Jan Vučka: O vojenských cvičeních a čarovné moci slov

Jsou lidé, kteří přisuzují slovům magickou sílu. Prý můžete ovlivnit osud člověka tím, jaké mu dáte jméno. Naši slovanští předkové zase věřili, že vyslovením jména jisté nebezpečné šelmy ji můžete přivolat, tak ji raději opisovali frází „ten, kdo jí med“. Na to vše jsem si vzpomněl, když jsem slyšel zprávu o vyslání českých vojenských lékařů na Slovensko, kde tamní lékaři podali hromadné výpovědi. I v tomto případě dokázalo pouhé pojmenování od základu změnit osud.
Celý příspěvek

Styl soudní argumentace v Česku, Polsku a Maďarsku

Před bezmála třemi lety jsem tu informoval o zamýšleném výzkumu, který se pokusil kvantitativně ohodnotit míru formalistických a neformalistických argumentů v judikatuře správních soudů Polska, Česka a Maďarska. Výzkum se týkal let 1999 až 2004, tedy období bezprostředně předcházející vstupu ČR do EU a několika mála měsíců po vstupu do EU. Výsledky výzkumu byly publikovány v našem společném článku Matczak, M. – Bencze, M. – Kühn, Z. Constitutions, EU law and judicial strategies in the Czech Republic, Hungary and Poland. Journal of Public Policy, Cambridge University Press, April 2010, sv. 30 část 1, pro čtenáře tohoto blogu předkládám základní informace, k nimž jsme došli.

Náš výzkum zahrnul cca 1200 rozhodnutí vynesených správními soudy v ČR, Maďarsku a Polsku v letech 1999 a 2004. Kritériem výběru byla publikace rozhodnutí v oficiální sbírce soudních rozhodnutí. Měli jsme totiž za to, že publikovaná rozhodnutí budou více odpovídat složitým případům aplikace práva („hard cases“). Rozhodnutí se týkala daňových věcí a dalších veřejnoprávních otázek významných z hlediska komerčních aktivit (např. rozhodnutí v oblasti investic, stavebního práva, nejrůznější licenční řízení, právo životního prostředí, veřejné zakázky, soutěžní právo atd.).

Interpretační standardy, ze kterých vycházejí správní soudy, jsme klasifikovali následujícím způsobem.
(i) Standardy právu interní, kterými je jazykový výklad zákona, případně odkaz na dřívější soudní judikaturu. Pod tyto standardy jsme s ohledem na to, jak k nim soudy přistupují, podřadili též „logickou“ metodu výkladu (ta má sice teleologickou povahu, soudy k ní však přistupují mechanicky a formálně), event. různé interpretační pravidla typu lex specialis derogat legi generali. V Česku zahrnuly 72 % všech právních argumentů, v Polsku 81 %, v Maďarsku dokonce 88 %.
(ii) Standardy právu externí, zahrnující úmysl zákonodárce, cíle právní regulace, nalezení smyslu právní normy atd. Pokud soudce odkazuje na tuto skupinu argumentů, vykračuje současně z koncepce „omezeného“ práva a dává právu rozumný smysl s ohledem na jeho společenský kontext. Těch bylo u nás 18,6 % všech argumentů, v Polsku 10 %, v Maďarsku jen 9 %.
(iii) Ústavní standardy vycházejí z ústavy a jejích argumentů. Zahrnují mj. princip proporcionality, zásady ochrany lidských práv a zákaz diskriminace. U nás tvořily 8 %, v Polsku 7.4 %, v Maďarsku jen zanedbatelných 2.5 %.
(iv) Standardy z práva EU. Zde nutno brát v úvahu, že šlo v podstatě jen o působení silou přesvědčivosti, neboť ve zkoumaném období právo EU na soudní případy ještě přímo nepůsobilo. Asi i proto jich bylo ve všech třech zkoumaných systémech zcela zanedbatelné množství, kolem 1 %.

Čtyři typy standardů ukazují také rozdíly mezi dvěma strategiemi, které soudce mohl volit. Soudci, kteří vycházejí především ze standardů právu interních, volí formalistickou strategii. Naopak čím více odkazů na zbývající tři skupiny standardů, tím více soudce směřuje k neformalistické strategii.

Výsledky ukazují dominanci odkazů na standardy právu externí: v průměru celkem 83% všech odkazů ve jmenovaných státech směřuje do této skupiny. Soudci většinou odkazují na jazykový výklad textu zákona. Odkazují často rovněž na systematický výklad zákona, event. zejména v Polsku též na právní literaturu. Odkazy na standardy právu externí jsou na druhém místě, tvoří celkem asi 9% všech argumentů. V rámci této skupiny soudci zpravidla odkazují na cíl právní normy a záměr historického zákonodárce.

Odkazy na ústavní standardy zahrnuly celkem 7 % všech použitých argumentů. Odkazy byly pestré, od argumentací ústavou jako celkem (např. nespecifikovaným základním právem nebo svobodou) k určitým ústavním právům. Poměrně málo se argumentovalo principem proporcionality.

Z hlediska dynamiky jednotlivých argumentů lze uvést, že čísla byla poměrně setrvalá po celé zkoumané období. Jako výjimka z tohoto pravidla tak v českém právu určitou vzestupnou tendenci vykazovala jen argumentace ústavním právem.

Výsledky mezi jednotlivými soudními soustavami se nijak drasticky neliší, což ostatně naznačuje sdílení stejné právní kultury i nedávné historie. Přesto čtenáře asi nejvíce zaujme relativně větší počet odkazů na externí standardy v české judikatuře. Podle mého názoru jsou příčiny odlišností dvojí.

Narozdíl od Polska a Maďarska jsou čeští soudci v dennodenním kontaktu s rezolutně anti-formalistickým ústavním soudem. Ten má pravomoc rušit soudní rozhodnutí jako protiústavní. Během prvních deseti let své existence (1993-2003) český Ústavní soud opakovaně zdůrazňoval antiformalistické aspekty soudcovské interpretace a kritizoval excesivní zákonný pozitivismus a textualismus obecné justice. Ústavní soud vyvinul dokonce doktrínu, podle níž excesivní formalismus může za určitých okolností založit protiústavnost. Když kritizoval formalistickou koncepci práva, Ústavní soud otevřeně a nediplomaticky uvedl, že „[m]echanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď úmyslně nebo v důsledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity” (notoricky známý a často citovaný nález „Liška Bystrouška vs. Jezevčík Bertík“, sp. zn. Pl. ÚS 33/97 ze dne 17. 12. 1997, publ. pod č. 30/1998 Sb.). Soudci ÚS i v pracích doktrinálních zdůrazňovali, že pohyb směrem k teleologické argumentaci musí být realizován nejen v judikatuře, ale též v právní doktríně (nejvýznamnější prací zde byla asi Holländerova Ústavněprávní argumentace. Ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu, Praha, Linde 2003). Naproti tomu maďarský ústavní soud, vybavený pouze pravomocemi abstraktního přezkumu ústavnosti, neuspěl ve svých pokusech o transformaci obecné justice. Tak mohl maďarský autor ještě v roce 2002 napsat, že „stále ještě lze říci, že většina obecných soudců nevidí žádný vztah mezi ústavou a jejich běžnou rozhodovací činností“ (Gábor Halmai in Sadurski W. (Ed.), Constitutional Justice, East and West. Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective (2002), na s. 209).

Druhým důvodem je podle mne to, že české správní soudy, na rozdíl od obecné justice, byly svým složením vždy podstatně pestřejší než čistě kariérní justice obecná. Všimněme si, že náš výzkum se vztahoval k období, kdy teprve na jeho úplném konci byl konstituován Nejvyšší správní soud. Zcela převažující část dat, které jsem v českých rozhodnutích zkoumal, tedy byla produkována vrchními nebo krajskými soudy, nikoliv NSS, který ještě nebyl. Jakkoliv jsem se obával, že čistota dat v letech 2003 a 2004 bude dotčena právě vytvořením NSS, data jednoznačně prokázala, že počáteční judikatura NSS byla ve svém stylu k předchozí správní judikatuře kontinuitní. Jediná změna, kterou bylo možno v prvních dvou letech činnosti NSS zaznamenat, byla větší frekvence ústavněprávní argumentace.

Perspektivy vývoje stylu
Na počátku druhé dekády 21. století je možné shrnout, že české soudnictví doposud nemá žádný styl, který by spojoval soudnictví ústavní, správní a obecné. Dokonce i uvnitř jednoho a téhož soudu nalezneme různé styly, což bezesporu souvisí s osobnostmi soudců – zpravodajů. Přesto, měl – li bych generalizovat, lze říci, že obecné soudnictví reprezentované NS zatím zůstává blíže kognitivistickému a formalistickému ideálu soudcovské argumentace, který v našem právu dominoval až do 90. let minulého století. Tento ideál je spojen s navenek formalistickým a spíše stručným odůvodněním, nepřipouštějícím interpretační alternativy. Nevýhodou tohoto konzervativního stylu je malá přesvědčivost. Čtenář se nedozví, jak se soud postavil k argumentu, který směřoval k opačnému interpretačnímu závěru. Rozhodnutí si zachovává legalistickou fasádu, soudce navenek prezentuje své úvahy formou „subsumpčního“ automatu, aniž ovšem rozkryje důvody, proč volí pro posouzení věci určitou premisu namísto premisy jiné. Rozhodujícím důvodem správnosti výsledku soudcovské interpretace je tu hierarchické postavení NS v justiční soustavě.
Naproti tomu vývoj stylu správní justice po roce 2004 (rok, kdy náš výzkum skončil) akceleroval. Rozhodnutí NSS, ale i krajských správních soudů jsou psána více dialogickým a diskursivním stylem, jejich délka nabobtnává, soudy se snaží poctivě vypořádat se všemi výkladovými variantami řešení určitého právního problému. Podoba odůvodnění je často substantivní, otevřeně se připouští, že právo má vícero možných významů, přičemž soud se usilovně snaží o podání všech důvodů, které jej vedou k nalezení řešení nejsprávnějšího. Nevýhodou tohoto stylu je jistá upovídanost a rozvláčnost. Důvodem správnosti výsledku soudcovské interpretace je tu sice obdobně jako případě obecné justice hierarchické postavení NSS v justiční soustavě, soud se však snaží své rozhodnutí legitimovat též tak, že usiluje o to adresáty rozhodnutí vskutku přesvědčit. Nechávám na svém čtenáři, aby sám zvážil, zda delší rozhodnutí obsahující více důvodů pro rozhodnutí je v prostředí kontinentální právní kultury přesvědčivější, či zda naopak justice zprůhledněním své argumentace neztrácí část své (fiktivní, ale ve veřejnosti důležité) legitimity instituce znající „objektivní“ pravdy výkladu práva.

PS: děkuji ještě jednou studentům, kteří se prokousávali stovkami českých rozhodnutí a poctivě vyplňovali tabulku, z níž jsme brali naše výsledky.

Celý příspěvek

ESD to zase ... aneb případová studie právního formalismu (?)

