tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post1670540668736746288..comments2023-06-07T14:38:32.044+02:00Comments on JINÉ PRÁVO: Formalismus v právu, část III: (2) obsahová formalita a (3) institucionální formalitaZuzana Vikarskáhttp://www.blogger.com/profile/11914595319997100762noreply@blogger.comBlogger54125tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-83624973398252600882007-06-27T21:40:00.000+02:002007-06-27T21:40:00.000+02:00Ad Dobré mravy:otázka faktická či právní? Podle mě...Ad Dobré mravy:<BR/>otázka faktická či právní? Podle mě bude např. soud svou odpověď ladit podle toho, zda může přezkoumávat jen právnické či ofaktické otázky. <BR/><BR/>Mezi námi děvčaty ale víme, že to je jen otázka argumentační dovednosti, zda se "subsumujeme" tam či onam. (mám pocit, že jde o spor přesně v duchu toho, jak jej někde tady popsal TS: Jaký to má význam?)<BR/><BR/>DM? Jde o neurčitý pojem, tak jako dobrá správa (když jsem dělal zápich ze správního práva, tak se tomu novopečená slečna asistentka taky vysmívala, co prý to je. A vida. V poslední zprávě ombudsmana na www.ochrance.cz už máme deset takových zásad; přidejme k tomu očekávatelnost dle 6 A 25/2002-59 na http://www.nssoud.cz/anonym.php, a je tu užitečný právní nástroj jak víno).<BR/><BR/>UŽITEČNOST DM V PRÁVNÍM ