neděle 17. června 2007

Formalismus v právu, část III: (2) obsahová formalita a (3) institucionální formalita

Formalistické myšlení preferuje při aplikaci práva užívání určitých (konkrétních) norem na úkor norem neurčitých (abstraktních). O tomto druhu formalismu hovořím jako o (2) obsahové formalitě, nebo snad ještě lépe řečeno (o její extrémní formě) jako o (2-1) obsesi určitými normami.

Normám neurčitým se skutečný formalista vyhýbá jako čert kříži, což činí právě s vědomím toho, že formalistické uvažování preferuje formalistickou interpretaci, přičemž konkrétní pojmy jakž takž formalističtějším způsobem interpretovat lze (ve skutečnosti i to je problematické, viz další – připravovaný - post, (4) interpretační formalita). Naopak pojmy jako „dobré mravy“, „zásady poctivého obchodního styku“, nebo třebas „případy zvláštního zřetele hodné“ nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky. Příkladem je nevyužití ust. § 3 odst. 1 obč. zák. jako plnohodnotné právní normy, což byla až do zcela nedávné doby jednoznačně převažující soudní praxe.
V legislativní praxi se (2-1) obsese určitými normami projevuje kasuistickou formulací zákonných norem. I proto jsou naše zákony tak zoufale dlouhé a málo přehledné. Například nikoliv malá část novel obchodního zákoníku byla v tomto smyslu zbytečná, protože pouze detailně rozváděla ta právní řešení, která beztak i z dřívějších obecnějších norem již dovodila (nebo by asi byla dovodila) soudní praxe. (2-1) obsese určitými normami tak nechápe judikaturu (ani obchodní či třebas ústavní praxi) jako svého druhu „navázání“ na obecný normativní text zákona, ale naopak se snaží všechno vyřešit na úrovni zákona.
V českém prostoru uvedená (2-1) obsese určitými normami vychází z právního myšlení reálného socialismu a jeho teze velmi omezeného dopadu obecných klauzulí velkých kodexů. V 70. či 80. letech totiž hrály právní principy (a to i principy v zákonech sepsané) a abstraktní klauzule při aplikaci práva zcela podřadnou roli. Obecné klauzule socialistických kodexů, na rozdíl od obecných klauzulí „buržoazních“ kodexů, neměly za úkol vytvářet „duální právo“, což z praktického hlediska znamenalo, že normativní význam obecných klauzulí socialistických kodexů pro aplikační praxi se blížil nule. Socialistické obecné klauzule neměly za cíl navádět soudce rozhodovat proti liteře zákona, tedy například rozhodnout, že námitka promlčení může být v rozporu s dobrými mravy. Měly spíše propagandistický účinek, naznačující obecnou povahu kodexu, která ovšem byla odkryta konkrétnějším způsobem v podrobných zákonných ustanoveních. Podle Gyuly Eörsiho byly obecné klauzule „majáky celého právního systému“, které se nedostávaly „do rozporu s jednotlivými konkrétnějšími normami.“ (Comparative Civil (Private) Law , str. 481). K tomu blíže kapitola třetí mé knihy o aplikaci práva v době komunismu a postkomunismu.
(2-1) obsese určitými normami je v českém právu stále velmi přítomná. Kdo si otevře Pallandtův komentář k BGB a zadívá se na judikaturu k obecným normám typu dobrých mravů, vidí nesrovnatelný rozdíl se stále velmi chudičkou judikaturou českou.
V samotném základu kontinentálního práva stojí (3) institucionální formalita. (3) institucionální formalitou rozumím dogmatické pojetí pramene práva, kdy jsou všeobecně reflektovány pouze tzv. formální prameny práva. Např. V. Knapp pramen práva ve smyslu formálním charakterizuje jako „dostatečný a zároveň nutný důvod existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“ (Teorie práva, Praha 1995, str. 129). Pod takto definovaný pramen domácího práva obvykle vztahujeme právní předpis (ať již vytvořený domácím zákonodárcem nebo jiným k tomu kompetentním normotvůrcem, např. komunitárními orgány EU) nebo mezinárodní smlouvu. Západní kontinentální právní myšlení však nemá problém ani s tím, že by formálním pramenem práva mohl být právní obyčej, působící praeter legem, event. dokonce contra legem, případně obecný právní princip (i když význam těchto pramenů je samozřejmě jen subsidiární).
Problém (3) institucionální formality nespočívá v samotné koncepci formálního pramene práva. Z analytického hlediska je jistě důležité identifikovat zdroje právních norem působící v právním systému jako formální pramen práva, z čehož plyne mj. jejich autonomní povaha a nezávislost na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (a také jejich různě pojímaná (1) mandatorní formalita, která se u právních předpisů a jen ve vzájemném vztahu právních předpisů projevuje ve specifické podobě jako právní síla).
Význam (3) institucionální formality nelze přeceňovat proto, že
(1) zákonné normy odkazují a vyzývají k aplikaci jiných normativních systémů (dobré mravy, zásady poctivého obchodního styku). Spolkový ústavní soud tyto odkazy konstitucionalizuje a hovoří v tomto smyslu o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”, čímž dostávají původem neprávní normy právní kvalitu, přestávají být tedy normami neprávního systému, a zachází se s nimi proto jako s normami systému právního (vysvětlit tento fenomén usiluje též systémová teorie v podobě koncepce autopoiesis, tedy sebereferenčního systému práva: soustavným procesem interakce práva s dalšími sociálními systémy se v jednotlivých případech, při využití kognitivní otevřenosti práva, neustále přetváří obsah práva metodami a způsobem právem předvídaným,
(2) zákonné normy delegují dotvoření právní normy na adresáty normy, a to buď přímo (např. obchodní zvyklosti), nebo nepřímo (např. co je „v místě obvyklé“ nebo kdy je plnění realizováno „bez zbytečného odkladu“ nelze dovodit úplným ignorováním „law in action“, tedy spontánně se vytvářejícího řádu)
(3) neexistuje žádná jasná linie mezi interpretací práva a jeho tvorbou, přičemž na interpretaci i poměrně jasných norem se mohou podílet neinstitucionální argumenty – srov. problémy spojené s (4) interpretační formalitou. Jak si povšiml Hans Kelsen, právo se chová obdobně jako mýtický král Mídas – stejně jako čehokoliv se onen král dotkl, se proměnilo ve zlato, tak cokoliv je obsaženo v právní argumentaci, získává charakter právního argumentu (tím vlastně Kelsen předznamenal systémovou teorii - srov. poznámku o autopoiesis shora). Tento postřeh problematizuje i význam (1) mandatorní formality, protože mandatorní formalita se ex definitione může uplatnit teprve v okamžiku, kdy je norma obsažená ve formálním pramenu práva interpretována. V tomto smyslu nutno poznamenat, že (1) mandatorní formalita tedy nevylučuje ani nevyžaduje (4) interpretační formalitu (viz níže).

Problémem je, že tradiční kontinentální právní věda nevěnuje dostatečnou pozornost těm zdrojům, které nesplňují znaky formálního pramene práva, tedy nepůsobí v právním systému autonomně (nejsou, slovy definice V. Knappa, „dostatečným a zároveň nutným důvodem existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“), přesto však ovlivňují aplikaci práva, event. v individuálním případě aplikaci práva neovlivňují, z hlediska koherence a struktury právního diskursu je však racionální, že by aplikaci práva ovlivňovat měly (např. judikatura nebo v jiné kvalitě právní věda). Například judikatura sice nemá autonomní povahu a není nezávislá na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (to platí jak o kontinentálním systému, tak, přinejmenším teoreticky - což bude pro našince překvapivé - i o systému common law), normativně však v právním systému působí a působit má.

54 komentářů:

Tomáš Sobek řekl(a)...

Jen dvě okrajové poznámky.
A) Je třeba rozlišovat dvě diference:
1) konkrétní vs. abstraktní
2) určité vs. neurčité
Rozhodně neplatí, že čím abstraktnější pojem tím méně určitý. Vždyť nejvíce abstraktní jsou pojmy logiky a matematiky!
B) Pojmy jako „dobré mravy“, „zásady poctivého obchodního styku“, nebo „případy zvláštního zřetele hodné“ nejsou pro formalistu problematické primárně proto, že jsou abstraktní, ale tím, že mají hodnotový obsah.

Jan Petrov řekl(a)...

1. Nejsem si jist, zda pojmy jako „dobré mravy“, „zásady poctivého obchodního styku“, nebo „případy zvláštního zřetele hodné“ mají hodnotový obsah. Lze na ně nahlížet jako na "zmocnění" soudci, aby na jejich základě vytvořil konkrétní normu, uzná-li to za potřebné. Tedy mi připadá, že "problémem" je nekonkrétnost, nikoli hodnotovost.

2. V civilním právu vedle sebe existují ekvitní (§ 3 odst. 1 OZ, § 242 BGB...) a striktní právo podobně jako v angloamerickém právním systému vedle sebe existujeí equity a common law. (Nevím, nakolik je tato analogie nosná. V angloamerickém právním systému je stále patrné, že equity byla odděleným systémem tvořeným odlišným orgánem.) Jinak, římský preator a praetorské právo mohli mít koncepčně blízko k lordu Kancléři a equity. Moc tomu nerozumím, tak jen tipuji. I když kontinentální právo považujeme za "římské" a angloamerické za "neřímské", možná že se římský právní systém svým fungováním podobal spíše tomu angloamerickému.

3. Zajímavost: V SRN
a) jsou právní obyčeje součástí právního řádu ze své vlastní síly (neodvozeně);
b) lze na základě ustanovení o dobrých mravech (§ 242 BGB), resp. na základě teleologické redukce ustanovení o omezené odpovědnosti společníků, přesunout odpovědnost z obchodní společnosti samé na společníky (piercing of corporate veil), byla-li forma korporace zneužita. (Možná se pletu, ale v ČR by se to asi s pochopením nesetkalo.)

4. Obsedantní formalista musí dostávat osypky z generální prevenční povinnosti (§ 415 OZ). Toto ustanovení vlastně říká, že původce jednání nahradí škodu z něj vzešlou, pokud se toto jednání soudci "nelíbí". Paragraf 415 OZ dnes bezpochyby představuje "tvrdé" právo; nepřekvapilo by mě, kdyby v minulosti byl považován jen za proklamaci.