Když jsem nedávno zaskakoval za Honzu Komárka při psaní pravidelného přehledu judikatury ESD pro Soudní rozhledy, vybral jsem si tam ke krátkému komentáři i případ, jenž mi připadal jako typická ukázka právního formalismu. Tedy formalismu... Možná spíš bezduchého formalismu. Nebo mechanické jurisprudence? Nebo to byl textualismus? Nebo snad přepjatý textualismus? Nebo to bylo všechno právě řečené? Nebo snad nic z toho? To záleží na tom, co si pod těmi pojmy každý jeden z nás představí. Existuje vůbec nějaký minimální společný definiční jmenovatel (kam jen já na tyto hrůzné obraty chodím...), který by nám umožnil se o těch věcech bavit a přitom si navzájem rozumět? A je to vůbec důležité?

Když jsem si případ C-462/06, Laboratoires Glaxosmithkline, poprvé přečetl, pomyslel jsem si, že je to formalismus nejhrubšího zrna. A přiznám se, že patřím mezi ty osoby, které mají se slovem formalismus spojeny pejorativní konotace. Jenže poté, co na tomto blogu vyšlo, především z pera Zdeňka Kühna, několik příspěvků na ono téma a velice zajímavý post uveřejnil nedávno i Tomáš Sobek na Leblogu, dozvěděl jsem se, že formalismus nemusí nutně být něco negativního; záleží však, co pod ním kdo chápe. A v tom je právě ta potíž, protože je to těžko definovatelná VĚC, pod níž si zkrátka představuje každý něco jiného. Takže když se dva baví o formalismu, nemusí se nutně bavit o tom samém.

Rozhodl jsem se tedy onen judikát zde popsat jako příklad toho, co já si představuji pod pojmem právního formalismu, abych otestoval, nakolik se má představa bije či nebije s názory ostatních členů české právnické populace (nebo aspoň těch, co čtou Jiné právo).

Případ se týká nařízení Brusel I, což byl primárně důvod, proč jsem se o něj zajímal; téma formalismu byl tedy jeho druhotný produkt, který se do popředí dostává až v rámci tohoto postu.

Skutkový stav byl následující (pro detaily srov. body 1-12 judikátu): Francouzský občan J.-P. Rouard žaloval u francouzského soudu o nároky z pracovní smlouvy společně své dva předchozí zaměstnavatele, francouzskou a britskou společnost patřící do stejného koncernu. Argumentoval při tom tím, že jde o úzce související nároky umožňující žalovat současně více žalobců v místě bydliště/sídla jednoho z nich podle čl. 6 odst. 1 nařízení Brusel I. Žalovaní zaměstnavatelé se bránili, mimo jiné, tím, že společnou žalobu na více zaměstnavatelů podle čl. 6 odst. 1 nelze podat, neboť oddíl 5 nařízení, který stanovuje soudní příslušnost ve věci pracovních smluv, takovou možnost nepřipouští. Cour de Cassation se ESD v zásadě otázal na to, zda oddíl 5 upravuje taxativně a výlučně pravidla příslušnosti vztahující se k uvedeným smlouvám, nebo zda se zaměstnanec může dovolat i pravidla zvláštní příslušnosti uvedeného v čl. 6 odst. 1.

Článek 6 odst. 1 nařízení, který se nachází v oddíle 2 kapitoly II nazvaném „Zvláštní příslušnost“, stanoví:

„Osoba, která má bydliště [nebo sídlo] na území některého členského státu, může být též žalována,
1) je-li žalováno více osob společně, u soudu místa, kde má bydliště [nebo sídlo] některý z žalovaných, za předpokladu, že právní nároky jsou spojeny tak úzce, že je účelné je vyšetřit a rozhodnout o nich společně, aby se zabránilo vydání vzájemně si odporujících rozhodnutí v oddělených řízeních [možnosti dojít v oddělených řízeních k protichůdným soudním rozhodnutím];

Třináctý bod preambule nařízení zní: „Pokud se týče pojištění, spotřebitelských a pracovních smluv, měla by být slabší strana chráněna pravidly pro určení příslušnosti, která jsou jejím zájmům příznivější než obecná pravidla.“

Oddíl 5 kapitoly II nařízení nazvaný „Příslušnost pro individuální pracovní smlouvy“ obsahuje tyto články:
Článek 18
Ve věcech týkajících se individuálních pracovních smluv se příslušnost určuje podle tohoto oddílu, aniž jsou dotčeny článek 4 a čl. 5 bod 5.
[…]
Článek 19
Zaměstnavatel, který má bydliště [nebo sídlo] na území některého členského státu, může být žalován:
1) u soudů členského státu, v němž má bydliště [nebo sídlo], nebo
2) v jiném členském státě:
a) u soudu místa, kde zaměstnanec obvykle vykonává svou práci, nebo u soudu místa, kde svou práci obvykle vykonával naposledy, nebo
b) jestliže zaměstnanec obvykle nevykonává nebo nevykonával svou práci v jediné zemi, u soudu místa, kde se nachází nebo nacházela provozovna, která zaměstnance přijala do zaměstnání.
Článek 20
1. Zaměstnavatel může žalovat pouze u soudů toho členského státu, na jehož území má zaměstnanec bydliště.
2. Tímto oddílem není dotčeno právo podat vzájemnou žalobu u soudu, u něhož byla podle tohoto oddílu podána původní žaloba.
(zvýraznění jsem přidal)

Soud vynesl následující rozsudek (kráceno; pro koho by to i tak bylo moc dlouhé, nechť čte jen mnou zvýrazněné pasáže):

15 Pravidla příslušnosti v oblasti individuálních pracovních smluv, která jsou uvedena v nařízení, jsou značně odlišná od pravidel použitelných v této oblasti v rámci Bruselské úmluvy.
16 Do Bruselské úmluvy bylo v roce 1989 vloženo pouze jedno zvláštní pravidlo týkající se pracovní smlouvy. Toto pravidlo bylo uvedeno v oddílu 2 kapitoly II této úmluvy týkajícího se zvláštní příslušnosti a bylo vloženo ve formě zvláštního případu pravidla příslušnosti stanoveného v čl. 5 bodu 1 Bruselské úmluvy ve smluvní oblasti.
17 V nařízení je příslušnost v oblasti individuálních pracovních smluv předmětem zvláštního oddílu, a sice oddílu 5 kapitoly II. Tento oddíl, který zahrnuje články 18 až 21 tohoto nařízení, má za cíl zajistit zaměstnanci ochranu stanovenou ve třináctém bodu odůvodnění tohoto nařízení.
18 Jak Glaxosmithkline a Laboratoires Glaxosmithkline, francouzská, německá a italská vláda, vláda Spojeného království, jakož i Komise Evropských společenství tvrdily, nebo alespoň uznaly, ze znění ustanovení uvedených ve zmíněném oddílu 5 vyplývá, že tato ustanovení mají nejen zvláštní, ale také taxativní charakter.
19 Z článku 18 odst. 1 nařízení je tak zřejmé jednak to, že jakýkoliv spor týkající se individuální pracovní smlouvy musí být předložen soudu určenému podle pravidel příslušnosti stanovených v oddílu 5 kapitoly II tohoto nařízení, a jednak to, že tato pravidla příslušnosti mohou být změněna nebo doplněna jinými pravidly příslušnosti uvedenými v témže nařízení pouze tehdy, pokud je na ně učiněn výslovný odkaz v samotném oddílu 5.
21 Zmíněný oddíl 5 nečiní žádný odkaz na čl. 6 bod 1 nařízení, na rozdíl od článku 4 a čl. 5 bodu 5 téhož nařízení, jejichž použití je v čl. 18 odst. 1 tohoto nařízení výslovně vyhrazeno.
22 Pravidlo příslušnosti stanovené v čl. 6 bodu 1 nařízení není ani předmětem odpovídajícího ustanovení v rámci uvedeného oddílu 5, na rozdíl od pravidla stanoveného v bodě 3 téhož článku 6, který uvádí případ vzájemné žaloby, jež bylo vloženo do čl. 20 odst. 2 zmíněného nařízení.
23 Je tudíž nutno konstatovat, že doslovný výklad oddílu 5 kapitoly II nařízení vede k závěru, že tento oddíl vylučuje jakékoliv použití čl. 6 bodu 1 tohoto nařízení.
24 Tento výklad krom toho potvrzují přípravné práce. Návrh nařízení Rady (ES) o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech (Úř. věst. 1999, C 376 E, s. 1) uvádí ohledně oddílu 5 kapitoly II navrženého nařízení, který byl zákonodárcem Společenství přijat beze změn, že „[p]říslušnost stanovená v tomto oddílu nahrazuje příslušnost stanovenou v oddílech 1 [Obecná ustanovení] a 2 [Zvláštní příslušnost]“.
27 Je pravda, že použití čl. 6 bodu 1 nařízení v oblasti pracovních smluv by umožnilo rozšířit možnost podat spojené návrhy týkající se více žalovaných pouze k jednomu soudu na spory týkající se pracovních smluv. Takové rozšíření by stejně jako rozšíření, které zákonodárce Společenství výslovně učinil v čl. 20 odst. 2 nařízení ohledně vzájemné žaloby, odpovídalo obecnému cíli řádného výkonu spravedlnosti, který zahrnuje zásadu hospodárnosti řízení.
28 Nicméně z ustálené judikatury vyplývá, že pravidla zvláštní příslušnosti jsou vykládána úzce a nedovolují výklad, který přesahuje případy výslovně předvídané v nařízení (viz zejména, ohledně čl. 6 bodu 1 nařízení, rozsudky ze dne 13. července 2006, Reisch Montage, C‑103/05, Sb. rozh. s. I‑6827, bod 23 a ze dne 11. října 2007, Freeport, C‑98/06, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 35). Přitom jak bylo konstatováno v bodě 23 tohoto rozsudku, znění ustanovení oddílu 5 kapitoly II nařízení vylučuje použití uvedeného čl. 6 bodu 1 na spor v oblasti pracovní smlouvy.
29 Navíc řádný výkon spravedlnosti s sebou nese, aby možnost dovolávat se čl. 6 bodu 1 nařízení byla poskytnuta, jako v případě vzájemné žaloby, jak zaměstnavateli, tak zaměstnanci.
30 Přitom takové použití čl. 6 bodu 1 nařízení by mohlo vést k důsledkům, které by byly v rozporu s cílem ochrany specificky sledovaným vložením zvláštního oddílu vztahujícího se k pracovním smlouvám do tohoto nařízení.
31 Skutečnost, že zaměstnavatel by se mohl dovolávat čl. 6 bodu 1 nařízení, by tak mohla zbavit zaměstnance ochrany, která je mu zaručena čl. 20 odst. 1 tohoto nařízení, podle něhož může být zaměstnanec žalován pouze u soudů členského státu, na jehož území má bydliště.
32 Pokud jde o možnost navrhovanou francouzskou a německou vládu, vykládat čl. 6 bod 1 nařízení v tom smyslu, že pouze zaměstnanec má možnost dovolávat se tohoto ustanovení, je třeba uvést, že naráží na znění ustanovení jak oddílu 5 kapitoly II tohoto nařízení, tak čl. 6 bodu 1 nařízení. Krom toho by nebyl žádný důvod omezit ochranný úmysl takové argumentace pouze na čl. 6 bod 1 a bylo by nutno připustit, že zaměstnanec – a pouze on – musí mít možnost se dovolat jakéhokoliv pravidla zvláštní příslušnosti stanoveného tímto nařízením, které by mohlo sloužit jeho zájmům jakožto jednotlivce. Přitom kdyby soud Společenství přeměnil zvláštní pravidla příslušnosti, určená k usnadnění řádného výkonu spravedlnosti, na jednostranná pravidla příslušnosti, která ochraňují stranu považovanou za slabší, šlo by to nad rámec vyváženosti zájmů, které zákonodárce Společenství za současného stavu práva zavedl.
33 S ohledem na ustanovení práva Společenství platná v současné době je tudíž takový výklad, jako je výklad navrhovaný francouzskou a německou vládou, stěží slučitelný se zásadou právní jistoty, která představuje jeden z cílů nařízení a která vyžaduje zejména, aby byla pravidla příslušnosti vykládána, jak naznačuje jedenáctý bod odůvodnění tohoto nařízení, způsobem vyznačujícím se vysokou předvídatelností (viz zejména, ohledně zmíněného čl. 6 bodu 1 nařízení, výše uvedené rozsudky Reisch Montage, body 24 a 25, jakož i Freeport, bod 36).
34 Je tak nutno konstatovat, že nařízení ve svém současném znění, bez ohledu na cíl ochrany uvedený v třináctém bodě jeho odůvodnění, neposkytuje zaměstnanci v takové situaci, jako je situace J.-P. Rouarda, zvláštní ochranu, protože jakožto žalobce před vnitrostátními soudy nemá k dispozici příznivější pravidlo příslušnosti, než je obecné pravidlo čl. 2 odst. 1 zmíněného nařízení.
35 Za těchto podmínek je třeba odpovědět na položenou otázku tak, že pravidlo zvláštní příslušnosti stanovené v čl. 6 bodě 1 nařízení nemůže být použito na spor spadající do oddílu 5 kapitoly II uvedeného nařízení, který se týká pravidel příslušnosti použitelných v oblasti individuálních pracovních smluv.

