl. ÚS 15/11

Autorský tým JP byl v minulých dnech označen (kromě svazáků či komunistů) za oporu současného režimu, tudíž si snad mohu bez zhoršení kádrového profilu dovolit "disidentsky" vyjádřit k jednomu z posledních výstupů v Joštově usazeného pilíře establishmentu. Včera bylo zveřejněno usnesení Pl. ÚS 11/15, kterým se odmítá návrh Krajského soudu v Ostravě na zrušení § 160 odst. 2 z.č. 182/2006 Sb. (insolvenční zákon). Toto ustanovení dovoluje předsedovi soudu přikázat incidenční spor v rámci insolvence jinému soudci, pokud by ponechání sporu v hlavním řízení mohlo vést k průtahům. Plénum návrh odmítlo nejtěsnějším rozdílem 8:7 z důvodu chybějící aktivní legitimace navrhovatele. Přiznám se, že po přečtení nálezu se mi z nesouhlasného kroucení motá hlava ještě nyní. Podle znění disentů asi týmž problémem trpí i přehlasovaná menšina. Není se co divit.
Celý příspěvek

Diskurzivní pojmy: třetí část

Důsledně vzato, hodnotové spory se primárně nevedou o pojmy jako takové, ale o praktické otázky, co se má dělat. Podle nacisty norimberské zákony jsou spravedlivé, protože jsou založené na rasovém principu. Antinacista samozřejmě nebude popírat fakt, že tyto zákony jsou založené na rasovém principu. K tomu ale rozhořčeně dodá, že právě proto nejsou spravedlivé. Zřejmě mají radikálně odlišnou koncepci spravedlnosti. Nepochybně spolu jsou ve sporu. A to v tom smyslu, že nacista norimberské zákony schvaluje jako něco, co má být (on by pro ně hlasoval), zatímco antinacista je odmítá jako něco, co nemá být (on by pro ně nehlasoval). Že mají odlišnou koncepci spravedlnosti, samozřejmě neznamená, že jejich neshoda je zdánlivá, že je to jenom nějaké pojmové nedorozumění. Naopak to znamená, že jejich neshoda v tom, co se má dělat, není nahodilá, ale má principielní základ. Stejně tak by se neshodli v odpovědích na otázky ‘Máme se úplně zbavit Židů?’; ‘Mají Němci vládnout jiným národům?’; ‘Máme být ve všem poslušní Vůdci?’; atd. Neshody v koncepci hodnotového pojmu mají vždy normativní povahu, znamenají totiž systematickou neshodu v odpovědích na praktické otázky typu: ‘Máme dělat X?’

Diskuze o tom, jestli jsou potraty z morálního hlediska akceptovatelné, resp. o tom, jestli by měly být legální, se obvykle stočí k otázce, jestli lidský plod je už osoba v morálním smyslu. (Nebo méně vhodně: Jestli lidský plod je už člověk.) Jedni prostě tvrdí, že každý lidský plod je osoba, a to už proto, že je z biologického hlediska příslušníkem lidského rodu. Druzí říkají, že lidský plod není osobou automaticky, ale stává se jí až tím, že ve svém vývoji nabývá určité vlastnosti. Přitom se mezi sebou liší v tom, které vlastnosti lidského plodu považují za rozhodující v otázce, jestli je z morálního hlediska ještě něco (věc), anebo už je někdo (osoba). Nediskutuje se tu biologická, ale morální otázka. V centru emotivních diskuzí o potratech je morální status, resp. práva lidského plodu, a to v opozici k morálnímu statusu, resp. k právům těhotné ženy. To, jaký morální status připisujeme lidskému plodu, je úzce svázáno s tím, jaký relativní význam připisujeme zájmům jeho matky. Morální pojem osoby je diskurzivním pojmem zejména proto, že zde na sebe naráží dva protichůdné, ale legitimní zájmy. Nejde tu o taxonomický, ale o morální problém, není to pojmové nedorozumění (různost klasifikace), ale morální dilema. Pojem osoby by nebyl ve své podstatě diskutabilní, kdyby nebyla diskutabilní praktická otázka, zda máme být pro volbu matky, anebo pro život plodu. Důležité přitom je, které postoje vnímáme jako legitimní. Můžeme např. říct, že feministické postoje k potratům (a potažmo k lidskému plodu) akceptujeme jako legitimní, přestože s nimi osobně nesouhlasíme, ale že nacistické postoje k Židům jsou mimo náš diskurz. Susanne Gibson říká, že realizace diskurzivní povahy morálního pojmu osoby rozvíjí sebeporozumění:

„To znamená, že při určitém použití pojmu osoby k obhajobě nějakého postoje v etice potratů tuto koncepci osoby nutně též obhajujeme proti těm koncepcím, které sice odmítáme, ale zároveň je bereme natolik vážně, aby nám stálo za to, s nimi polemizovat. Tímto nejen rozvíjíme porozumění tomu, co je to osoba, ale též porozumění své vlastní osobě, stáváme se více lidští v hodnotovém smyslu toho slova.“