5. Mám pocit, že § 3 I OZ dnes "funguje". Problém je, že na jeho základě nelze založit nové právo (narozdíl od § 242 BGB). Pokud se v beckovském komentáři k OZ nachází málo relevantního textu k tomuto ustanovení, možná je to i chyba tohoto komentáře.

Dovolím si jedno silné tvrzení, protože mi připadá důležité: Šedý komentář k OZ je v mnoha částech zásadně nekvalitní. (Jakmile dosáhnete jistého postavení, projde Vám téměř cokoli. Mimochodem, Palandt stojí krásných 100 €.) Naopak bych rád z částí, které znám, vyzdvihl ty napsané JUDr. Spáčilem.

Jan Komárek řekl(a)...

Několik poznámek k formalismu a otevřeným normám:

Nemyslím, že „[neurčité právní pojmy] nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky". Tím neříkám, že bych se Zdeňkem zcela nesouhlasil, problém však bude v našem pojetí formalismu, kde se zřejmě lišíme (ach jo, zase ty nálepky… ale bez nich to asi nejde...).

Příkladem může být Soudní dvůr. Podle mého názoru superformalistický argument je argument „efektivitou práva Společenství“, kterým lze zdůvodnit prakticky cokoliv. Přitom by se mnou asi Zdeněk souhlasil, že „efektivita práva“ je velice otevřený, hodnotově orientovaný, pojem. (Dosadit můžeme daleko více pojmů, které ve své argumentaci Soudní dvůr používá: např. „ochrana práv jednotlivce“ atd). Proč označím takový argument za formalistický vyplyne z toho, jak chápu formalistickou argumentaci. Domnívám se také, že je moje chápání blízké americkému právnímu realismu.

Myslím, že smysluplnější obsah pojmu „formalistické argumentace“ může být ten, kdy soud (nebo kdokoliv, kdo právem argumentuje), odkazuje na jiné důvody, než ty, které skutečně vedly k jeho rozhodnutí, přičemž předstírá, že jím uvedené důlvody jsou racionálně determinují dosažený vysledek. O tom se mi zdá, že také byla debata mezi americkým právním realizmem a formalisty (ačkoliv jak B. Tamanaha píše, je otázkou, zda „formalizmus“, který byl pod atakem realistů, někdy vůbec existoval). B. Leiter ukazuje, že realisté poukazovali na to, že soudce často vedly k jejich rozhodnutí jiné důvody, které nebyly reflektovány odůvodněním soudního rozhodnutí.

Ne vždy se přitom jednalo o jejich psychické rozpoložení nebo subjektivní osobnost soudce. To je podle Leitera pouze „frankifizovaná“ podoba právního realismu. („Frankifizovaná“ podle Jeroma Franka, který zdůrazňoval osobnost soudce pro jeho rozhodnutí – nezávisle na aplikovatelných právních standardech. Odtud populární karikatura právního realizmu, podle které realisté usuzovali, že soudci rozhodovali podle toho, jak se zrovna vyspali .) Mohlo se jednat o reakci soudců na určitý skutkový stav, kdy soudcovskému ideálu spravedlnosti odpovídalo jiné řešení, než to, které by vyplývalo z deduktivní aplikace relevantních právních norem. Proto se také jeden z předních právních realistů, Karl Llewellyn aktivně účastnil projektu kodifikace amerického závazkového práva, které mělo lépe odrážet SKUTEČNĚ APLIKOVANÉ normy.

Zároveň přiznávám, že obsah pojmu „formalismus“ je značně rozmlžený, jelikož v určitém chápání pro mě může být formalismus atraktivní (stejně jako pro B. Tamanahu, o jehož vyznání „Jsem formalista“ ve stylu anonymního alkoholika jsem zde již psal). Jak už tady Zdeněk uvedl, sofistikovaný formalismus, který zdůrazňuje určité systémové vlastnosti práva, je nezbytný a nutný, pokud máme žít pod vládou práva a nikoliv svévolí politiky.

Ostatně, samotná přítomnost otevřených norem v systému „autonomních pramenů práva“ nic nevyřeší. To nakonec dokazuje i Zdeněk, když upozorňuje na ignorování těchto ustanovení v současném občanském zákoníku. I to dokazuje, že mezi otevřenými právními normami a formalistickou argumentací (v mnou uvedeném smyslu) není žádná příčinná souvislost.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jan petrov
Myslím, že je rozdíl mezi pojmy „dobré mravy“ a „zásady poctivého obchodního styku“ na jedné straně a pojmem „případy zvláštního zřetele hodné“ na straně druhé. V prvním případě se odkazuje na mimoprávní standardy, ve druhém se připouští kontextuálně motivovaná diskrece.
ad zdeněk kühn
Abych uvedl nějaký příklad. Tak třeba pojem "krásná žena" je více konkrétní než pojem "žena", ale druhý pojem je nepochybně více určitý (méně vágní).

Jan Petrov řekl(a)...

Doplněk k 1. Je otázka, na základě čeho soudce tu konkrétní normu vytvoří a jak kdo chápe pojem "hodnotovost". Přinejmenším ale spolu hodnotovost a nekonkrétnost souvisí. Pokud by byl § 3 odst. 1 OZ zcela konkrétní, pak by nemohl vyvolat problémy "hodnotovosti".

Nekonkrétnost ustanovení jednak (někdy zdánlivě) snižuje právní jistotu, jednak vyžaduje konkretizaci na základě (též) hodnotové úvahy -- ať už je tímto nekonkrétním ustanovení § 3 I OZ, nebo jiné. (§ 3 I OZ má ovšem zvláštní povahu pro šíři své použitelnosti -- vztahuje se v podstatě na celé soukromé právo -- a pro míru neurčitosti své hypotézy. Na druhou stranu nepovažuji za rozhodné, že toto ustanovení obsahuje moralizující, jakoby imanentně hodnotový pojem "dobré mravy".)

Tomáš Sobek ovšem nehovořil o konkrétnosti, ale abstraktnosti.

Jan Petrov řekl(a)...

Ad T. Sobek: Nesouhlasím. NS sice vymezuje dobré mravy jako základní morální aj. normy vykazující jistou stálost sdílené rozhodující částí společnosti. To je ale jen prázdná formule; vyšlo by nastejno napsat "abrakadabra" nebo "sezame, otevři se". Dosud jsem neviděl soudce, an by vyběhl do ulic, by zjistil, které že morální normy jsou ty většinově sdílené. A tak předpokládám, že při aplikaci § 3 I OZ provozuje právě tu "kontextuálně motivovanou diskreci".

Jinými slovy, dobré mravy jsou něco zcela jiného než (např. obchodní) zvyklosti.

Jan Petrov řekl(a)...

Obsah zvyklostí může být předmětem dokazování; dobré mravy představují ryze právní pojem.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jan petrov
Ano, pojem "dobré mravy" je právní pojem. A to už proto, že jeho obsah je určen především judikaturou. Nicméně, tato judikatura byla do značné míry formovaná hodnotovými postoji rozhodujících soudců. Je to komplikované. :)

Jan Petrov řekl(a)...

Ad Jan Komárek:

To je zajímavá a plodná definice. Trochu jste mě popinkl k následující úvaze. (Vím, že Vám neříkám nic nového.)


Pojmy nejsou napevno dané a nejsou tu od toho, aby vystihly definované objekty v jejich podstatě (esencialistická teorie definice). Naopak představují jen zkratku, slovíčko, pomůcku při komunikaci. (nominalistická teorie definice)
(Popper: Otevřená společnost a její nepřátelé, tuším, že v dodatku)

Definice nemůže být sama o sobě pravdivá nebo nepravdivá, ale jen užitečná nebo neužitečná. Tak třeba se můžeme dohodnout, že formalista je, kdo snídá švestkové knedlíky -- na tom není nic nepravdivého; jen je to k ničemu.

Při filozofických právních diskuzích se lidé často hádají o definici. Myslím, že není nic zbytečnějšího. Je jedno jestli určitý význam označujeme slovem formalismus, anebo lednička, pokud všichni ví, jak se který pojem používá.

(U praktických právních diskuzí má spor o definici jinou povahu: Podle obsahu pojmu zpronevěra klient pojede buď na dovolenou, anebo na Mírov.)


Tedy existuje formalismus-Kühn a formalismus-Komárek; oba pojmy jsou zajímavé a nápomocné při další diskuzi. Nemá cenu posuzovat, který je "lepší".

(Vím, že Jan Komárek ví a že "rozvětvoval" témata komentů. Pouze jsem využil příležitost, možná nepříliš dobrou, napsat OT něco málo o definicích obecně.)

Jan Petrov řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Jan Petrov řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Jan Petrov řekl(a)...

Krátká poznámka pro odlehčení:

Právní realismus se karikuje i výrokem, že soudce rozhodne podle toho, co si dal k snídani; což vtipně souvisí větou O.W.Holmese, že protiústavní je to, z čeho se mu chce zvracet.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jan petrov
Souhlas. Pojmy sociálního diskurzu nemají pouze neutrální klasifikační funkci, ale vyjadřujeme jimi své postoje k určitým sociálním jevům.
Můžu pojmem X kritizovat to, že skryté motivační důvody soudního rozhodování neodpovídají uváděným normativním důvodům. Anebo můžu pojmem Y kritizovat fakt, že soudci redukují obor své úvahy pouze na normativní důvody formální povahy. Není přitom důležité, že pro tyto dva různé pojmy se používá stejný termín "formalizmus", pokud vždy víme, který pojem máme na mysli. Důležité je, zda tyto negativní jevy existují (zdá se, že ano), případně který z nich považujeme za závažnější.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Tzv. "breakfast theory" v případě J. Franka není žádná karikatura, ale pouze logický důsledek jeho teorie, který ji diskvalifikuje.

Pavel Rubeš řekl(a)...

Rozhodně není pravdou, že dobré mravy by byly ze strany soudů neužívanou či málo užívanou kategorií. Stačí si zadat heslo "mrav" na www.nsoud.cz/rozhod.php a vysypou se na vás tisíce judikátů - jistěže 90% z nich jsou a) bezvýznamné b) opakující již vymyšlené.