Jazykový a systematický výklad v podání ESD je téměř bezchybný. Tedy až na ten absurdní výsledek, k němuž vede. Ten Soud ovšem nezastavil, a to přes stanovisko generálního advokáta Madura, jež varovalo před důsledky formalistického výkladu, jehož se Soud Madurovi navzdory nakonec dopustil.

Generální advokát přitom připomněl, že Bruselská úmluva, na kterou text nařízení z převážné části navazuje, neobsahovala zvláštní ustanovení o pracovních smlouvách. Ty tedy spadaly do obecného režimu a zaměstnanci mohli plně využívat článku 6 odst. 1 a žalovat u jednoho soudu více zaměstnavatelů. Jelikož oddíl 5 upravující příslušnost pro pracovní smlouvy byl vložen do nařízení v zájmu ochrany zaměstnanců, jakožto slabší smluvní strany, bylo by, řečeno eufemistickými slovy generálního advokáta, „překvapující,“ kdyby tato ustanovení vedla k tomu, že by právě tuto slabší smluvní stranu zbavila výhod, které poskytuje čl. 6 odst. 1. Jak GA varoval, výklad nakonec provedený Soudem vede k tomu, že kterýkoliv zaměstnanec bude muset v obdobné situaci žalovat zaměstnavatele individuálně v různých členských státech, byť by šlo o jakkoliv úzce související nároky. Maduro upozorňuje, že takový výklad je nejen v rozporu s řádným výkonem spravedlnosti (ve smyslu procesní ekonomie), ale i v rozporu se zájmem na ochraně slabší smluvní strany (srov. body 20-21 jeho stanoviska).

Podobně jako v minikomentáři pro Soudní rozhledy bych chtěl k těmto argumentům dodat, že judikát povede v praxi tedy k tomu, že pokud bude zaměstnanec žalovat dva či více zaměstnavatelů z jiného titulu, než přímo z pracovní smlouvy, tedy v situaci, kde mu nepřísluší zvláštní ochrana, bude je moci všechny žalovat u jednoho soudu (samozřejmě, budou-li nároky úzce souviset ve smyslu čl. 6 odst. 1), zatímco v režimu, kdy mají být jeho zájmy pod zvýšenou ochranou nařízení, bude muset své nároky uplatnit u dvou či více soudů, v různých státech EU. Není to paradox?

Pokud jde o (prakticky jediný) argument, který proti výkladu zastávaném Madurem ESD předložil, a to v bodě 32 judikátu (viz výše), svědčí o tom, že soudci prvního senátu ESD podle mého názoru nesprávně chápou účel jurisdikčních ustanovení jako jsou ta v oddíle 5 nařízení. Tato ustanovení, přijímaná na ochranu slabší smluvní strany jsou určena primárně k tomu, aby omezila fora, ve kterých může žalovat silnější smluvní strana, nikoliv, aby limitovala i obecné jurisdikční možnosti strany, již mají tato ustanovení chránit. V tomto ohledu si první senát mohl pomoci i kontextuálním výkladem oddílů nařízení chránících slabší smluvní strany, kde jsou sudiště přístupná silnější smluvní straně vypočtena taxativně za použití uvozovacího slova „pouze,“ zatímco fora dostupná pro žalobu podanou smluvní stranou jsou vypočtena bez tohoto omezujícího uvození a tedy, i s ohledem na ostatní faktory, zjevně demonstrativně; jinými slovy bez úmyslu omezit sudiště přístupná slabší smluvní straně v těch situacích, kdy zvláštní ochrany nepožívá (srov. nejen čl. 19 s čl. 20 ve věcech týkajících se pracovní smlouvy, citované výše, ale např. i čl. 16 odst. 1 s čl. 16 odst. 2 ve věcech spotřebitelských smluv). Konečně, byl to ESD sám, kdo svou judikaturou kdysi kreativně vnesl do režimu Bruselské úmluvy omezení počtu sudišť pro zaměstnavatele v případě žalob z pracovní smlouvy v zájmu ochrany zaměstnance, aniž by současně jakkoliv omezil žalobní možnosti posledně jmenovaného (srov. věc 133/81 Ivenel [1982] ECR 1891 nebo 266/85 Shenavai v Kreischer [1987] ECR 239.)

V každém případě zde máme judikát, kde Soud vyložil ustanovení přijatá na ochranu zaměstnance tak, že ve svém důsledku přiznal zvláštní ochranu zaměstnavateli. Ne snad, že by k materiálním důsledkům svého výkladu v rozsudku nepřihlédl, ale nepřišly mu zjevně natolik absurdní, aby se nepodržel své interpretace úzkostně vycházející z textu předpisu. Je to ale opravdu formalismus nebo ne? K cílům nařízení mohl Soud přihlédnout, aniž by musel opouštět pramen práva, na který se tak upnul, neboť onen cíl zmiňuje daný předpis sám, a to v odstavci 13. Jinými slovy, zdroj toho, co je rozumné a správné, nebylo třeba hledat mimo právo. Odst. 13 preambule soudcům říkal, co je správné, jaký výsledek je souladný s právem. Stejně tak mohl provést kontextuální výklad, který zmiňuji výše. Ani ten nemusí být formalistovi cizí, neboť stále je to „argument ukotvený v právu.“ Takže se mi zdá, že ti dobří formalisté, o nichž v jednom ze svých postů mluvil Zdeněk by ke stejnému výkladu jako ESD nedošli. Proto bych tenhle rozsudek měl asi správně zařadit spíše do škatulky bezduchého formalismu, nebo striktního textualismu, kdy jazykový výklad bere vše a např. teleologické argumenty berou za své...

Nerad bych si tady ale hrál na experta přes teorii práva, jímž rozhodně nejsem. Spíše se tímto postem pokouším zjistit, jak my ostatní ty teoretické pojmy chápeme a zda jsou ty naše představy natolik kompatibilní, že když PB na JP řekne, že četl judikát, který byl ukázkou právního formalismu, tak si pod tím XY představí přibližně to samé, co YX. No a třeba tento příspěvek vyvolá debatu, která nám umožní „srovnat si (definiční) hodinky,“ abychom si příště při používání těchto pojmů snáze rozuměli.

Závěrem opět jedna trochu „mimochodní“ poznámka (nějak se mi v červenci sešly):

Vzpomínám si, jak jsme na jaře v semináři International Litigation probírali jeden podobný případ, kdy výsledek byl s ohledem na účel úpravy absurdní, ale (zejména) jazykový výklad daného předpisu k němu vedl. Profesorka Silberman nechala hlasovat, kdo by šel se soudem a kdo s výkladem, který by spíše sledoval cíle úpravy, byť by se to zcela neslučovalo s textem zákona. Všichni Američané, stejně jako většina LL.M. studentů hlasovala pro druhou variantu, ta první získala jen tři hlasy. Moje dánská spolužačka zvedla ruku a s úsměvem prohlásila: „To je sranda, jak nám to pěkně vyšlo, že pro formalistický výklad hlasují zrovna Francouzky a Němec.“ Po hodině se jedna z těch Francouzek zvedla, přišla k naší lavici, koukla se na Dánku a povídá: „Ještě jednou a zabiju tě“:-) No, myslela to samozřejmě z legrace (aspoň myslím;) ).

Proč to ale vlastně vypravuji? Když se podíváte na složení senátu, který rozhodl výše uvedený případ, najdete tam soudce z těchto zemí: Rakousko (předseda senátu a soudce zpravodaj), Itálie, Slovinsko (soudce absolvoval studium ve Francii), Lotyšsko (soudce vystudoval a dlouhou dobu působil v Německu) a Malta. Já vím, nic to neznamená, navíc už zase paušalizuji a přitom to nemám rád, ale stejně - vždycky si vzpomenu na toho Geelhoeda, jak nám vypravoval, jak se ty soudcovské styly dají předvídat podle toho, odkud ti soudci přišli...

Celý příspěvek

Důvody stojící za právním formalismem

Ve druhém díle Osudů dobrého vojáka Švejka „Na frontě“ v kapitole Z Mostu nad Litavou k Sokalu má navrátilec Švejk tuto rozmluvu s nadporučíkem Lukášem:
Až přijdu, tak si to s vámi, Švejku, spravím. Nemůžete se vyjadřovat stručně? Dejte si teď dobrý pozor na to, co vám povídám. Rozumíte jasně, abyste se potom nevymlouval, že to v telefonu chraptělo? Okamžitě, jakmile pověsíte sluchátko...“
Pauza. Nové zvonění, Švejk bere sluchátko a je zasypán spoustou nadávek: „Vy dobytku, uličníku, lotře jeden. Co to děláte, proč přerušujete rozhovor?“
„Vy jste prosím řekl, abych pověsil sluchátko.“
2. díl, Na frontě, Z Mostu nad Litavou k Sokalu
Nejde o nejlepší příklad, protože Švejk tu na prvý pohled dezinterpretoval příkaz, předpokládejme však pro účely tohoto postu, že nadporučíka Lukáše buď skutečně špatně slyšel (a následoval tedy příkaz „doslovně“), nebo jej slyšel dobře a úmyslně jej dezinterpretoval (a tedy příkaz následoval „doslovně“ jej zdánlivě). Nesčetné diskuse literárních kritiků, kdo to byl vlastně Švejk, a proč dělal podobná alotria, lze (volně) srovnat s diskusemi právníků o tom, co je formalismus, jaké má hodnoty, a proč právníci formalisticky argumentují.