Mnozí filozofové práva měli za to, že spor právního pozitivismu s právním nonpozitivismem o tzv. tezi pojmové oddělitelnosti práva a morálky, má nějaký metodologický význam, zejména pak pro soudní rozhodování. Jenomže důsledná analýza tohoto sporu, včetně tzv. Radbruchovy formule, ukazuje, že je to jenom pojmová hra. Uvažme dva soudce, pozitivistu (Hartova střihu) a nonpozitivistu (Alexyho střihu). Tito dva soudci narazí na extrémně nemorální zákon. Pozitivista řekne: Tento zákon je platné právo, ale je extrémně nemorální, a proto mám morální povinnost ho neaplikovat. A nebude ho aplikovat. Nonpozitivista řekne: Tento zákon je extrémně nemorální, tedy to není platné právo, a proto mám právní povinnost ho neaplikovat. A nebude ho aplikovat. Výsledek je stejný. Rozdíl je zde pouze klasifikační, spočívá v tom, co označíme jako právo a co označíme jako morálku. Zdeněk Kühn uznává, že otázka právního pozitivismu nemá prakticky žádný význam pro metodologii běžného soudního rozhodování, ale k tomu dodává, že může mít význam pro řešení zločinů totalitárního systému. Ano, ovšem i v tomto případě se rozdíl mezi pozitivistou a nonpozitivistou omezí na pojmové uspořádání argumentace. Nonpozitivista zločiny odsoudí vzhledem k tomu, jak identifikuje tehdejší právo, pozitivista stejné zločiny také odsoudí, ale retroaktivně. Jejich "nekonečný" spor není o tom, co dělat, ale o tom, jak to odůvodnit. Pozitivisté si znovu a znovu stěžují, že právníci nerozlišují mezi právním pozitivismem na jedné straně a formalismem (resp. legalismem) na straně druhé. Toto nerozlišování je opravdu chybné, ale zároveň je vcelku pochopitelné. Prakticky orientovaný právník vnímá jako absurdní, že se někdo s někým "nekonečně" dohaduje o tom, jak něco onálepkovat, a proto problém (nebo spíš pseudoproblém) pozitivismus vs. nonpozitivismus nevědomky zaměňuje za jiný problém, který je z praktického hlediska mnohem zajímavější, totiž formalismus vs. instrumentalismus.

Cizí slova ‘contract’, ‘Vertrag’, ‘contrat’, ‘contrato’, ..., překládáme do češtiny jako smlouva, přestože konkrétní normativní úprava smluvního práva v různých zemích je různá. Máme za to, že to jsou různé koncepce stejného pojmu. Jeremy Waldron má pravdu, že praktický právník nepotřebuje používat pojem vlastnictví jako takový (in abstracto), on se totiž ve své praxi obvykle nezabývá obecnou ideou vlastnictví, ale jen tou konkrétní koncepcí, kterou normativně realizuje jeho právní řád. Jestliže se ale někdo věnuje legislativě, komparatistice nebo třeba teorii práva, potřebuje uvažovat konkurenční koncepce téhož pojmu. Waldron upozorňoval, že i v těch normách, ve kterých byla např. sovětská úprava vlastnictví velmi podobná západním standardům, realizovala velmi odlišnou ideu (koncepci?) vlastnictví. Laura Underkupffer ve své knize The idea of property argumentuje, že volba určité koncepce vlastnictví je praktická záležitost už v tom, že různé koncepce řeší různým způsobem konflikty hospodářských zájmů nebo očekávání ve společnosti, typicky konflikt mezi individuálními a kolektivními zájmy. Hranice mezi tím, kdy ještě mluvíme o tomtéž (různé koncepce téhož pojmu) a kdy už mluvíme o něčem jiném (různé pojmy), není jasná, přičemž diskuze v tomto směru můžou být matoucí. Rozumnější otázka je, zda řešíme stejný praktický problém různými způsoby, anebo řešíme jiný problém. Vlastnictví není přírodnina, je to společenská instituce (sociální konstrukt), která v určitém kontextu plní určité praktické funkce. Vezměme, že lidé nějaké velmi exotické kultury ve svém každodenním společenském životě řeší zcela odlišné praktické problémy než my, takže praktikují zcela odlišné společenské instituce. A to znamená, že nemají pouze jiné koncepce stejných normativních pojmů, ale že používají jiné pojmy. Těžko pak nějaké jejich slovo přeložit do češtiny jako vlastnictví. Už Ludwig Wittgenstein pochopil, že jazykové rozumění není založeno na souhlasu v názorech, ale na sdílení životní formy.

Je mi jasné, že těmito teoretickými kecy o pojmech už unavuji, ale pokud bude zájem, dodám ještě čtvrtou část, která bude o pojmu suverenity. Celý příspěvek