Zda obsah pojmu dobrých mravů je quaestio iuris nebo quaestio facti, to už řešil dr. Kubeš ve své monografii v 30´s. Jednoznačně se postavil za názor, že jde o quaestio facti. Soudce přeci jen žije ve svém specifickém světě a nemůže mít přesnou představu o tom, co je slušné a co již ne např. mezi obchodníky s nezpracovaný dřevem. Proto vulgárně řečeno, dobrý soudce by měl chodit se zedníky na pivo.

Prosím může někdo nadhodit příklad něčeho, co nejsou dobré mravy, ale zároveň jsou zásadou poctivého obchodního styku, a vice versa?
Měl jsem totiž za to, že dobré mravy by měly vypovídat o tom, co se mezi lidmi považuje mj. za poctivé a cca o tom samém je ten druhý pojem.

Jan Petrov řekl(a)...

Ad Pavel Rubeš

Souhlasím, že soudy používají pojem dobrých mravů často; asi tu nikdo netvrdil opak. Pravidla poctivého obchodního styku považuji za podmnožinu dobrých mravů. Pak je otázka, k čemu je takové ustanovení dobré. Nebo znamenají něco jiného -- to, co nejvyšší právní autorita řekne, že znamenají.

Že by soudce měl chodit se zedníky na pivo a že tak pozná společenské normy, to příliš nesouvisí s tím, zda obsah dobrých mravů představuje skutkovou nebo právní otázku.

Může být, že se liší obsah dnešního a historického pojmu "dobré mravy".

Vést teoretický spor v oblasti soukromého práva má smysl, jen pokud různé výsledky takového sporu mohou vést k odlišným právním důsledkům. Praktický důsledek (zčásti se opakuji, ale je to podstatné) zde spočívá mj. v tom:

1) zda lze ohledně obsahu dobrých mravů vést dokazování
2) zda odvolací soud nesmí přezkoumat posouzení obsahu dobrých mravů soudem prvního stupně, je-li toto rozhodnutí kryto zásadou volného hodnocení důkazů; a
3) zda se NS (jemuž nenáleží přezkum skutkových otázek) nesmí ani obecně vyjádřit k obsahu dobrých mravů v typizovaném případě (viz judikáty k náhradnímu bytu/ubytování...)

Bylo uvedené pod body 1) až 3) možné v 30. letech? Je to možné dnes? Má to být možné zítra? Rozumíme pojmu skutková otázka každý jinak?

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jan petrov
"Vést teoretický spor v oblasti soukromého práva má smysl, jen pokud různé výsledky takového sporu mohou vést k odlišným právním důsledkům."
To bych podepsal. Jako stoupenec tzv. inferenční sémantiky to říkám velmi často. Má např. smysl vést spor o to, zda je nějaký právní úkon nicotný nebo absolutně neplatný? Má to smysl jen tehdy, pokud to má odlišné právní důsledky.
btw. Není jedním ze znaků právního formalizmu posedlost definicemi?

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Díky moc za skvělé komenty. Co nejdřív se k nim vyjádřím.

Pavel Rubeš řekl(a)...

Důsledky toho, zda dobré mravy jsou otázka právní nebo skutková, je zřejmý: Povolávat před jejich aplikací znalce či nikoliv.

Možná to není logicky čisté, ale řekl bych, že existuje cosi jako dobré mravy všeobecné, společné všem skupinám osob; a pak existují dobré mravy specifické, společné jen užšímu okruhu osob (zejm. profesně či zájmově charakteristickému).

Aby soudce mohl znát - bez nutnosti znalců - ty obecné, měl by chodit se zedníky na pivo. Jinak bude moci jen velmi obtížně (ze svého skleněného intelektuálního zámku) prožívat průměrnou sociální každodennost.

Ty specifické těžko může poznat sám, proto by se měl opřít (nikoliv však nekriticky následovat!) o názor mravní autority z daného oboru - např. soud v případě sporu klienta a jeho advokáta bude přihlížet k tomu, jak se advokátní komora postaví k otázce kárného postihu. Pokud by bez toho aplikoval dobré mravy dané skupiny, potom by aplikoval jen své představy o dobrých mravech.

K tomu, kdo tvrdil, že se DM nepoužívají: Zdeněk Küh píše "Příkladem je nevyužití ust. § 3 odst. 1 obč. zák. jako plnohodnotné právní normy, což byla až do zcela nedávné doby jednoznačně převažující soudní praxe" - nevím, kde Zdeňkovi začíná "nedávno", mám však pocit, že jeho frekvenční tvrzení není pravdivé nejméně od druhé poloviny 90´s.

Pravidla socialistického soužití ve své době nehrála tak významnou roli jako DM, avšak zcela marginalizované nebyly, např. v otázce bytových náhrad se z nich dodnes (spíše bohužel) vychází.

Odvolací soud musí přezkoumat rozsudek v plném rozsahu - nevím, proč by měl zrovna otázku DM vynechat. Dovolací soud - podle mě občas případně, občas však alibisticky - se dobrými mravy nezabývá proto, že nemají "judikaturní přesah". V poslední době v odůvodněních NS se vyskytuje teze, že NS zkoumá, zda se nižší soudy při aplikaci DM nedopustily hrubého excesu, ale jinak posouzení DM není povolán přezkoumávat vzhledem k jedinečnosti skutkových okolností.

Dobré mravy jsou podle mě pravý právnický kočkopes. Jde o kazuistické nalézání pravidel, která však mohou být někdy tak specifická, až půjde ne o obecná pravidla (normy), ale o jedinečné, na jiný případ těžko přenositelné konkrétní příkazy.

Omlouvám se za poněkud lopatovité vyjádření. Vy častí přispěvatelé, kdo jste na rozdíl ode mě řádně vyzbrojeni teoretickými znalostmi, to určitě definujete elegantněji, nebo to třemi větami zadupete do země. Velmi by mě však zajímalo, co si o výše napsaném myslíte. Díky za případné komentáře!

Pavel Rubeš řekl(a)...

Ještě bych chtěl reagovat na šestici dotazů:

Ad 1) zda lze ohledně obsahu dobrých mravů vést dokazování

Ano i ne, podle mě záleží na tom, zda jde o aplikaci obecně sdílených DM, které soudce může znát nebo o aplikaci specifických DM.

Ad 2) zda odvolací soud nesmí přezkoumat posouzení obsahu dobrých mravů soudem prvního stupně, je-li toto rozhodnutí kryto zásadou volného hodnocení důkazů;

Asi jsem chyběl na přednáškách civilního procesu: Odvolací soud některé důkazy nemůže provést znovu? S výjimou těch neopakovatelných... :)

Ad 3) zda se NS (jemuž nenáleží přezkum skutkových otázek) nesmí ani obecně vyjádřit k obsahu dobrých mravů v typizovaném případě (viz judikáty k náhradnímu bytu/ubytování...)

Doufám, že odpověď je v mé minulé reakci zřejmá.

Bylo uvedené pod body 1) až 3) možné v 30. letech?

Po pravdě, Kubeš ve 30. letech byl se svým názorem ve zřetelné menšině a NS RČS co vím tak vždy považoval otázku DM za otázku právní bez výjimky.

Je to možné dnes? Má to být možné zítra?

Nemělo by se myslím soudci vyčítat, že si přizve "znalce" na dobré mravy. Co jiného to je než starý dobrý amicus curiae;

Otázka je myslím položena zcela stejně jako zda povolávat znalce na daňové či PaM "právo".

Pokud se pomocí A.C. spíše dosáhne spravedlnosti, nejsem proti němu. Neumím však říct, kdy přítele povolat a kdy už ne.

Rozumíme pojmu skutková otázka každý jinak?

Zcela jistě jí rozumíte jinak než já, neboť já jí totiž nerozumím :)))

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad pavel rubeš
Právní formalizmus, o kterém je tady řeč, je nakonec především problém toho, zda je soudce ochoten vzít na sebe osobní odpovědnost a odváží se rozhodnout způsobem, pro který nemá šablonu. V některém z minulých blogů jsme mluvili o expertokracii. Do takové situace se dostáváme, když soudy prezentují právní otázky jako otázky faktické, aby za ně rozhodli odborníci.

Jan Petrov řekl(a)...

Pavel Rubeš

Ad 1) To znamená, že se dobré mravy (vždy představující skutkovou otázkou) dělí na nedokazované notoriety a na ty podléhající důkazu, protože příznačné jen pro užší odvětví.

Nejsem si jist, zda je notorieta (obecně známé, jednoznačně přijaté tvrzení), že je nebo není proti dobrým mravům smlouva o "sexu po telefonu". Už se těším na případné dokazování.

Ad 2) Zčásti jsem to špatně myslel; zčásti špatně napsal. Myslíte, že odvolací soud může otázku, zda se určité (soudem 1. stupně správně zjištěné) jednání nalézá v souladu s dobrými mravy, posoudit odlišně, jen pokud zopakuje dokazování?

Ad 3) Tak třeba judikát z 22.9.2005, 26 Cdo 2670/2004 (viz níže). Pokud platí, že dobré mravy představují skutkovou otázku, měl zde NS mlčet.

V projednávané věci se dovolací soud ztotožňuje s názorem odvolacího soudu, že žalobní požadavek na zaplacení poplatku z prodlení lze posoudit jako výkon práva, který je v rozporu s dobrými mravy ve smyslu § 3 odst. 1 obč. zák. V uvedených souvislostech nelze totiž přehlédnout, že žalobce (povinná osoba v restitučním řízení týkajícím se vydání domu, v němž se nachází předmětný byt) podmínil uzavření dohody o vydání domu žalovanému vyřešením jiných právních vztahů mezi účastníky, ačkoli ty mohl a měl řešit jiným způsobem; tím úmyslně oddálil uzavření dohody o vydání věci, v důsledku čehož byl restituční nárok žalovaného týkající se předmětného domu vypořádán se značným prodlením způsobeným právě (nesprávným) postupem žalobce. Přesto však žalobce požadoval po žalovaném zaplacení nejen nájemného za dobu, kdy – nebýt tohoto jeho postupu – mohl být žalovaný vlastníkem předmětného domu, nýbrž i poplatku z prodlení. Dovolací soud zastává názor, že právě v tomto případě jde – ve smyslu shora uvedeného judikátu – o požadavek, který opomíjí zajišťovací, sankční a kompenzační charakter institutu prodlení, nevychází z jeho smyslu a současně jej zneužívá k poškození dlužníka. Lze uzavřít, že dovolací důvod podle § 241a odst. 2 písm. b/ o.s.ř. [tj. nesprávného právního posouzení věci; pozn. J.P.] nebyl použit opodstatněně.