Funkce excesivního formalismu
Je vhodné rozlišit formalismus, který používá formalistické argumenty a skutečně vede k formalistickým výsledkům (tedy k výsledkům, k nimž soudce vskutku vedou argumenty více méně formální povahy), a formalismus, který používá formalistickou argumentaci jako zástěrku k výsledku dosaženého způsobem zcela jiným než formalistickým. Tyto dva mody soudcovského uvažování nelze zaměňovat. Zatímco ten druhý lze kritizovat pro nedostatek otevřenosti soudcovské argumentace (viz diskuse o francouzském stylu psaní soudních rozhodnutí, která ovšem, jak upozornil Lasser, opomíjí reálnou pestrost francouzského soudního diskursu), ten první může často dospět k absurdnímu závěru o významu práva v individuální kauze, s opomíjením společenské funkce práva.

Soudce – zdánlivý formalista – si je vědom toho, že formalismus ve skutečnosti nefunguje, navenek však postupuje formalisticky. Například ví, že určitý termín s ohledem na pestrost lidského života nemá v daném kontextu jasný význam, přesto však předstírá, že tento význam jasný je. Nejčastěji tak bude činit proto, aby uspokojil nějaké externí motivy, typicky očekávání účastníků právního diskursu o náležité právní argumentaci. Když dávám studentům číst americké soudní kauzy, jsou šokováni jejich čtivostí a jazykovou svěžestí (a naopak vysíleni čtením rozhodnutí českých). I americký soudní diskurs je nicméně diskursem právním (a více či méně formalizovaným) – liší se nicméně od systému kontinentálního v jednom podstatném znaku – totiž v pojmu práva (pro Američana je pojem práva podstatně širší než pro Němce nebo Čecha, a proto se nezdráhá do rozhodnutí dát i argumenty pro nás zdánlivě neprávní povahy, stejně jako dokonce odlehčit rozhodnutí vtipem – byť i u nás to činí v některých svých posledních rozhodnutích stále častěji též soudce Holländer).

Zdánlivý formalismus budu pro účely tohoto postu považovat za formalismus, byť formalistická rétorika není soudcem internalizována (nejlepší práci aplikované teorie na tuto otázku je vynikající Mitchel de S.-O.-L’E. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press 2004).

Variantou na zdánlivého formalistu je pragmatický formalista. Ve své práci (Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace. Analýza příčin postkomunistické právní krize. C.H. Beck 2005) jsem formuloval hypotézu, že čestní soudci v autoritativním režimu mohou být nuceni rozhodovat striktně na základě zákona (či spíše – s ohledem na nemožnost striktního textualismu - vytvářet dojem, že rozhodují striktně na základě zákona), čímž si zachovají jistou míru nezávislosti na vládnoucí moci. Tyto důvody mohou mít samozřejmě i soudci nečestní, kteří se ale přinejmenším stylem svých rozhodnutí nechtějí příliš s režimem kompromitovat (byť mu jinak svými výroky plně slouží).

Důvodem koncepčně obdobným, ovšem v situaci zcela jiné, může být též neschopnost nebo strach soudce rozhodnout meritum věci, kdy mu formalistické rozhodnutí nabídne snadnou únikovou cestu; vysoce technické a formální rozhodnutí může kauzu uzavřít též před externí kritikou (s předpokladem, že jen málokdo pronikne hradbou formalistických – a tedy zdánlivě zcela objektivních – argumentů).

Například soudce Cepl Jr. mohl své rozhodnutí v kauze Vesecká a spol. vs. Benešová úmyslně napsat vysoce technickým a nesrozumitelným jazykem, mohl jednání uzavřít do (pro laiky) zcela nesrozumitelných procedur, mohl ideálně jednání uzavřít pro televizní kamery atd. Tím by své rozhodnutí do značné míry uzavřel před obecnou laickou i širší právnickou veřejností. Soudce ovšem postupoval v perspektivě středoevropské právní kultury velmi netradičně, když napsal své rozhodnutí svěžím a čtivým stylem, stylem, na kterém si může počíst i poučenější laik. Odvrácenou stranou je ale též to, že jde o styl, který je také mnohem snadněji kritizovatelný a svou neformálností může mnohé laiky až překvapit. Lze říci, že do Ceplova rozhodnutí se tak v podstatě může strefovat i úplný ignorant v oblasti práva imateriální újmy, aniž si však vůbec uvědomí, že podstata rozhodnutí po své právní stránce mu ve skutečnosti zůstala skryta.

Pokud si soudce, který postupuje formalisticky ve složitém případě, není vědom problému formalistického uvažování, je formalistický diskurz internalizován. Takový soudce je skutečným a autentickým formalistou, aplikuje normy v „doslovném“ významu (tedy ve významu, o kterém si soudce myslí, že je význam doslovný), zdráhá se používat normy abstraktní atd. (viz předchozí starší posty na formalismus). Takovýto soudce, na rozdíl od zdánlivého nebo pragmatického formalisty, neodhaluje, co je ve skutečnosti pod rouškou formalistické argumentace právě proto, že si sám není vědom toho, co pod touto rouškou je. Tím se tedy liší 1) od zdánlivého formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou zdánlivého formalismu, protože se domnívá, že takovéto odhalení právní systém zakazuje, ale i 2) od pragmatického formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou pragmatického formalismu proto, že není s ohledem na jeho subjektivní motivaci vhodné toto odhalit.

Diskuse literárních teoretiků nad Haškovým románem je v podstatě o tom, zda Švejk byl pragmatickým formalistou (tedy novodobým geniálním enšpíglem – v našem příkladě uvedeném v úvodu postu tedy úmyslně dezinterpretoval příkaz, kterému porozuměl dobře), či skutečným formalistou, tedy v podstatě idiotem (v našem příkladě špatně slyšel příkaz, a tedy jej splnil „doslova“, byť absurdně). Diskuse (správně) nesměřuje k tomu bodu, zda byl zdánlivým formalistou, protože nelze očekávat, že by systém rakouské armády předpokládal, že se vojáci mají chovat způsobem, který je nastíněn na začátku tohoto postu (tedy plnit příkazy ad absurdum).

Závěr
Každý interpret je a musí být vázán normami, formalistický interpret však přehání rozsah a dopad této závaznosti pro jeho rozhodnutí. Soudce formalista nepřipustí, že mnohé zákonné normy jsou vágní, neurčité, že jejich doslovný význam může být v rozporu s jinými normami nebo třebas mít ve společnosti absurdní konsekvence, nebo že ve skutečnosti má soudce na výběr, kterou normu použije na daný případ atd. Formalistické uvažování prezentuje aplikaci práva jako mechanickou aktivitu v jakkoliv složitém případě (v tom se odráží zákonný pozitivismus, Gesetzespositivismus, tedy taková orientace právníka na zákony, která přehání reálnou možnost zákona předurčit jeho rozhodnutí, a která tím odvádí jeho pozornost od jiných de facto právotvorných fenoménů, např. ekonomiky, etických a morálních systémů atd.).

Označení určité kauzy jako jednoduché nebo složité vyžaduje hodnotovou úvahu a předpokládá určitý relativní doktrinální a judikatorní konsensus. Zda je kauza jednoduchá či složitá, není skryto ve větách paragrafu, ale v reálném aplikačním kontextu, v předchozí judikatuře, v názorech vícero soudců (odtud senátní rozhodování, plenární jednání atd.), v názorech právní doktríny, ale třebas i v obyčejném "selském" rozumu. Pragmatickým se proto jeví postoj soudce vyznávajícího umírněný formalismus. Takový postoj uznává existenci jednoduchých případů, které je nutné rozhodnout formalisticky (jinak právo přestane fungovat), zatímco otevřeně reflektuje širokou sféru uvážení, kterou soudci dávají složité případy. Soudce – umírněný formalista – bude chápat uvážení, které má v těchto případech, jako dveře, které mu otevírá právní systém pro nalezení nejlepší možné odpovědi na správný význam práva v individuální kauze. Soudcovský umírněný formalismus je přitom kompatibilní s ideou jediné správné odpovědi na význam práva. Takový soudce však musí připustit, že 1) jediný možný a přijatelný názor na správný výklad práva ve složité kauze objektivně neexistuje a že 2) je nutno nalézt nejlepší možný (a tedy „jediný správný“) význam práva na základě soudcova nutně subjektivního pohledu na právo a právní systém (to je podstata Dworkinovy koncepce jediné správné odpovědi - viz Law’s Empire, London 1991, str. viii-ix, str. 313-14).

Formalismus nečiní rozdíl mezi složitými a jednoduchými případy, a zachází i se složitými případy tak, jako by snad i ty byly jednoduše řešitelné mechanickým způsobem na základě platných norem. Formalismus je postaven na teorii jednoduchých případů, neboť jen v těchto případech formalismus vskutku alespoň trochu (ale opravdu jen trochu) vypovídá něco o realitě života práva. Tvrdím, že na této koncepci je postaveno též české právní vzdělávání, což prospívá průměrným a podprůměrným studentům, a škodí studentům nadprůměrným.

Celý příspěvek

Formální a materiální argumenty v judikatuře - nabídka práce (zdarma) pro studenty

Společně s mými kolegy z varšavské a budapeštské univerzity plánujeme udělat empirický výzkum podoby argumentace správních soudů v určitých typových kauzách, a to v historicky uzavřené době let 1999-2004. Protože půjde o docela dost velkou práci, shromažďuji k tomu kolektiv tak zhruba 6-10 studentů, kteří by udělali práci v "terénu" (tedy v tištěných sbírkách rozhodnutí správních soudů). Trocha více informací následuje dále.

Smyslem tohoto výzkumu je zjistit, jak v realitě vypadá argumentace správních soudů. Každý, kdo judikáty čte, to samozřejmě přibližně ví, ale neznáme již přesnou statistiku. Smyslem je tedy projít vybraná rozhodnutí a dohledávat, jaké argumenty se v nich vyskytují (ke klasifikaci argumentů bude sloužit tabulka, kde budeme rozlišovat argumenty teleologické povahy, textualismus, komparativní argumenty, argumenty historií vzniku zákona, argumenty evropským právem atd.).

Předmětem výzkumu budou pouze publikované judikáty – předpokládejme u nich, že řeší otázku složitější právní povahy než judikáty nepublikované (exaktní klasifikace hard X easy case ostatně neexistuje, takže řekněme toto bude pragmatická náhrada). Data 1999-2004 jsou zvolena poněkud nešťastně, protože v ČR kolidují s vytvořením NSS, ale můj předpoklad je ten, že to nějak zásadně naší analýzu nepoškodí, protože na počátku činnosti NSS je styl jeho argumentace velmi kontinuitní k právní argumentaci správních soudů na přelomu 20. a 21. století. Zajímavá pak asi bude druhá etapa projektu za roky 2005-2009.

Konečně předmětem výzkumu nebudou všechny kauzy, ale pokusíme se soustředit jen na ty, které se nějak vztahují k ekonomice – vyloučeny jsou tedy např. přestupky nepodnikajících fyzických osob, sociální zabezpečení (i když tady je to samozřejmě sporné, nicméně taková je dohoda v rámci našeho projektu, kterou nejsem s to ovlivnit), a soustředíme se zejména na kauzy daňového práva, soutěžní věci, veřejné zakázky, atd.

Výzkum tedy předpokládá pročíst několik stovek judikátů a u každého z nich vyznačit, jaký druh / druhy argumentů jsou v nich použity. Výsledek pak slibuje poměrně zajímavou komparaci mezi námi, Polskem a Maďarskem, a může být východiskem pro práce teorie práva nebo srovnávacího práva.

Bohužel zatím v rozpočtu nemáme prostředky na peníze pro studenty, ale udělám vše pro to, abychom alespoň něco malého nalezli. V každém případě mohu pro studenty přislíbit alespoň „výlet“ do Varšavy, kde bychom se v roce 2009 měli s Poláky i Maďary sejít a prodiskutovat odlišnosti a podobnosti.

Zájemci mne mohou kontaktovat na mém fakultním emailu, který je k dispozici na stránkách PF UK tady.. Celý příspěvek

Nihil nisi acta…?!

Tahle parafráze rodového hesla bývalých pánů mých předků žijících na schwarzenbergských panstvích hlubockém a třeboňském mne napadla, jakmile na mne ze zpravodajství jukla zpráva, že exekutor Josef Potoček mající od Obvodního soudu pro Prahu 1 požehnání pro exekuci na Správu Pražského Hradu se rozhodl z jejího majetku zaútočit hned na samotný Pražský Hrad a katedrálu svatého Víta (viz např. zde http://aktualne.centrum.cz/domaci/zivot-v-cesku/clanek.phtml?id=523997).

V první vlně jsem se tiše rozzuřil, proč někdo kvůli dluhu v řádu pár set tisíc korun uvalí exekuci zrovna na nejposvátnější stavby v zemi, a hned jsem si začal představovat, jak se ve večerním zpravodajství potkám s klasickým zdůvodněním, že se jedná o „standardní řešení“ (blíže k tomuto spojení zde: http://jinepravo.blogspot.com/2008/02/slovnk-newspeaku-pro-zanajc-politiky.html), a že exekutor nemůže přihlížet k tomu, jaká je povaha dlužníka či nemovitostí, které jsou ve hře, a jakmile se exekuce rozjede, vrhne se na všechny nemovitosti, které jsou na dlužníka psány v katastru nemovitostí, nehledě na jejich povahu (a nedělám si iluze o tom, že skutečné záminky jsou přesně opačné), padni komu padni. Vyjde prostě z toho, co má v podkladech, k čemu je oprávněn soudním posvěcením a jaký majetek najde v katastru nemovitostí…

Hned v druhé vlně jsem si ale řekl, že se dá tato formální a za hranice „spisů“ oficiálně nevidící úvaha sotva vyčítat exekutorovi (ať už si o mnohých jednotlivých vykonavatelích tohoto povolání mohu myslet cokoli, někdo tu práci zkrátka dělat musí, ba musí k tomu být i určitým způsobem osobnostně předurčen), když ani vrchol soustavy obecných soudů v civilních a trestních věcech se často nezmůže na nic lepšího. V tomto druhém sledu se mi totiž vybavilo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2007, sp. zn. 4 Tz 47/2007, ve věci věznění Jana Šimsy, jehož protiústavnost konstatoval teprve nález Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 2268/07 z letošního posledního únorového dne. Tato protiústavnost totiž podle Ústavního soudu za zpravodajství Elišky Wagnerové, předsednictví Jiřího Nykodýma a votantství Stanislava Balíka plynula právě z neschopnosti Nejvyššího soudu vyhlédnout za hranice spisu do reality politické perzekuce v Československu 70. let.

Tímto usnesením Nejvyšší soud zamítl stížnost pro porušení zákona podanou proti rozhodnutí Městského v Brně z roku 1978 (posvěcenému usnesením krajského soudu jako soudu odvolacího tamtéž) ministrem Pospíšilem za souhlasného mručení Nejvyššího státního zastupitelství (!). Přiznávám, že při čtení citací z tohoto zamítavého usnesení Nejvyššího soudu, jsem se musel opakovaně dívat, jestli bylo opravdu vydáno v roce 2007. Nejvyšší soud posuzoval, zda dnešním pohledem obstojí nepodmíněný trest uložený evangelickému faráři (bez státního souhlasu) za to, že když mu coby signatáři Charty 77 příslušníci StB dělali domovní prohlídku, při které se dožadovali dopisu od (tou dobou už díky jednomu z výslechů StB zvěčnělého) profesora Jana Patočky (jazykem Krajského soudu v Brně „jistého Patočky“), udeřil rukou do obličeje a povalil přitom na postel poručíka SNB Batu, který se snažil dostat při strkanici tento dopis od Šimsovy ženy. Přiznávám, že při popisu těchto skutkových okolností se mi vybavovala Masarykova klasická věta, že i přes svou mírumilovnost si dokáže představit situace (a jakou jinou situaci, než to, že se přesila policistů režimu, který dovedl k infarktu mého přítele, přetahuje s mou ženou o dopis od tohoto zemřelého přítele?), kdy by útočníka ubil cihlou, byť ji měl i vyrvat ze zdi. Stejně tak by se nám mohl vynořit i klasický citát, že „z hlediska vyššího principu mravního ani (pozn. bloggera) vražda na tyranu není zločinem." Natož pak facka estébákovi. Nejvyšší soud ovšem asi neusíná ani s Masarykem, ani s Drdou (což je více s podivem), a tak spokojeně konstatoval, že skutkovým zjištěním obsaženým v původním rozsudku nalézacího soudu nelze nic vytknout, a uložení osmiměsíčního trestu za tento „útok na veřejného činitele“ komentoval takto: „Městský soud v Brně na základě skutkových zjištění správně dovodil stupeň nebezpečnosti činu pro společnost a kvalifikoval skutek jako trestný čin útoku na veřejného činitele (…). Obviněný Mgr. Jan Šimsa totiž udeřil poškozeného pěstí do obličeje, útočil tedy pěstí na hlavu poškozeného, a v dalším pokračování v útoku bylo obviněnému zabráněno přítomnými policisty. (…) V posuzovaném případě se tedy nejedná ani o zřejmý nepoměr k stupni nebezpečnosti činu pro společnost ani o zřejmý nepoměr k poměrům pachatele.“

Uf. Ústavní soud rozhodující o ústavní stížnosti Jana Šimsy naštěstí vyhlédl za hranice spisu, pořídil si dokonce publikaci Úřadu dokumentace a vyšetřování zločinů komunismu Českobratrská církev evangelická v agenturním rozpracování StB. Z ní zjistil, že odsouzení Jana Šimsy nebylo ani podle vnitřních dokumentů StB běžným trestem za napadení policisty, nýbrž úspěšným (!) završením akce IDEOLOG zaměřené proti němu již od roku 1973. Sama brněnská StB konstatovala v hodnocení plánu činnosti pro rok 1978, že „k realizaci objektu akce IDEOLOG, faráře a signatáře Charty 77 Jana Šimsy, došlo v roce 1978. Jejím výsledkem bylo Šimsovo odsouzení k odnětí svobody na osm měsíců nepodmíněně.“

Ústavní soud si tedy ke spisu vzal na pomoc i vlastní historickou paměť, vzpomněl si, že to, co se ze spisu může jevit jako útok na veřejného činitele, který jen koná povolenou domovní prohlídku (podle Nejvyššího soudu to bylo asi totéž, jako kdyby se dnešní policista přetahoval při domovní prohlídce s narkomankou o náčiní k vaření pervitinu), bylo z pohledu samotné StB ve skutečnosti jen úspěšným vrcholem mnohaleté cílené řady represe a provokací. Ústavní soud to řekl slovy, která si zaslouží citaci:

„48. (...) Z usnesení odvolacího soudu každý rozumný a nepředpojatý čtenář, který ani nemusí mít právnické vzdělání, pochopí, že pro odvolací soud byla vina stěžovatele vlastně prokázaná již v okamžiku rozhodování o vrácení věci soudu nalézacímu. I v tomto kontextu je třeba hodnotit nové rozhodování nalézacího soudu, které se přizpůsobilo sice přímo nevyslovenému, avšak naprosto zjevnému názoru odvolacího soudu.
49. Nejvyšší soud pochybil, když se spokojil při hodnocení stížností pro porušení zákona napadených rozhodnutí toliko s trestním spisem a vyjádřením státního zástupce a stěžovatele. Z výše uvedených důvodů mu mělo být zřejmé, že věc je třeba objasnit v ještě širším kontextu, který z pochopitelných důvodů není možné hledat toliko v původním trestním spisu. Tímto širším kontextem jsou údaje, které si opatřil Ústavní soud z veřejných zdrojů (viz část III., body 29 – 35). Poznatky z tohoto zdroje doplňují trestní spis v tom smyslu, že vysvětlují ta bílá místa, která v původním trestním řízení důkazně zaplňována nebyla a ani nemohla být, neboť záměry StB nebyly v souladu dokonce ani s tehdy platnými právními předpisy. Z tohoto širšího kontextu plyne, že ve skutečnosti byl hledán jakýkoli důvod pro omezení osobní svobody stěžovatele, za účelem znemožnit mu jeho činnost v rámci ČCE. Tento účel veškerého postupu proti stěžovateli vážně koliduje s principy uvedenými v části IV. a především představoval masivní útok na stěžovatelovu lidskou důstojnost, když stěžovatel, nezastřeně označovaný jako „objekt“ opatření ze strany státní moci (viz bod 35), byl zbaven mimo jiné i vlastní odpovědnosti, neboť bez ohledu na jeho vlastní zavinění se měl stát tak či onak předmětem represe ze strany státní moci, a to pro své svědomí a občanské přesvědčení. Tehdy platná ústava (ústavní zákon č. 100/1960 Sb.) sice výslovně negarantovala lidskou důstojnost jako základní právo, to však neznamená, že tehdejší stát neměl povinnost ji respektovat. Požadavek respektu k lidské důstojnosti totiž pramení ze samotných základů evropské civilizace tak, jak se utvářela od antiky, přes křesťanství a osvícenství až po závěry právě v podobě nutnosti respektu k lidským právům, k nimž došla po trpkých zkušenostech s nacismem. Když Nejvyšší soud stížností pro porušení zákona napadená rozhodnutí nezrušil, pokračoval v zásahu do stěžovatelovy lidské důstojnosti, ač ochranu základních práv mu ukládá čl. 4 Ústavy ČR a lidskou důstojnost jako subjektivní právo dnes již výslovně garantuje čl. 10 Listiny.
50. To vše přesto, že Ústavní soud svými nálezy (viz bod 40) v minulosti opakovaně vybízel Nejvyšší soud ke změněnému přístupu k interpretaci práva. Aplikací zažitých, avšak dnes již ústavně neaprobovatelných formalistních přístupů při posuzování věcí, stejně jako týž přístup k interpretaci práva Nejvyšším soudem, podkopává důvěru veřejnosti ve spravedlivé rozhodování na základě práva (viz bod 38). Tato důvěra je stejně podkopávána i tím, že se Nejvyšší soud doslova schovává za paragrafy procesních předpisů (zde trestní řád), aniž by vyložil svůj skutečný názor a osvětlil svůj postoj k činům, hodnoceným před rokem 1989 jako činy trestné.“