A pár "mouder" na závěr...

Pokud se ptáme, čím dobré mravy (podle soudní praxe) jsou, pak asi skutečně tou čistě právní otázkou. Proto si nemyslím, že soud si může (ať už by to bylo prospěšné, nebo ne) na posouzení dobrých mravů přizvat znalce.

Pokud se ptáme, čím dobré mravy mají být, nerad bych se moc hádal. Osobně považuji stávající pojetí za správné a souhlasím s Tomášem Sobkem, že je alibistické přenášet z principu neexpertní rozhodnutí na experty. Navíc, pokud by dobré mravy představovaly skutkovou otázkou, pak by přece jejich zjištění mělo být založeno spíše na sociologické studii než na tom, že nějaký expert v soudní síni praví "óóóm, dobré mravy jsou to a to".

Jan Petrov řekl(a)...

Vím, že se už dlouho točíme na jedné otázce, nepříliš související s formalismem v právu. Přesto by následující mohlo někoho zajímat:

§ 138 I BGB: Právní úkon, který se příčí dobrým mravům, je neplatný.

Palandt, § 138, marg. č. 2:

b) Pojem dobrých mravů. Podle judikatury je právní úkon v rozporu s dobrými mravy, pokud se příčí smyslu pro slušnost všech slušně a spravedlivě uvažujících lidí (RG 80, 221, BGH 10, 232, 69, 297, NJW 04, 2668/70, BAG NJW 76, 1958). Tato formule, která se nalézá již v Motivech k BGB (II S 125), přispívá jen málo k obsahové konkretizaci § 138. -- aa) § 138 odkazuje na mravní řád, ze kterého plynou zákazy jednat určitým způsobem. Přitom nelze pod pojmem "dobré mravy" rozumět mravnost v etickém smyslu (Sack NJW 85, 761), ne ovšem ani mravy ve smyslu skutečně vykonávané konvence. Je třeba se opřít o společenské nebo v dané skupině uznané morální názory; pojem dobrých mravů je obsahově určen panující právní a společenskou morálkou (Larenz/Wolf § 41 marg. č. 12). Přitom je třeba použít průměrná měřítka (RG 80, 221, BGH 10, 232); nezohlední se obzvlášť přísné, anebo vlažné názory. -- bb) § 138 odkazuje především na právnímu řádu imanentní právně-etické hodnoty a principy (Larenz/Wolf ibid., Soe/Hefermehl, marg. č. 7). Předpis zahrnuje rovněž porušení "ordre public" (EG 6); právní úpkony, které se příčí základním principům právního řádu jsou neplatné podle § 138 (srov. BGH 68, 4, 80, 158, 106, 338). Tento aspekt § 138, byť nezmíněný, leží při praktické aplikaci v popředí. Pokud judikatura prohlásí právní úkon za příčící se dobrým mravům, zpravidla se jedná nikoli o převzetí mimoprávních hledisek, nýbrž o konkretizaci hodnotových měřítek, jež jsou obsaženy v samém právním řádu. -- cc) Prostřednictvím § 138 působí na soukromé právo hodnotový systém ztělesněný v Ústavě (BVerfG 7, 206, NJW 90, 1470 94, 38, zip 06, 60/63, bgh 70, 324, § 242 MARG. Č. 7)...

marg. č. 23:

h) Důkazní povinnost ohledně objektivních a subjektivních předpokladů rozpornosti s dobrými mravy nese ten, kdo se dovolává neplatnosti právního úkonu (BGH 53, 379, 95, 85, NJW 74, 1821, 95, 1429). Hodnocení, zda se právní úkon podle zjištěného skutkového stavu příčí dobrým mravům představuje právní otázku, přezkoumatelnou dovolacím soudem (RG 128, 95, BGH LM (Cd) Nr 2, NJW 91, 354).

To byla tak 1/4 z cca 2800 stránek Palandta (jen komentář k § 138 čítá 17 stránek). Dokáže tohle Váš kečup?

Případně prosím omluvte spěšný překlad.

Matěj Šuster řekl(a)...

Ad "dobré mravy":

Na rozdíl od Zdeňka Kühna si myslím, že argumentace "dobromravnictvím" nejenže je v praxi hojně využívána, ale mnohdy i nehorázně nadužívána. Osobně se naopak domnívám, že odepřít výkon práva pro rozpor s dobrými mravy by mělo být naprosto výjimečné opatření, protože vzhledem k ad hoc povaze těchto soudních rozhodnutí to vede k vysoké právní nejistotě, resp. nízké předvídatelnosti soudního rozhodování. Viz. např. značně nepřehledná judikatura k "přiměřenosti" výše smluvní pokuty.

Bylo by ostatně zajímavé zabývat se otázkou, nakolik možnost dodatečně zpochybnit smluvně převzatý závazek s poukazem na "dobré mravy" ovlivňuje jednání smluvních stran při uzavírání smlouvy, např. nakolik to vede k "morálnímu hazardu", tj. nakolik strany věnují nižší pozornost tomu, co podepisují a spoléhají na to, že případné smluvní ujednání, které se jim v budoucnu "nebude zdát", úspěšně zpochybní "dobromravnictvím".

Naproti tomu jsem určitě pro zákonný zákaz šikanózního zneužívání práva. Tak např. v praxi se teď dost často setkávám s klienty jedné úvěrové společnosti, jejíž podnikání je evidentně založeno na tom, že spoléhají na to, že si spotřebitel řádně nepřečte smlouvu. Ve smlouvě je totiž dosti extravagantně ujednána splatnost první splátky úvěru (první splátka je splatná již dnem připsání úvěru na účet klienta a musí být poukázána na účet firmy do 5-ti dnů od poskytnutí úvěru), přičemž všechny ostatní splátky jsou splatné do 15. dne příslušného měsíce. Jakmile se klient ocitne v prodlení s první splátkou (protože měl za to, že ji má zaplatit až 15. den v měsíci), firma mu jednak ihned uštědří mastnou smluvní pokutu, jednak využije ve smlouvě ujednané zráty výhody splátek a žádá klienta o vrácení celého úvěru (jistiny + úroků) naráz.

Tudíž půjčí např. 30.000,- Kč fakticky (tj. díky těmto praktikám) na jeden měsíc a požaduje zpět 60.000 a více Kč. Pozoruhodné podnikání...

Navíc je v úvěrové smlouvě rozhodčí doložka ve prospěch rozhodce, kterého má určit jisté arbitrážní centrum. Dotyčné rozhodčí centrum má navíc s touto úvěrovou společností podepsánu dlouhodobou smlouvu o spolupráci, podle níž bude firma do úvěrových smluv vkládat rozhodčí doložky výhradně ve prospěch rozhodců ad hoc sdružených v tomto arbitrážním centru.

Jan Petrov řekl(a)...

Ještě krátká pozn. V komentech výše jsme se bavili o pojmu dobré mravy ve vztahu k § 3 I OZ (výkon práva); zatímco překlad z Nj se týkal dobrých mravů při posouzení platnosti právního úkonu. Problém je, že zatímco v § 39 OZ i § 3 odst. 1 OZ se používá totožný pojem "dobré mravy", v německém právu se v ekvivalentu prvého (§ 138 I BGB) používá pojem "dobré mravy" (guten Sitten) a v (nedokonalém) ekvivalentu druhého (§ 242 BGB) pojem "zásady poctivosti a důvěry s přihlédnutím ke zvyklostem" (Treu und Glauben mit Rücksicht uf die Verkehrssite).

Palandt: § 242 obsahuje otevřenou hypotézu...

S těmi plky už končím.

Ad Matěj Šuster

1) Jaký je rozdíl mezi zákazem výkonu práva v rozporu s dobrými mravy (s nímž nesouhlasíte) a zákazem šikanozního výkonu práva (s nímž souhlasíte)?

2) Morální hazard -- neplatnost se musí dělat chytře; tak, aby nebyla postižena strana, v jejíž prospěch je důvod neplatnosti stanoven.

3) Úvěrová společnost (je-li okamžik placení "schován" někde v podmínkách) V právu SRN a tuším, že i podle návrhu obč. zák., by uvedené ustanovení bylo neplatné/neúčinné, jelikož překvapivé a sjednané adhezním způsobem (kumulativní důvody).

Ta arbitrážní centra, to je něco. Dobré jsou názvy jako "Arbitráž České republiky".

Matěj Šuster řekl(a)...

Šikanózní jednání považuji za podmnožinu jednání v rozporu s dobrými mravy. Neumím jej však přesně definovat (viz. concurring opinion Pottera Stewarta, resp. Hart a jeho výrok o slonovi :o). V našem případě možná nejde ani tak o šikanózní jednání, jako o jednání nekalé / nepoctivé / v rozporu se zásadou dobré víry (= od samého počátku jedna strana spoléhá na to, že druhá strana nezjistí pravý stav věcí a své smluvní povinnosti; není zde patrná žádná snaha předejít tomu, že druhá strana se omylem ocitne v prodlení).

Je však zcela evidentní, že "výkon práva v rozporu s dobrými mravy" je daleko širší pojem než "šikanózní výkon práva":

Tak např. soudce by mohl žalobu prostitutky, kterou se domáhá zaplacení odměny za vykonanou soulož po svém zákazníkovi, zamítnout sice s poukazem na "dobré mravy", ale těžko by tuto žalobu mohl označit za "šikanozní výkon práva". (POZN: být soudcem, osobně bych podobnou žalobu nezamítl ani s poukazem na dobré mravy.).

Druhý příklad:

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. července 2003, sp. zn. 22 Cdo 1630/2002:

Právní věta:
"Pokud se žalobce domáhá vyklizení domu, ve kterém žalovaní s nezletilým dítětem bydlí, přičemž žalovaní nemají možnost zajistit si bydlení jinak (byť i na podstatně nižší, nicméně ještě lidskou důstojnost zaručující úrovni), je výkon práva žalobce požadovat vyklizení domu v rozporu s dobrými mravy. O rozpor výkonu práv žalobce s dobrými mravy by nešlo jen v případě, že by žalovaní svévolně poškozovali práva žalobce ještě dalším závažným způsobem."