Co dodat? Nebudu polovičatě parafrázovat, jak Ústavní soud vyložil (body 36-45 nálezu) slovy Balzaca, Fullera a dalších podmínky důvěry společnosti v justici. Pouze připomenu, že to, že má být Spravedlnost, jak ji známe ze soch a obrazů, slepá, opravdu jistě neznamená, že má být také nelidská a bez paměti. Škoda, že to v tomhle případě došlo teprve Ústavnímu soudu. Štěstí, že to došlo aspoň jemu…

P.S.: Pikantní drobností tohoto nálezu uveřejněného na stránkách http://www.concourt.cz/scripts/detail.php?id=578 mimochodem je, že jméno stěžovatele, byť fyzické osoby, je uvedeno v plném znění, dokonce ozdobeno akademickým titulem, zatímco soudci sami zůstávají bez titulů, jakoby jen se svým citem pro spravedlnost… Jakoby i české soudy už postupně přicházely na to, že přinejmenším anonymizace všeobecně známých fyzických osob je pouhou formální komedií (obdobně postupoval před pár týdny i Nejvyšší správní soud při uveřejnění rozsudku 2 As 17/2008 o protizákonnosti zákazu shromáždění svolaného do Plzně žalobcem Václavem Burešem - http://www.nssoud.cz/anonym.php?ID=14094), stejně jako anonymizace osob právnických je v drtivé většině případů prostě jen zbytečná….

Celý příspěvek

A zase ten formalismus. (4) Interpretační formalita: úvod

Po letní odmlce se dostávám opět k tématu formalismu. Připomínám jen, že jsem zatím vymezil tři typy formalismu: (1) mandatorní formalitu, podle níž formální argument má díky svému postavení v právu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu"); (2) obsahovou formalitu, která spočívá v jednoznačné preferenci norem jasných před normami dávajícími interpretovi větší úvahu, což vede v legislativní praxi k (2-1) obsesi určitými normami, a ke kazuistické formulaci právních norem; a (3) formalitu institucionální, která při tvorbě a aplikaci práva preferuje jen formální prameny práva, a ignoruje judikaturu, spontánně vytvořenou praxi atp. Asi nejzásadnější problém s formalismem spojený je ten, že prakticky jakákoliv neshoda mezi ohledně jmenovaných typů formalismu lze převést do neshody o (4) interpretační formalitě.

Jak v poznámce o (1) mandatorní formalitě uvedl Tomáš Sobek, pokud „někoho kritizujeme jako formalistu, pak často právě proto, že ve své úvaze odhlédl od nějakých mimoprávních důvodů, přestože BYLY relevantní. A tak se problém formality nakonec ukazuje jako problém vymezení oboru úvahy.” Každý právník je mandatorním formalistou (a pokud není, přestává být právníkem), praktické problémy vznikají při aplikaci mandatorní formality, tedy při vymezení toho, co je právně relevantní (tedy při výkladu normy: mandatorní formalista při aplikaci normy nepochybuje, že tato norma musí mít přednost před tím, co on sám považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní; problém bude, kdy, jak a nakolik při interpretaci normy může interpret vzít v potaz to, co považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní). Problém relevance tedy je jen posunut o řád níže – pokud bychom snad popřeli (1) mandatorní formalitu, stalo by se právo relativně neuzavřenou množinou nejrůznějších standardů, které by ovlivňovaly naše jednání; přidržíme-li se (1) mandatorní formality, je sice právo zdánlivě uzavřenou množinou pravidel, ve skutečnosti se však otevírá ve fázi interpretativní, kdy do interpretace práva zasahuje relativně neuzavřená množina nejrůznějších argumentů.
Jak lze v podstatě každý spor o mandatorní formalitu převést ve spor o formalitu interpretační, ukazuje názorně post Petra Kuhna v reakci na mne (za což mu děkuji, protože jeho post hezky ukázal podstatu sporu o formalismus, který je prvé řadě sporem o (4) interpretační formalitu).

Formalista může stejně tak dost dobře aplikovat normy vysoce obecné vysoce formalistickým způsobem. Například Janem Komárkem zmíněný argument efektivitou (užitečným účinkem) komunitárního práva, který je sice metanormou, který je ale ve skutečnosti Soudním dvorem ES aplikován způsobem blížícím se aplikaci jasné normy (navíc ovšem takové normy, která je „trumfem“ popírajícím jakoukoliv jinou normu nebo argument). Jakkoliv trvám na tom, že formalistická interpretace vysoce neurčité normy nebo principu je z podstaty věci vyloučena, neznamená to, že interpret nemůže takové ustanovení zdánlivě formalisticky interpretovat. Právě takovéto postupy se staly jako nekorektní největším terčem útoků právních realistů. Takový postup zamlčuje hodnotové a obdobné úvahy, které jsou pro tyto typy aplikace práva zcela klíčové, a předstírá zdánlivou dedukci (k té sice dojde, ale za použití hodnotového výběru dílčích subpremis, které z navenek aplikované normy vůbec nevyplývají, které v takové argumentaci zůstanou skryty, a skryt tak zůstane též fakt, že interpret implicite učinil hodnotový výběr). Jakkoliv např. v judikatuře ESD (ale samozřejmě i v judikatuře jiných soudů) občas proběhne i poměření s jinými principy, půjde o poměření povrchní, mechanické, a klíčové argumentační postupy zůstanou zpravidla skryty.
Problém není v tom, že by si toho nebyli právníci vědomi – problém je co s tím, pokud tradice stylu soudcovského odůvodnění postuluje taková rozhodnutí, která neukáží celou komplexnost právní analýzy, a namísto toho předstírají jasnost tam, kde žádná jasnost není.

(4) interpretační formalita je komplexní fenomén, která nelze popsat jednou definicí. Naopak, projevuje se v celé řadě aspektů. Jedním aspektem (4) interpretační formality jsou ustavičné pokusy formalizovat a hierarchizovat metodologii výkladu práva (4-1 formalita metodologií interpretace práva), např. tím, že řekneme, že argument historickým záměrem tvůrce ústavy má přednost před současným významem normy (Scalia v USA nebo v poněkud jiné podobě tradiční kelsenovská dogmatika v Rakousku) nebo třebas rozlišování metod výkladu práva na metody tzv. standardní a tzv. nadstandardní v doktríně naší. V praxi se posléze uváděná dichotomie metod výkladu práva ukazuje jako zcela nevyhovující, stejně jako se ukazuje jako nevyhovující jakýkoliv pokus o vytvoření obecné hierarchie metod výkladu práva. Výklad práva je totiž kontextuální, nelze jej jakkoliv naprogramovat, a jediné, co je v tomto aspektu jisté, je tak jen to, že jazyková metoda výkladu práva je, slovy Ústavního soudu ČR, „prvotním přiblížením se“ k významu interpretovaného ustanovení. Doktrína může tuto nejistotu maximálně snížit, a argumentaci strukturovat, nikoliv ale eliminovat výběr, který každý interpret z podstaty věci má.
Tento typ formalismus je poznamenán též snahou o metodologickou čistotu interpretace psaného práva (4-2 metodologický purismus). Usiluje proto o akceptaci jen takových metod, které s textem více (metoda jazyková a systematická) či méně (metoda historická, jsou-li argumenty v ní používané někde jasně zachyceny) bezprostředně souvisí (lexikální koncepce interpretace právního předpisu). Je poněkud humorné, že tento typ formalismu obvykle připouští jako metodologicky čistou i tzv. metodu logickou, jakkoliv tato nemá, jak přesvědčivě ukázal ve svých článcích v Právníku T. Sobek, s logikou nic společného. Naproti tomu je ze zorného spektra vylučována metoda teleologická, a stejně tak argumenty „neprávem“ (typicky srovnávací metoda), neboť tyto metody nemají k textu předpisu žádný přímý vztah. Otevřené používání úvah teleologických a obdobných, které se zabývají účelem a smyslem normy, právněpolitickými důvody, pro které byla norma přijata, jejími společenskými a ekonomickými funkcemi, aplikace nepsaných principů, ale též úvahy o ústavnosti norem, lze proto označit jako úvahy neformalistické.
4-1 a 4-2 se samozřejmě nevyčerpávají jen při interpretaci právních norem. Podobné formalistické nebo neformalistické konstrukce lze uplatňovat na řadu právních pojmů, když utváříme formální vs. materiální pojetí nějakého právního pojmu, viz např. kontroverzní judikatura NSS definující co je opatřením obecné povahy ve smyslu § 101a násl. s.ř.s., které může ale nemusí zahrnout územní plán a jeho změnu (v závislosti podle toho, zda zvolíme formální či materiální koncepci opatření obecné povahy).
Pro interpretační formalitu je typická i 4-3 dichotomická povaha právní argumentace, která předpokládá, že vše je buď pro právní diskurs (zcela) relevantní nebo (zcela) irelevantní, tertium non datur. Judikatura je tak buď závazná, nebo zcela nezávazná, a tedy irelevantní; obyčej je buď pramenem práva zcela ekvivalentním se zákonem (ideální představa obyčeje v českém soukromém právu do roku 1811), nebo pramenem práva není vůbec, a proto je v právním diskursu spontánně se vytvářející zvyklost irelevantní. Dichotomickou povahu má také v českém soukromém právu dominantní koncepce absolutní neplatnosti právního úkonu, která vyjadřuje ve skutečnosti formalistické koncepce 19. století.
Právo přitom není vůbec dichotomické, a ve skutečnosti jsou argumenty používané při interpretaci více či méně relevantní (a některé jsou samozřejmě zcela irelevantní).
Zatím beztak dlouhý post končím. Bude pokračovat dalším dílem zanedlouho, a na scéně se konečně objeví i Švejk. Celý příspěvek

Formalismus v právu, část III: (2) obsahová formalita a (3) institucionální formalita

Formalistické myšlení preferuje při aplikaci práva užívání určitých (konkrétních) norem na úkor norem neurčitých (abstraktních). O tomto druhu formalismu hovořím jako o (2) obsahové formalitě, nebo snad ještě lépe řečeno (o její extrémní formě) jako o (2-1) obsesi určitými normami.

Normám neurčitým se skutečný formalista vyhýbá jako čert kříži, což činí právě s vědomím toho, že formalistické uvažování preferuje formalistickou interpretaci, přičemž konkrétní pojmy jakž takž formalističtějším způsobem interpretovat lze (ve skutečnosti i to je problematické, viz další – připravovaný - post, (4) interpretační formalita). Naopak pojmy jako „dobré mravy“, „zásady poctivého obchodního styku“, nebo třebas „případy zvláštního zřetele hodné“ nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky. Příkladem je nevyužití ust. § 3 odst. 1 obč. zák. jako plnohodnotné právní normy, což byla až do zcela nedávné doby jednoznačně převažující soudní praxe.
V legislativní praxi se (2-1) obsese určitými normami projevuje kasuistickou formulací zákonných norem. I proto jsou naše zákony tak zoufale dlouhé a málo přehledné. Například nikoliv malá část novel obchodního zákoníku byla v tomto smyslu zbytečná, protože pouze detailně rozváděla ta právní řešení, která beztak i z dřívějších obecnějších norem již dovodila (nebo by asi byla dovodila) soudní praxe. (2-1) obsese určitými normami tak nechápe judikaturu (ani obchodní či třebas ústavní praxi) jako svého druhu „navázání“ na obecný normativní text zákona, ale naopak se snaží všechno vyřešit na úrovni zákona.
V českém prostoru uvedená (2-1) obsese určitými normami vychází z právního myšlení reálného socialismu a jeho teze velmi omezeného dopadu obecných klauzulí velkých kodexů. V 70. či 80. letech totiž hrály právní principy (a to i principy v zákonech sepsané) a abstraktní klauzule při aplikaci práva zcela podřadnou roli. Obecné klauzule socialistických kodexů, na rozdíl od obecných klauzulí „buržoazních“ kodexů, neměly za úkol vytvářet „duální právo“, což z praktického hlediska znamenalo, že normativní význam obecných klauzulí socialistických kodexů pro aplikační praxi se blížil nule. Socialistické obecné klauzule neměly za cíl navádět soudce rozhodovat proti liteře zákona, tedy například rozhodnout, že námitka promlčení může být v rozporu s dobrými mravy. Měly spíše propagandistický účinek, naznačující obecnou povahu kodexu, která ovšem byla odkryta konkrétnějším způsobem v podrobných zákonných ustanoveních. Podle Gyuly Eörsiho byly obecné klauzule „majáky celého právního systému“, které se nedostávaly „do rozporu s jednotlivými konkrétnějšími normami.“ (Comparative Civil (Private) Law , str. 481). K tomu blíže kapitola třetí mé knihy o aplikaci práva v době komunismu a postkomunismu.
(2-1) obsese určitými normami je v českém právu stále velmi přítomná. Kdo si otevře Pallandtův komentář k BGB a zadívá se na judikaturu k obecným normám typu dobrých mravů, vidí nesrovnatelný rozdíl se stále velmi chudičkou judikaturou českou.
V samotném základu kontinentálního práva stojí (3) institucionální formalita. (3) institucionální formalitou rozumím dogmatické pojetí pramene práva, kdy jsou všeobecně reflektovány pouze tzv. formální prameny práva. Např. V. Knapp pramen práva ve smyslu formálním charakterizuje jako „dostatečný a zároveň nutný důvod existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“ (Teorie práva, Praha 1995, str. 129). Pod takto definovaný pramen domácího práva obvykle vztahujeme právní předpis (ať již vytvořený domácím zákonodárcem nebo jiným k tomu kompetentním normotvůrcem, např. komunitárními orgány EU) nebo mezinárodní smlouvu. Západní kontinentální právní myšlení však nemá problém ani s tím, že by formálním pramenem práva mohl být právní obyčej, působící praeter legem, event. dokonce contra legem, případně obecný právní princip (i když význam těchto pramenů je samozřejmě jen subsidiární).
Problém (3) institucionální formality nespočívá v samotné koncepci formálního pramene práva. Z analytického hlediska je jistě důležité identifikovat zdroje právních norem působící v právním systému jako formální pramen práva, z čehož plyne mj. jejich autonomní povaha a nezávislost na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (a také jejich různě pojímaná (1) mandatorní formalita, která se u právních předpisů a jen ve vzájemném vztahu právních předpisů projevuje ve specifické podobě jako právní síla).
Význam (3) institucionální formality nelze přeceňovat proto, že
(1) zákonné normy odkazují a vyzývají k aplikaci jiných normativních systémů (dobré mravy, zásady poctivého obchodního styku). Spolkový ústavní soud tyto odkazy konstitucionalizuje a hovoří v tomto smyslu o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”, čímž dostávají původem neprávní normy právní kvalitu, přestávají být tedy normami neprávního systému, a zachází se s nimi proto jako s normami systému právního (vysvětlit tento fenomén usiluje též systémová teorie v podobě koncepce autopoiesis, tedy sebereferenčního systému práva: soustavným procesem interakce práva s dalšími sociálními systémy se v jednotlivých případech, při využití kognitivní otevřenosti práva, neustále přetváří obsah práva metodami a způsobem právem předvídaným,
(2) zákonné normy delegují dotvoření právní normy na adresáty normy, a to buď přímo (např. obchodní zvyklosti), nebo nepřímo (např. co je „v místě obvyklé“ nebo kdy je plnění realizováno „bez zbytečného odkladu“ nelze dovodit úplným ignorováním „law in action“, tedy spontánně se vytvářejícího řádu)
(3) neexistuje žádná jasná linie mezi interpretací práva a jeho tvorbou, přičemž na interpretaci i poměrně jasných norem se mohou podílet neinstitucionální argumenty – srov. problémy spojené s (4) interpretační formalitou. Jak si povšiml Hans Kelsen, právo se chová obdobně jako mýtický král Mídas – stejně jako čehokoliv se onen král dotkl, se proměnilo ve zlato, tak cokoliv je obsaženo v právní argumentaci, získává charakter právního argumentu (tím vlastně Kelsen předznamenal systémovou teorii - srov. poznámku o autopoiesis shora). Tento postřeh problematizuje i význam (1) mandatorní formality, protože mandatorní formalita se ex definitione může uplatnit teprve v okamžiku, kdy je norma obsažená ve formálním pramenu práva interpretována. V tomto smyslu nutno poznamenat, že (1) mandatorní formalita tedy nevylučuje ani nevyžaduje (4) interpretační formalitu (viz níže).
Problémem je, že tradiční kontinentální právní věda nevěnuje dostatečnou pozornost těm zdrojům, které nesplňují znaky formálního pramene práva, tedy nepůsobí v právním systému autonomně (nejsou, slovy definice V. Knappa, „dostatečným a zároveň nutným důvodem existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“), přesto však ovlivňují aplikaci práva, event. v individuálním případě aplikaci práva neovlivňují, z hlediska koherence a struktury právního diskursu je však racionální, že by aplikaci práva ovlivňovat měly (např. judikatura nebo v jiné kvalitě právní věda). Například judikatura sice nemá autonomní povahu a není nezávislá na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (to platí jak o kontinentálním systému, tak, přinejmenším teoreticky - což bude pro našince překvapivé - i o systému common law), normativně však v právním systému působí a působit má. Celý příspěvek

Formalismus v právu II. (1) Mandatorní formalita

Formalismus má v právní literatuře nespočet významů. V nejobecnějším pojetí se formalismus vztahuje k důležitým kvalitám právního systému, které jej odlišují od většiny jiných sociálních systémů stejně jako od (některých) právních systémů předmoderních, tedy zejména obecnost, autonomie, veřejnost a pozitivita. Všichni bez rozdílu jsme v tomto smyslu formalisty.
Ve fiktivním systému založeném na extrémním antiformalismu nehrají obecná pravidla žádnou roli, protože soudce vše rozhoduje s ohledem na nějakou hodnotovou koncepci správného (ať již spravedlivého, efektivního atp.). Naopak ve fiktivním systému extrémního formalismu jsou všechna řešení odvoditelná z obecných norem na základě mechanické (resp. formální) argumentace.
Systém extrémního antiformalismu je představitelný a teoreticky (ale nikoliv prakticky)realizovatelný, vede však k totální právní nejistotě (srov. improvizace Krále Rexe v Lonu Fullerovi a jeho Morálce práva). Systém extrémního formalismu naopak zásadně není realizovatelný.
Co tvoří elementy formalismu? Volně inspirován Summersem a Attiyahem v jejich Form and Substance in Anglo-American Law , se pokusím v následujících postech rozebrat jednotlivé prvky formalismu.
(1) Mandatornost formálního argumentu
Znamená, že formální argument má díky svému postavení právního argumentu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu", ale v úvahách o tom, co je správné, efektivní, rozumné, spravedlivé, etické atd.). Mandatornost argumentu jako znak formalismu není založena na principu „buď-anebo“, ale je součástí odstupňovaného kontinua (tedy některé formální argumenty neustoupí materiálnímu argumentu téměř nikdy, některé jiné častěji, některé další ještě častěji - je to dáno formulací, silou, povahou a významem formálních argumentů v právním řádu).
Příklad. Na law and econ blogu vzbudilo velkou pozornost rozhodnutí NSS, které se vyjádřilo k tomu, že stanovení poplatku za prodloužení studia je rozhodnutím přezkoumatelným ve správním soudnictví. Tam analyzované rozhodnutí nebylo ovšem zdaleka tak podstatné, podstatné bylo rozhodnutí jiné, a to rozsudek NSS 2 As 50/2004-64 (č. 907/2006 Sb NSS), ve kterém NSS zaujal tento právní názor:
V předmětné věci je třeba v prvé řadě posoudit, zda úkon žalovaného [Univerzity Karlovy] označený jako „Vyrozumění o vzniku povinnosti platby poplatku spojeného se studiem“ je rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. způsobilým přezkumu soudem ve správním soudnictví. […]
Podle § 4 odst. 1 písm. a) s. ř. s. soudy ve správním soudnictví rozhodují o žalobách proti rozhodnutím vydaným v oblasti veřejné správy orgánem moci výkonné, orgánem územního samosprávného celku, jakož i fyzickou nebo právnickou osobou nebo jiným orgánem, pokud jim bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech v oblasti veřejné správy (dále jen „správní orgán“).
Podle § 65 odst. 1 s. ř. s. kdo tvrdí, že byl na svých právech zkrácen přímo nebo v důsledku porušení svých práv v předcházejícím řízení úkonem správního orgánu, jímž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva nebo povinnosti (dále jen „rozhodnutí“), může se žalobou domáhat zrušení takového rozhodnutí, popřípadě vyslovení jeho nicotnosti, nestanoví li tento nebo zvláštní zákon jinak.
O rozhodnutí v oboru veřejné správy jde tam, kde je pro druhou stranu právního vztahu autoritativně, mocensky („vrchnostensky“) určováno co je právem a co povinností a přičemž účastníci takového vztahu nemají v tomto vztahu rovné postavení.
Podle § 2 odst. 2 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), vysoká škola je právnickou osobou.
Podle § 6 odst. 1 písm. e) téhož zákona do samostatné působnosti veřejné školy patří rozhodování o právech a povinnostech studentů.
Podle § 58 odst. 3 tohoto zákona (ve znění účinném v době vydání úkonu napadeného žalobou) studuje li student déle, než je standardní doba studia zvětšená o jeden rok v bakalářském nebo magisterském studijním programu, stanoví mu veřejná vysoká škola poplatek za studium, který činí za každý další započatý měsíc studia nejméně jednu čtvrtinu základu; do doby studia se započte též doba předchozího studia v bakalářských a magisterských studijních programech, které nebylo řádně ukončeno podle § 45 odst. 3 nebo § 46 odst. 3.
V daném případě v žalobou napadeném „Vyrozumění o vzniku povinnosti platby poplatku spojeného se studiem“ je s výslovným odkazem na § 58 zákona č. 111/1998 Sb. a statut Univerzity Karlovy v Praze uvedeno, že žalobci se stanoví poplatek za studium delší než je standardní doba zvětšená o jeden rok s vymezením výše tohoto poplatku, vzniku povinnosti hradit tento poplatek a termínu splatnosti. Jedná se tedy o individuální správní akt, kterým žalovaná, jakožto právnická osoba, které bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech fyzických osob, rozhodla o povinnosti stěžovatele. Na tom, že se jedná o rozhodnutí ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. nic nemění, že toto rozhodnutí nemá všechny náležitosti obvyklé u rozhodnutí vydaných podle zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků či správního řádu. Ostatně tyto procesní předpisy se na tato rozhodnutí nevztahují (§ 58 odst. 5 a § 68 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb.). Protože proti tomuto rozhodnutí nebyly přípustné řádné opravné prostředky [viz § 68 písm. a) s. ř. s.], začala stěžovateli běžet lhůta dle § 72 odst. 1 s. ř. s. od oznámení tohoto rozhodnutí doručením jeho písemného vyhotovení.