Šlo o případ, kdy se dotyčná rodina s nezl. dětmi zadlužila, věc dospěla až k exekuci a byl nařízen (a proveden) exekuční prodej domku, v němž bydleli. Nový vlastník se poté soudně domáhal toho, aby dotyčná rodina vyklidla tento domek. Věc se dostala až k "Nejvyššáku" a ten vyslovil výše cit. právní názor (dle mého soudu "zcela skandální a otřesný").

V dané věci šlo jen stěží tvrdit, že šlo ze strany žalobce o šikanózní výkon práva. Proč jde dle Nejvyššího soudu o výkon práva v rozporu s dobrými mravy, to mi sice také není jasné, ale lze takový názor aspoň rámcově ustát, tj. není zjevně zcela absurdní / neudržitelný.

(POZN: právě jsem zjistil, že dotyčný judikát byl šestkrát citován v dalších rozhodnutích NS, což mě poněkud zneklidňuje.)

Jinými slovy, rozpor s dobrými mravy mi připadá daleko více "open ended" a je s to zpochybnit daleko více dobrovolných transakcí.



Ad "arbitrážní centra":
Podle mě nejskandálnější (nejvíce zavádějící) název právnické osoby, která není stálým rozhdočím soudem, ale pouhým rozhodčím centrem, je název "Rozhodčí soud ČR, o. s. (JUDr. Lisse a spol.).

Vlastimil Pihera řekl(a)...

S formalismem je to myslím složité. Snaha o změnu paradigma určité vědy vede mnohdy právě ke změně formy jeho utváření (posun paradigma), přičemž ta se projevuje jako vzpoura proti starému formalismu, který je pak ovšem nahrazen formalismem novým. Naopak opuštění požadavku na formální struktury (vzorce) tvorby argumentů vede k opuštění oblasti vědy. Pokud existuje v právu významný spor,pak o paradigma právní vědy, a to především ve vztahu k hodnotovému rozvažování. Má-li být součástí právní vědy, pak je nutné popřít nebo alespoň oslabit formální hledisko založené na vnějších znacích určité skutečnosti ve prospěch materiálního hodnocení. Má-li však být zachován charakter práva coby vědy, pak se musí být i tyto prvky formalizovány (např. ve formě axiomů/dogmat - jako např. presumpce racionálního zákonodárce) a tak začleněny do vzorce právnického uvažování, které však tímto nepřestává být formalistické. Alespoň tak se mi to zdá o krátké pracovní přestávce mezi zcela prozaičtějšími otázkami, jako např. kdy lze odstoupit od smlouvy. Jinak jsem chtěl hlavně vyjádřit poklonu všem přispěvatelům - témata zajímavá, debaty sofistikované ...

Matěj Šuster řekl(a)...

Tak jsem si přečetl rozhodnutí NS ČR, v nichž je citován mnou výše zmíněný rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. července 2003, sp. zn. 22 Cdo 1630/2002, a zjistil jsem následující:

1) Tento judikát zatím "bere vážně", resp. aplikuje v praxi, jen ten senát, jenž toto usnesení vynesl (Spáčil, Balák a Rezková). Viz. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 9. listopadu 2006 sp. zn. 22 Cdo 2739/2005 a rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. února 2007 sp. zn. 22 Cdo 3470/2006.


2) Naproti tomu je velice pozoruhodné, jak se s tímto judikátem vypořádává jiný senát NS (Korecká, Waltr a Ferák): ve dvou rozhodnutích poukaz stran na tento judikát dotyčný senát odmítl s následujícím odůvodněním (viz. zde a zde):

"Odkaz na rozhodnutí sp. zn. 22 Cdo 1630/2002 není přiléhavý již proto, že v uvedené věci šlo o vyklizení osob, jimž zaniklo vlastnické právo k vyklizované nemovitosti, zatímco dovolatelka vlastnicí domu, v němž se nachází předmětný byt, nikdy nebyla, proto na tuto věc nelze závěry vyjádřené v citovaném rozhodnutí vztáhnout."

Tomu tedy říkám "odlišení"; nechť si každý posoudí sám, zda "nosné důvody" mnou kritizovaného usnesení NS sp. zn. 22 Cdo 1630/2002 se vztahují jen na situaci, kdy vyklizovaná osoba dříve byla vlastníkem vyklizovaného objektu bydlení.

(POZN: Myslím si, že by na základě ustálené judikatury NS šlo tak maximálně konstatovat, že toto rozhodnutí nemůže být aplikováno na případy, kdy vyklizované osobě nikdy, tj. od samého počátku nesvědčil žádný platný titul k bydlení ve vyklizované nemovitosti.)

Jan Petrov řekl(a)...

Ad Matěj Šustr: Momentálně se pojem "výkon práva v rozporu s dobrými mravy" a pojem "šikanozní výkon práva" (tj. výkon práva mající za hlavní účel uškodit jinému) obsahově liší. Říkal jsem si ale, že pokud by se první pojem zrušil a zůstal jen ten druhý, pak bychom se nestačili divit, v čem všem soudci začali shledávat šikanu -- tj. jak by tento pojem postupem času předefinovali, aby se kruhem dostali tam, kde se právo nalézalo před zrušením "výkonu práva v rozporu s dobrými mravy".

Ale uznávám, že u té smlouvy mezi prostitutkou a zákazníkem by to šlo obtížně.

Matěj Šuster řekl(a)...

Smlouva s prostitutkou:

No, já tam taky motám dohromady neplatnost smlouvy pro její obsahový rozpor s dobrými mravy a zneužití práva. Takže to nebyl dobrý příklad. :o)

Další zmatek jsem způsobil tím, že jsem použil výraz "šikanózní výkon práva", když jsem zjevně měl na mysli něco jiného. Šikanózní výkon práva se ostatně podle mě nejvíce vyskytuje v oblasti např. pracovního práva (nějaký pracovník se znelíbí a je zahlcen takovými pokyny nadřízeného, jejichž hlavním cílem je "vyštípat" dotyčného z firmy, tj. dosáhnout toho, aby sám "dobrovolně" odešel). V oblasti občanského a obchodního práva by snad s výjimkou sousedských vztahů byl IMHO šikanózní výkon práva naprostou výjimkou.

Já jsem spíš než šikanózní výkon práva měl na mysli právě výkon práva v rozporu se zásadou dobré víry / slušnosti / poctivosti.

Šlo by prostě o takový korektiv, jenž by zejména zohledňoval, jak smluvní strany jednaly v předmluvním procesu a poté, nakolik bylo jejich cílem odstranit případné nejasnosti a dospět k oboustranně uspokojivé dohodě, anebo nakolik naopak jedna strana jednala se záměrem využít omylu (nebo jej dokonce vyvolat), nezkušenosti atd. druhé strany k její újmě; jak smluvní strany přistupovaly k plnění svých povinností aj. Spíše by se tedy přihlíželo k procedurálním aspektům vzniku právního úkonu než k obsahu daného právního úkonu.

Ale je dost možná, že teď naprosto plácám, tahám totiž ad hoc z hlavy své dosti nejasné myšlenky.

Pavel Rubeš řekl(a)...

Tomáši Sobku (a částečně i Jane Petrove):

Nepochopil jsem, proč jste tak vyhranění odpůrci expertů na dobré mravy specifické skupiny osob. Jistěže je značné nebezpečí v tom, že soudce alibisticky povolá znalce i na to, na co by měl nalézt odpověď sám. A že alibisticky slepě bude znalcův hlas následovat. Tisíckrát můžete číst o tom, že soud není znaleckým posudkem vázán, že ho hodnotí jako kterýkoliv jiný důkaz. Ale průměrný český soud znalcův sebeblbší posudek div nepovažuje za stejnou váhu jako je ústava.

Jenom to, že některý český soudce je lenoch, však přece není důvod, abychom odsuzovali něco, co by mohl zneužít k usnadnění svého žití.

První amicus curiae se u soudu neobjevil jen tak náhodou. Ostatně generální advokáti kdesi v mlžném oparu u kteréhosi supranacionálního soudu na západ od nás jsou toho hezkým příkladem, že taková instituce smysl má.

Experty k dobrým mravům jsem myslel povolávat jen v opravdu specifických vyhraněných kauzách, např. ve vztahu lékař-pacient, advokát-mandant, mezi burziány apod., kde se na profesionála vztahuje - ať psaný či nepsaný - profesní etický kánon, který zakazuje i to, co je mimo profesní svět bez debat dovoleno. A právě zde může být soudce "namydlený", nejsa advokát a obvykle ani lékař.

Zde by nebylo od věci, aby se zeptal mravních autorit v daném oboru, co si o jednání profesionála myslí a jaké je obvyklé jednání v takové situaci. Protože jinak by práva a povinnosti profesionála posuzoval jen svýma laickýma očima a tedy by namísto etických norem oboru aplikoval jen a pouze své laické představy o etických normách daného oboru.

Jinak plně souhlas, že je palčivým problémem otázka "zda je soudce ochoten vzít na sebe osobní odpovědnost a odváží se rozhodnout způsobem, pro který nemá šablonu".

Jane Petrove:

Smlouva o sexu (a je jedno, zda po telefonu či jinak) je dost specifický problém, zejm. proto, že právní řád se vlivem morální základny z 19. století zřetelného postoje k úplatnému sexu zatím značně odříká.

Obě "smluvní" strany jdou do rizika, že jejich "sociální" vztah nebude právním řádem sankcionován (tentokrát nikoliv ve smyslu "trestán"). To však pro oba znamená neúměrnou nejistotu, zejména pak pro tu stranu, která poskytuje věcné plnění - peníze si vždycky vysoudíte zpátky přes bezdůvodné obohacení, ale sex už nazpět nevrátíte :)

Domnívám se, že tento problém lze vyřešit jedině následovně: Bude-li věcné plnění poskytnuto, musí za něj být zaplaceno. Nelze však žalovat o věcné plnění, ačkoli bylo slíbeno, třebaže i bylo zaplaceno předem; bylo-li placeno předem, nutno peníze v takovém případě vrátit. Věcné plnění by tedy bylo cosi jako naturální závazek (neumím si představit výkon rozhodnutí na věcné plnění), naopak peníze by byly právním závazkem. A chcete-li, klidně argumentujte dobrými mravy :)

"Myslíte, že odvolací soud může otázku, zda se určité (soudem 1. stupně správně zjištěné) jednání nalézá v souladu s dobrými mravy, posoudit odlišně, jen pokud zopakuje dokazování?"