Rozhodnutí je napsáno formalisticky, znamená to však, že je proto špatné? V žádném případě, pokud vezmeme v potaz shora uvedenou mandatorní formalitu, tedy mandatornost formálního argumentu. V daném případě prostě NSS jinak opravdu rozhodnout nemohl! Těžko mohl vycházet z úvah, které mu nabízí Petr Kuhn, tedy že v
srdci [vzdělávání] neleží žádné státní milosrdenství díky kterému mohou být naše hlavy naplněny vědomostmi ale dobrovolná směna těch kdo o vědomosti usilují a těch kdo je poskytují. To, že většina českých vysokých škol se takto nemůže chovat je neuspokojivá (a věřím, že přechodná) skutečnost, která odsuzuje většinu českých studentů (zejména společenských oborů) k nevratnému promrhání cenného životního období při memorování nesmyslů. Jinými slovy, jádro poskytování vysokoškolského vzdělávání je soukromoprávní povahy a nic na tom nemění tlustý zatuchlý závoj stávajícíh domácích poměrů, které vytváří iluzi jakéhosi státního milosrdenství, když nás na vysoké škole nechají studovat. Věc zkrátka nepatří do rozhodování soudů ve správním soudnictví.

Hodnotově se s Petrem Kuhnem v zásadě shoduji (prosím tedy diskutéry, aby mne v tomto nepřesvědčovali). Nicméně zde je právní úprava natolik jasná, že prostě z této věci soukromoprávní spor neudělám, ať budu dělat, co budu dělat. Několik banálností: Univerzita Karlova je veřejnoprávní korporace, poskytování vzdělávání je upraveno zákonem veřejnoprávní povahy, studenti ve vztahu k univerzitě nemají rovné postavení (ta může jednostranně rozhodovat o jejich právech a povinnostech – viz NSS citované zákony). Vše zákon, vše zcela jednoznačné (neříkám, že správné). Pokud toto odmítnu, a budu při aplikaci práva postupovat na základě argumentů směřujících ke zvýšení efektivity VŠ vzdělávání, přestávám být vázán normami, začínám právo přetvářet, přesouvám z nezbytnosti formální právní systém k extrémnímu antiformalismu, tady založenému na pravidlu poznání (rule of recognition) “jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje neoliberálnímu pojetí společnosti” – a to jak známo ani u nás, ani v common law takovýmto způsobem nejde.

Mnou uvedený příklad rozhodnutí NSS je triviální. V jiných případech může být problematické, zda nad argumentem formální povahy může převážit argument povahy materiální. Například donedávna (přesně do konce 90. let) nikoho nenapadlo, že by námitce promlčení bylo možno čelit námitkou výkonu práva v rozporu s dobrými mravy. Dnes je to již (podle mne správně) pravděpodobně nepochybné, byť jak to bude přesně aplikováno, zůstává zatím otázkou.Nicméně v tomto případě jde o střet dvou ustanovení jednoho zákona (ustanovení o promlčení a ustanovení § 3 odst. 1 obč.zák.), tedy dvou formálních argumentů, byť u jednoho lze hovořit o vysoké míře obsahové formality, zatímco u druhého (dobré mravy) o minimální míře obsahové formality (Spolkový ústavní soud hovoří o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”). O obsahové formalitě ale zase někdy později.

Mnohem složitější bude situace střetu standardu nadaného mandatorní formalitou a standardu zcela extralegálního, u něhož je míra formality minimální, resp. nulová (pak lze hovořit o standardu čistě materiálním – čistě materiální jsou například argumenty Petra Kuhna podané shora). Obecně se k otázce možnosti prolomení mandatorní formality vyjádřil Ústavní soud zhruba tak, že hovoří o zákazu svévolného rozhodování (nález III. ÚS 321/03, Sb. n. u., sv. 33, str. 371, 374-375), event. o zákazu rozhodování, které je extrémním rozporu s principy spravedlnosti (nález III. ÚS 224/98, Sb.n.u. sv. 15, str. 17 násl.). Je jasné, že možnost prolomení mandatorní formality v takovýchto případech bude zcela výjimečná, a bude dána předvěděním a představami právní komunity o tom, co je „v extrémním rozporu s principy spravedlnosti”, resp. co je “svévolné”.

Nicméně pro právo jsou určující i jiné druhy formality, o kterých budu hovořit zase někdy jindy. Jejich interakce pak dává výraz celkové podobě více či méně formálního právního systému. Teprve uchopíme-li tyto interakce v jejich komplexu, zjistíme míru formalismu právního systému. I proto má smysl o formalismu hovořit, protože pak třeba zjistíme, jak to učinili Summers a Attiyah v uvedené knize, že - co se týče srovnávání na základě míry formalismu - má systém Velké Británie blíže právu kontinentálnímu než právu USA. Celková míra formalismu právního systému v Evropě i v USA se podstatně zvětšila v průběhu 19. století a v průběhu 20. století se naopak začala zásadně zmenšovat. Celý příspěvek

Formalismus: co to je, kdy to je, má/nemá to být? Nebo je to nadávka? Nebo je to Josef Švejk? Část I.

Následující posty jsou inspirovány četbou disertační práce Tomáše Sobka a některých jeho komentářů, které na tomto blogu měl. Tomáš rozebírá pojem formalismu, a říká, že 1) každý jím rozumí něco jiného, a že 2) v běžném právním diskursu označení někoho za formalistu nahrazuje označení oné osoby za idiota. S první tezí samozřejmě souhlasím, s druhou tezí však rozhodně nesouhlasím.
Pokud někoho označím za formalistu, často to činím s úctou a velkým uznáním. Třeba v pátek při kavárenské diskusi jsme se shodli s Janem Komárkem, že takového Freda Schauera označíme za formalistu, aniž bychom tím mínili cokoliv negativního nebo pejorativního. V naších lukách je takovým ceněným formalistou třeba Vladimír Mikule (a jistě bych mohl jmenovat řadu dalších). Zkusme si tedy zodpovědět otázky uvedené v nadpisu.
(1) Co to je?
Formalismus a formálnost práva je fenomén a priori neutrální či dokonce pozitivní. Formalizace práva a oddělení práva od „nepráva“ je velkým výdobytkem moderní společnosti 18. a 19. století. Podle Maxe Webera právní formalismus je výdobytkem transformace feudální společnosti ve společnost liberálního kapitalismu.
(Nikdy nenaplněná) představa soudce-subsumpčního automatu, jehož ústy promlouvá zákon, nebyla pro 19. století nijak negativní, ba právě naopak. Reakce na právní chaos a partikularismus feudalismu (nebo vznešeně řečeno – multicentrické pojetí práva, kde neexistoval jednoznačný suverén a jednoznačné mocenské centrum, ale například v prostředí Svaté říše římské překrývání řady na sobě méně či více závislých autorit) učinila v 19. století formalistické ideje zákonného pozitivismu a vázané ideologie aplikace práva velmi přitažlivými. Šlo o záruky právním systémem uznané svobody a autonomie individua. Podle Webera
Právní formalismus umožňuje, aby právní systém operoval jako technicky racionální stroj. Tím je jednotlivcům a skupinám uvnitř právního systému garantována relativně maximální míra svobody, a podstatně jim zvyšuje možnosti předvídat právní následky jejich jednání. Procedury se stávají specifickým typem pacifikovaného souboje, vázaného stanovenými a neporušitelnými "pravidly hry". (Max Rheinstein (ed.), Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge 1969, str. 226-7).

Soudcovské rozhodování je ze své podstaty vysoce formalizovaná aktivita, a je samozřejmě dobře, že tomu tak je. Alternativou by bylo ničím neomezené rozhodování soudců – filozofů. Pokud jsme např. na tomto blogu hovořili o disentu soudce Balíka v kauze Eurozatykače, ti z nás, co jej kritizovali, implicite vycházeli z toho, že Balík zcela vykročil z hranic toho, co chápeme jako být „vázán normami“. Být vázán normami / pravidly („rule-bounded“ ve smyslu Freda Schauera) je ale pro nás ta nejbytostnější představa toho, co znamená být právník. Pokud se přestaneme cítit vázáni normami, přestáváme být právníky, a stáváme se (ve Weberovském slova smyslu) soudcem-kádím, který pod palmou ničím neomezován rozděluje spravedlnost podle vlastních úvah (mimochodem, i soudci islámského práva - kádí – byli ve skutečnosti normami vázáni, a Weber je tak trošku ve svých pracích tak trochu karikoval). Spor mezi právníky může být o tom, jak daleko jsme vázáni normami (nota bene normami ústavními), nicméně i ta nejobecnější a nejabstraktnější norma nás nějakým způsobem váže, svazuje, omezuje, tedy vylučuje některá rozhodnutí jako rozhodnutí právní.
Co je považováno za „formalismus“ a „formalistické“ je tedy v tomto smyslu velmi diskutabilní a nálepka formalismu může označovat mnoho různorodých právnických úvah a rozhodnutí (jako formalistu můžeme označit prakticky kohokoliv). Spoluzakladatel Kritických právních studií R.M. Unger ostatně velmi trefně poznamenává, že právní formalismus je tím nejvíce diskutovaným tématem v dějinách moderního západního práva. „Právo není nikdy zcela formalistické, stejně jako na druhou stranu formalismus nemůže nikdy z práva zcela zmizet“ (Law in Modern Society, str. 203 a str. 205).
Na druhou stranu to neznamená, že formalismus je bezcennou nálepkou, která by neměla být v právu vůbec používána. V druhé části (která přijde brzy, už jí mám v hlavě) se proto pokusím o analýzu pojmu formalismus, a to na příkladech z judikatury ÚS, NS a zejména NSS, a také aktivit dobrého vojáka Švejka. Ukážu, že formalismus či anti-formalismus lze chápat jen ve smyslu Weberovských ideálních typů, ke kterým se můžeme v kontinuu mezi oběma póly přibližovat. Nikdo z nás ale není úplný formalista či anti-formalista. Celý příspěvek