Myslím, že ano.

Ad Vaše Ad 3: Myslím, že nemáte pravdu, že NS měl mlčet, protože v tomto případě nešlo o specifické dobré mravy, ale o obyčejné vyčůránkovství, k jehož odsouzení soud žádného speciálního experta nepotřebuje.

Ad sociologická studie namísto experta "óóm": Soudce by podle Vás měl vyrazit do ulic a dělal by anketu? :) Anebo by sociologickou studii zadal skupině expertů? Ti by totiž udělali hromadné "óóm" :)))

Děkuji za obsáhlou citaci z Palandta; s těmito názory se nemám problém ztotožnit s výjimkou teze, že "nelze pod pojmem "dobré mravy" rozumět mravnost v etickém smyslu". Je to vynález kvadratury kruhu!

Matěji Šustře:

S výjimkou Vašeho pojetí šikany s Vámi zcela souhlasím.

Myslím, že není šikanou využít své subjektivní právo dané zašmodrchaně napsanou smlouvou. Smluvci by si měli pořádně přečíst, co podepisují, a pokud něčemu nerozumí, obrátit se nejprv na odborníky. Bohužel dobré mravy se často podle mě aplikují špatně v tom směru, že mají snahu tahat za lehkomyslníky horké brambory z ohně - přesně jak to píšete.

Pokud je ve smlouvě sjednáno něco úskočného, takové ustanovení nemůže být šikanou, ale je nemravné. Šikanou je podle mě to, že někdo zcela normální oprávnění vykonává zcela nenormálním způsobem s cílem poškodit protistranu víc než kolik by mohl normálním výkonem.

Šikanou podle mě není to, že zcela nenormální (chcete-li "nemravné") oprávnění někdo vykonává - v rámci té nenormálnosti - normálně.

Ad Vámi citovaný judikát o vyklizení exekvované rodiny: je to nesmyslný názor, co NS prezentuje. Ústavní soud již před dávným časem - 87/1995 Sb. - tuto praxi odmítl, protože zamítnutím žaloby se vlastně konstituuje nová povinnost žalujícímu vlastníkovi (a tedy nové právo žalovanému).

Jenomže obecné soudy se oklepaly a po krátké konformní pauze jedou zase dál ve starých kolejích. Za nehorázné považuji, když v takovém rozsudku v odůvodnění NS neváhá říct, že rozsudek je v souladu s právním názorem ÚS. A tuhle perverzi neváhají odít do nového argumentačního hávu, že vlastníkovi neukládají žádnou novou povinnost, ale že jen "dočasně" odpírají výkonu jeho práva...

Pavel Rubeš řekl(a)...

Matěji Šustře,

napsal jste své corrigendum zrovna o chlup dřív, než jsem dopsal komentář já. Myslím, že slovy

Já jsem spíš než šikanózní výkon práva měl na mysli právě výkon práva v rozporu se zásadou dobré víry / slušnosti / poctivosti.

Šlo by prostě o takový korektiv, jenž by zejména zohledňoval, jak smluvní strany jednaly v předmluvním procesu a poté, nakolik bylo jejich cílem odstranit případné nejasnosti a dospět k oboustranně uspokojivé dohodě ...


toužíte vlastně po dobrých mravech... Pojďme se toho sousloví už nebát, je to jen prázdná schránka, kterou naplníme tím správným obsahem :)))

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad pavel rubeš
Nejsme v takovém rozporu, jak se Vám asi zdá. Určitě bych ale rozlišoval to, když soudce zjišťuje, jaká mimoprávní pravidla se v nějaké specifické profesní skupině akceptují jako závazná, od toho, když se soudce zeptá "mravní autority v daném oboru" na jeho morální soud.

Matěj Šuster řekl(a)...

PS: z nějakého důvodu mi Pavel Rubeš připomněl usnesení Ústavního soudu ze dne 5. listopadu 1998 sp. zn. I. ÚS 393/98, v němž ÚS striktně a šmahem odmítl námitku stěžovatele, že

"po prostudování všech dostupných publikací o společenském chování a zdvořilosti, které v letech 1918 až 1998 vyšly, nenalezl tvrzení, že snad existují "etické zásady stanovené pro písemný styk profesního zástupce s orgány veřejné moci tak, jak se lege artis od nepaměti ustálily". Namítl rovněž, že v žádné z těchto publikací se nevylučuje sepsání stížnosti státnímu orgánu na průklepovém papíru určitého formátu, ani se to nepokládá za neslučitelné s postupem advokáta."


Ústavní soud dotyčného advokáta tehdy dokonale usadil, resp. vykázal do patřičných mezí:

"Tuto argumentaci Ústavní soud odmítá, neboť pro advokáta, který je činný v právním státě, nemůže být obtížné nebo neobvyklé zjistit, které způsoby chování a jednání a které hodnoty mravnosti a lidské důstojnosti je třeba respektovat, aniž by byly výslovně vypočteny v jednotlivých ustanoveních, což ostatně není vůbec možné."


Moje otázka pro Pavla Rubeše tudíž logicky zní: kdo je vlastně konkrétně znalcem "specifických dobrých mravů" např. mezi advokáty? Člen kárného senátu advokátní komory?

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad matěj šuster
Jestliže je nějaké mimoprávní pravidlo v nějaké profesní skupině uznáváno jako závazné (třeba jako zásada poctivého obchodního styku), tak to znamená, že je v této skupině (kromě ignorantů)obecně známé, a že se tedy nejedná o esoterickou znalost vybraných členů této skupiny.

Matěj Šuster řekl(a)...

Tomáš Sobek:

OK, ale jak soud tedy zjistí, že je určité pravidlo v dané skupině "obecně známé", resp. "obecně uznáváno za závazné" (kromě ignorantů -- ačkoli -- co když většina dané skupiny sestává z ignorantů)? (Vycházím samozřejmě z toho, že jde o nepsané pravidlo.)

Má poslat všem advokátům dotazník a vyhodnotit jejich odpovědi, anebo se má obrátit např. na znalce "etiky a etikety advokátů" vedeného v seznamu krajských soudů? :o)


PS: mám za to, že jak se diskuse nyní vyvíjí (ve věci, zda jsou dobré mravy skutkovou či právní otázkou), se to začíná podobat diskusi s velmi malým praktickým významem. Asi nemá smysl hovořit o zvláštní profesní etice třeba dělníků, a naopak tam, kde o profesní etice smysluplně hovořit lze, je písemně kodifikována (přinejmenším základní principy atd.).

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad matěj šuster
"co když většina dané skupiny sestává z ignorantů"
A)Pokud většina skupiny nějaké pravidlo ignoruje, pak to znamená pouze to, že toto pravidlo v této skupině není obecně respektované a tedy nepatří do "dobrých mravů" této skupiny.
B) Předpokládám, že jste to nemyslel tak, že většina členů nějaké profesní skupiny jsou ignoranti tak, že mají obecný sklon ignorovat jakákoli pravidla. Pak bych se zdráhal mluvit o profesní skupině.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad matěj šuster
A) Pokud většina nějaké profesní skupiny ignoruje nějaké pravidlo, pak toto pravidlo nepatří mezi "dobré mravy" této skupiny.
B) Pokud většina nějakého společenství jsou obecně ignoranti vůči pravidlům, pak to není profesní skupina.

Matěj Šuster řekl(a)...

Ještě jednou Pavel Rubeš:

Bohužel dobré mravy se často podle mě aplikují špatně v tom směru, že mají snahu tahat za lehkomyslníky horké brambory z ohně - přesně jak to píšete.
________

Já jsem v tomto směru jaksi rozpolcen. Na jednu stranu je zjevně neudržitelný současný trend "ochrany spotřebitelů", založené na myšlence, že spotřebitel jedná často jako "blbeček". Jestliže se uměle snižují náklady chybného rozhodování, tak spotřebitelé budou méně investovat do prevence chyb, než tomu bylo doposud, budou méně "bdělí" a opatrní při kontraktaci ("morální hazard"). Lapidárně řečeno, čím více budeme se spotřebiteli (v rámci legislativy) zacházet jako s blbečky, tím více se jako blbečkové budou vskutku chovat. :o) ´Se mi např. zdá, že se v oblasti "cooling- off period", v nichž spotřebitel může "bezdůvodně" odstoupit od smlouvy za chvíli budme mít situaci, kdy pro spotřebitele vůbec nebude platit zásada "pacta sunt servanda" (narážím na novou směrnici o spotřebitelském úvěru, kde má mít spotřebitel právo odstoupit od smlouvy bez jakéhokoli důvodu do tuším 14 dnů od uzavření smlouvy).


Naproti tomu se musím přiznat, že mě dost štve přetrvávající existence podnikání založeného na cíleném podfuku, jehož oběťmi jsou duševně poněkud mdlí a silně manipulovatelní jedinci (viz. prezentace různých těch zázračných přístrojů, které vyléčí vše počínaje záněty vaječníků a rakovinou konče, hrnce Zepter apod.).


Někdy si říkám: "ještě že nejsem soudcem". :o)

Tomáš Sobek řekl(a)...

Omlouvám se, že jsem poslal po sobě dva podobné komentáře. Ten první se neukázal. Tak jsem to napsal znovu. Sorry.

Matěj Šuster řekl(a)...

Tomáš Sobek:

Konkrétní případ: dejme tomu, že je empiricky zjištěno, že v obleku a s kravatou chodí do soudní síně jen 49% advokátů (mužů); 51% z nich chodí sice úpravně oblečeno, ale nikoli v obleku a s kravatou.

V etickém kodexu advokátů je řečeno, že advokát má dbát na to, aby svým jednáním (včetně způsobu oblékání) nesnižoval důstojnost advokátského stavu.

Kárný senát začne postihovat advokáty, kteří nechodí do soudní síně v obleku a s kravatou. Ti se hájí výše citovanou empirickou studií a tvrdí, že jelikož v současnosti většina tvrzené pravidlo nedodržuje, není toto pravidlo jako závazné v dané skupině uznáváno a tudíž neexistuje.

Co vy na to? :o)

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad matěj šuster
Nedodržuje nebo neuznává? Představme si nějaký kmen, kde všichni uznávají, že krást se nemá, a přesto je u nich krádež zcela běžný způsob jak si přilepšit. Kdykoli ale někoho chytí při krádeži, tak ho kritizují (nebo rovnou potrestají) a on se za to stydí.
Co Vy na to? :)

Pavel Rubeš řekl(a)...

Koukám, že dneska je to dost intenzivní debata ... to je dobře!

Ad Matěj Šustr a jeho dotaz na to, kdo z advokátů by měl být onou - mnou požadovanu - morální autoritou, zda kárný senát ČAK.

Nikoliv nutně jen on (oni). Myslím však, že výroky takového tělesa mají značnou sílu přesvědčivosti. Jak píše Tomáš Sobek, drtivá většina advokátů by takové pravidlo měla znát, jinak by nešlo o DM advokátů.

Pravidlo "průklepák" bylo do doby nálezu jen intuitivní. Myslím, že je správné, aby toto pravidlo "zhmotněl" nějaký reprezentativní orgán advokátů, např. kárný orgán, případně nějaký obecně uznávaný doyen oboru apod.

Dotazníkové zkoumání je podle mě neefektivní (a navíc by se mohlo zvrhnout ve frašku). Slyšení názoru kárného tělesa nebo doyena vyjde levněji a dá podobné výsledky, tedy je v souladu s principem procesní ekonomie.

Vámi citovaná kauza "průklepáku" je fakt geniální! Řekl bych, že opatrnický NS by na místě ÚS prohlásil něco ve smyslu, že rozhodnutí ČAK nemá potřebný judikaturní přesah, avšak že se ČAK nedopustil zjevného excesu výkladu etiky a proto "dovolání pro jeho nepřípustnost odmítá".

ad blbečkové spotřebitelé: plný souhlas.

Jednání dodavatelů vůči spotřebitelům je někdy dost nevybíravé. Např. čeští dodavatelé si našli jednu škvírku v zákoně: Odstoupení od podomního obchodu - náš OZ v § 57 odst. 1 dělá výjimku, kdy to nejde, a to u "smluv, u nichž si spotřebitel výslovně sjednal návštěvu dodavatele za účelem objednávky."

Evropská směrnice o podomním obchodu v čl. 1 odst. 1 na konci tuto výjimku z možnosti odstoupit popisuje jinak: "neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele" - je to tak nejen v češtině, ale i v angličtině a němčině (v dalších jazycích patrně taky, ale těm už nerozumím).

Čeští dodavatelé tedy volají spotřebitelům a dohodnou si, že např. zítra přijdou nabídnout vysavač. Tím se z hlediska OZ naplnila výjimka z práva odstoupit. Ale prvotní impuls přece vzešel od dodavatele, avšak směrnice předpokládá prvotní iniciativu spotřebitele. Máte za to, že by stálo za to chtít po českém soudu, aby dal aplikační přednost evropské směrnici?

ad úpravný oděv advokáta Německá judikatura žádá kvalifikovanou majoritu sdílení DM - a česká ji následuje, když požaduje, aby byly sdíleny rozhodující částí společnosti. Pokud je to cca půl na půl, tak to nestačí, pravidlo nevzniklo.

Těžko usuzovat jen z vnějšího projevu nošení kravaty - kde jen jsem četl obdobu s pravidlem smekání klobouků v kostele...
Situace se může zkomplikovat tím, že v té polovině kravatistů se najdou tací, kteří pravidlo kravaty neuznávají za závazné, ale v kravatě si připadají krásnější. A ve skupině nekravatistů se najdou tací, kteří pravidlo kravaty uznávají, ale jsou to z duše rebelové :)

Ostatně důstojnost advokáta v současném horku myslím může spíš zachovat oděv bez kravaty, bude-li se pan doktor takto potit podstatně méně ;)

Matěj Šuster řekl(a)...

Tomáš Sobek:
Ad neuznává versus nedodržuje

Teď jsem poněkud zmaten. Bral jsem to tak, že pokud někdo nějaké pravidlo v praxi nedodržuje, dává tím ipso facto najevo, že jej (přinejmenším pro sebe) nepovažuje za závazné, tj. toto pravidlo neuznává.

Matěj Šuster řekl(a)...

Ještě jednou Tomáš Sobek, DROBNÝ ŠLEH:

Musím si přečíst znovu a PEČLIVĚJI Váš článek z Právníka 5/2007, ale mám pocit, že tam nikde konkrétněji nerozebíráte, za jakých podmínek lze hovořit o tom, že je nějaká společenská praxe uznána jako závazná pro danou skupinu / komunitu.

Resp. jestli mi po prvním čtení z toho článku něco utkvělo v paměti, pak je to začátek o "presumpci racionality"; následující pasáž o formalismu jako nadávce; dlouhé vsuvky o čarodějnicích a kacířích; sociobiologický pohled na znásilnění :o); tvrzení, že určitá společenská zvyklost se stává právní normou až tehdy, když ji za takovou uzná / prohlásí stát; a konečně od Lockea atd. přebraná myšlenka o "implicitní společenské smlouvě". :o) Z článku jsem si odnesl dojem, že na tu problematiku "uznání jako zdroje normativity" jdete velmi ze široka. :o)

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad matěj šuster
1) Máte pravdu, že to pojímám zeširoka. Je to kapitola z mé dizertace O povaze normativity a smyslem té práce bylo nahlédnout problém normativity z mnoha různých úhlů.
2) Pokud chceme zachytit onen prvek uznání (akceptace) pravidla ve společenské praxi, tak bychom si neměli všímat pouze jeho dodržování nebo porušování, ale také praktik nad tím, tedy kritiky; sebe-obhajoby; projevů pocitů viny a hanby anebo naopak pohrdání a rozhořčení; projevů lítosti nebo kajícnosti; kritiky kritiky; obhajoby kritiky; atd.

Matěj Šuster řekl(a)...

Pavel Rubeš, ad "podomní obchod":

No, já žádný výrazný rozdíl mezi "neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele" a "nesjednal-li si spotřebitel výslovně návštěvu za účelem objednávky" nevidím. If anything, česká verze je přesnější, neboť specifikuje i účel návštěvy. Ledaže bychom evropskou směrnici vykládali tak, že je na dodavateli, aby prokázal, že první kontakt, z něhož vzešla výslovná žádost o návštěvu, učinil spotřebitel.

Problém je spíš v dokazování, jak to vlastně mezi těmi dvěma stranami proběhlo (kdo dal iniciativu k návštěvě a za jakým účelem). Spotřebitel třeba dá souhlas k návštěvě s tím, že se chce podrobněji seznámit s nabídkou, ale zatím nechce nic kupovat. Nechá se pak během návštěvy přesvědčit, aby rovnou podepsal smlouvu. Následně si to rozmyslí a od smlouvy odstoupí. Dodavatel pak tvrdí, že spotřebitel neměl právo od smlouvy odstoupit, protože si jeho návštěvu sjednal za účelem objednávky. Navíc explicitní potvrzení této skutečnosti se nachází i v textu smlouvy, kterou spotřebitel podepsal. :o)


Nicméně já si tak jako tak myslím, že jít touto cestou, tj. dávat (a neustále rozšiřovat) spotřebitelům právo v určité lhůtě od smlouvy odstoupit (z jakéhokoli důvodu), není správné ani žádoucí.

Pokud je smlouva pouze pro spotřebitele nevýhodná (oproti dostupným alternativám), ale není v ní nic nekalého, pak je to prostě a jednoduše jeho blbost a měl by se z toho poučit do budoucna.

(Mimochodem, když jsem se jedné klientky ptal, proč proboha podepisovala danou smlouvu, aniž by si ji řádně přečetla, resp. aspoň se seznámila se svými vlastními hlavními smluvními povinnostmi, resp. proč se spoléhala na jakési nedoložitelné tvrzení obchodní zástupkyně, odpověděla: když oni ten úvěr inzerovali v novinách, tak jsem k nim měla důvěru. Hrůza ... :-((

Jan Petrov řekl(a)...

Pavle Rubeši, co takhle?:

A.
Závěr o obsahu dobrých mravů představuje právní otázku. Její zhodnocení však může být v některých případech založeno na otázkách skutkových (praktiky v určitém odvětví...), podléhajících dokazování.

Možná by to byla trochu analogie k výkladu právního úkonu (ale jen volná, u dobrých mravů toho má Nejvyšší soud o mnoho více co říci). Petrove, už zase ten Palandt!?!?!?:
§ 133 BGB, marg. č. 30:
Zjištění skutkové podstaty projevu vůle je skutková skutková otázka, jejíž přezkum dovolacím soudem je vyloučen (RG JW 37, 3025, BAG 22, 424). Ve skutkové rovině také leži zjištění existence či neexistence zvyklostí (BGH 40, 333, NJW 90, 1724). Naproti je výklad právním hodnocením. To je ale dovolacím soudem přezkoumáno jen, jsou-li porušena obecně uznávaná výkladová pravidla, pravidla myšlení ... (BGH NJW 95, 46, 99, 3704, 00, 2509, 03, 819).

Nejde o to, zda je samotný obsah dobrých mravů notorietou (tou nikdy nemůže být, protože představuje normativní otázku zpravidla vylučující široký konsensus); jde o to, zda jsou notoricky známé skutečnosti ohledně oblasti, v níž se mají dobré mravy aplikovat. (Tak například není třeba dokazovat "jaké to je" a "jak to funguje", má-li se 90letá paní vystěhovat z bytu.)

B.
Není-li třeba zvláštních znalostí, odvolací soud může bez dokazování hodnotit obsah dobrých mravů jinak než soudu prvního stupně. Posoudí odlišně právní otázku.

C.
1. Není-li třeba zvláštních znalostí, dovolací soud může zrušit rozhodnutí odvolacího soudu, má-li odlišný názor na obsah dobrých mravů. Uvede, že odvolací soud nesprávně posoudil právní otázku -- nesprávně vyložil ustanovení s neurčitou hypotézou (spočívající v pojmu dobré mravy).
2. Je-li třeba zvláštních znalostí a odvolací soud je nezjistil, dovolací soud může zrušit rozsudek odvolacího soudu pro neúplnost, a tedy nesprávnost právního posouzení.

Nejsem o tom, co jsem napsal výše, nějak silně přesvědčen a možná se mnou nebudete souhlasit. Ale aspoň uznejte, že jsem se snažil ;)

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Po několika dnech off-line dávám slibovanou reakci na některé komenty:

Souhlasím s J. Petrovem, že se římskoprávní systém podobal v uvažování a fungování práva myšlení angloamerickému, tedy byl problémově orientován (vznešeně řečeno byl topický). K obratu k obecným normám došlo až v době krize římského impéria, což vyvrcholilo v justiniánské kodifikaci.

Piercing of corporate veil existuje ve Francii, USA, Německu, Anglii, když jsem se ale o tomtéž bavil s našimi právníky, dostávali osypky. V tom je i smysl mé výtky k nedostatečnému užívání dobrých mravů – vím, že judikatury je dnes (cca od poloviny 90. let) MNOHO, MÁLO je ale kreativní judikatury, která by přinášela intelektuální výzvu. V řadě ustanovení totiž zákon přímo soudce vyzývá k aplikaci dobrých mravů (třeba různé nájemní spory), takže se s tím soudce prostě nějak vypořádat musí. Zajímavé, podnětné a u nás chybějící ale je, jak se přes různé vysoce obecné principy dostává soudce k formulování nových právních institutů (viz třebas zrod culpa in contrahendo v SRN, která se tuším zrodila z aplikace ochrany dobré víry i v průběhu dojednávání kontraktu).

Je důležité rozlišovat dobré mravy (questio juris) a zvyklosti určité profese (questio facti), a to i z hlediska dokazování (byť věc se komplikuje s ohledem na „normativní sílu fakticity“)!!! Chodit se zedníky na pivo lze vyjádřit i jinak – prostě tak, že by soudce neměl žít ve slonovinové věži, měl by mít životní zkušenosti, a z nich při aplikaci dobrých mravů vycházet (s tím souvisí i jeho zkušenost v jiném oboru než jen v justici).

Souhlasím s tezí obhájenou výše, že DM jsou otázkou právní (viz J. Petrov: „Závěr o obsahu dobrých mravů představuje právní otázku. Její zhodnocení však může být v některých případech založeno na otázkách skutkových (praktiky v určitém odvětví...), podléhajících dokazování“.

„Neurčité právní pojmy nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky": tady jsem to asi nenapsal nejšťastněji, protože s J. Komárkem plně souhlasím. Myslel jsem tím totiž, že formalistická interpretace je tu prostě vyloučena, ačkoliv to neznamená, že soud (např.ESD) nebude navenek takové ustanovení formalisticky interpretovat. Takovéto postupy se staly největším terčem útoků právních realistů. Zamlčují se tu totiž hodnotové úvahy a bude se tu namísto toho předstírat pouhá dedukce (k té sice dojde, ale za použití hodnotového výběru dílčích subpremis, které z navenek aplikované normy vůbec nevyplývají, a interpret tu tak učinil hodnotový výběr, který byl ale učiněn skrytě). Ale k tomu se dostanu v dalším „formalistickém“ postu, takže to zatím nebudu blíže rozvádět.

V dalších postech se pak pokusím provést syntézu jednotlivých významů formalismu, a hrdě se pak k „tamanahovskému“ formalismu přihlásím, a to i z důvodů naznačených shora V. Piherou (mimochodem, právě jsem dočetl Tamanahovo Law as a Means to an End, je to výborné, a stojí to za přečtení).

Obdobně jako J. Petrov považuji zásady poctivého obchodního styku za podmnožinu dobrých mravů (jejich obchodněprávní „mutaci“).

PS: Frank není představitelem nejdůležitějšího směru právního realismu (patří ale k autorům nejcitovanějším, což přispívá ke karikatuře realismu), navíc poté, co se stal soudcem, ve svých dalších pracech na kritičnosti ubral. Nejlepším realistou byl Llewellyn, a ten by se „snídaňovou“ teorií právního uvažování v žádném případě nesouhlasil.

Pavel Rubeš řekl(a)...

Jane Petrove, v zásadě souhlas; už bychom se dohadovali jen o slovíčka, pokud bych nesouhlasil.

Zdeňku Kühne, myslím, že jsi přílišný pesimista: kreativní judikatura na poli DM zde je; je spíš otázkou, nakolik je to dobře :) (viz některé zhůvěřilé judikáty citované v komentářích a mnohé další necitované)

Matěj Šuster řekl(a)...

Off-topic poznámka o "expertokracii":

Dalším příspěvkem do sbírky je rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. dubna 2007 sp. zn. 30 Cdo 739/2007; jde o známou kauzu Zdeněk Svěrák vs. Bauhaus, ve věci reklamního sloganu "Upeč ... třeba zeď!", jenž se objevil na billboardech žalovaného.

Citát z odůvodnění:

"Při úvaze, zda žalovaná zasáhla do práva autorského žalobce bylo třeba spolehlivě zjistit, zda užití sporného (byť minimálního) textu mělo skutečně charakter bezprostředního užití díla žalobce (které je zřejmě spíše v obecném povědomí známo jako píseň, tj. jako skladba uzavřené formy, jejímž podkladem je slovesný text), resp. zda se případně jedná o zpracování díla žalobce, nebo zda nejde ani o jeden z těchto případů. Je přitom třeba uvážit, že v daném případě předmětem ochrany není vlastní látka, resp. myšlenka díla nebo jeho části, nýbrž tvůrčí a proto chráněná činnost autora spočívající v tom, jak jím byla tato látka ve své vnější i vnitřní formě zpracována. Řešení této otázky však vyžaduje mimo jiné ODBORNÉHO posouzení, k němuž však SÁM SOUD POVOLÁN NENÍ. Za tohoto stavu proto závěry odvolacího soudu (stejně jako soudu prvního stupně), pokud již nyní dovodily zásah do práva autorského žalobce, se jeví jako předčasné."


+++++++

Toto je zdá se jediný "nosný důvod", proč NS zrušil rozhodnutí nižších soudů, jimiž vyhověly Svěrákově žalobě. Jinak tam totiž najdeme již jen rozsáhlý (a imho naprosto zbytečný) výcuc z Telcova komentáře k AutZ (popř. z nějaké učebnice) o tom, jaká je obecná povaha autorského práva. :o))


Nějak mi není jasné, jakou otázku podle NS není oprávněn řešit soud, ale má se k ní vyjádřit znalec. Pokud touto otázkou má být to, co jsem v úryvku z rozhodnutí NS zvýraznil, pak mi to přijde jako typická questio iuris!!

PS: kamarád, jenž je koncipientem v jedné AK specializujici se mj. na autorská práva tento rozsudek NS označil za "alibistický blábol" a jízlivě podotknul: "sam nejvyssi soud sice autorskemu
pravu vyborne "rozumi" (viz obecny komentar k autorskemu zakonu v
oduvodneni), ale k jeho aplikaci na konkretni pripad se neciti byt
"povolan" ... :o)))

Myslím si, že je to trefné a výstižné!

Filip Marek řekl(a)...

Plně souhlasím s p. Šustrem.

Hynek Baňouch řekl(a)...

S pomalosti sobě vlastní jsem se po čase prokousal i k Pravu jinemu a musim poznamenat, že Michalovi Bobkovi se podařilo založit inspirativní právnický časopis. POžádáte o ISSN?

Hynek Baňouch řekl(a)...

Ad Dobré mravy:
otázka faktická či právní? Podle mě bude např. soud svou odpověď ladit podle toho, zda může přezkoumávat jen právnické či ofaktické otázky.

Mezi námi děvčaty ale víme, že to je jen otázka argumentační dovednosti, zda se "subsumujeme" tam či onam. (mám pocit, že jde o spor přesně v duchu toho, jak jej někde tady popsal TS: Jaký to má význam?)

DM? Jde o neurčitý pojem, tak jako dobrá správa (když jsem dělal zápich ze správního práva, tak se tomu novopečená slečna asistentka taky vysmívala, co prý to je. A vida. V poslední zprávě ombudsmana na www.ochrance.cz už máme deset takových zásad; přidejme k tomu očekávatelnost dle 6 A 25/2002-59 na http://www.nssoud.cz/anonym.php, a je tu užitečný právní nástroj jak víno).

UŽITEČNOST DM V PRÁVNÍM ŘÁDU?

Zpronevěřím se teď svému přesvědčení o konstrukci polemik a upozorním na jedno rozhodnutí ÚS, které mi opravdu udělalo radost (což nic neznamená) a které se týká dobrých mravů.

Zdá se mi totiž, že přesně ukazuje v čem bude "zelený strom života" vždy vítězit nad "šedivou teorií".

Jde o nález I. ÚS 643/04 řešící teoretickou disputaci par excellence. Může být námitka promlčení vznesena v rozporu s dobrými mravy?

Jde okamžitě spustit logiku právně-logického inženýrství, ve kterém asi zvítězí princip podmínky nutné; a tedy, že je-li promlčeno, a účastník se toho dovolá, pak soud řekne "hotovo, balím kačera, a končí".

Tyto pěkné a čisté úvahy končí tam, kde jako soudce máte posudit spor, kde syn si díky důvěře matky ponechá její peníze, a když jej matka žaluje, neboť je nucena z peněz jež nikdy neviděla, platit daň, pak potomek vznese námitku promlčení.

Podle mě a předtím i díky senátu ÚS, díky němuž teď mohu hrát chytrého jde o rozpor s dobrými mravy "jako když vyšije.

Nebo ne?

a)jak byste spor řešili teoreticky?

b) a jak prakticky?

c) řečeno slovy dr. Lžičaře v jiné kauze "Střelil ÚS kozla?" Nebo naplnil účel pro než jsou DM v právním řádu?

d) Není lepší VŽDY nechat definice otevřené, protože naoř. v konkrétním případě (pro nějž právo existuje)vše stojí na tom, jesli si teoreticky ne/dokážeme představit "takového xindla"?


e) Mějte se pěkně a pohodové Léto.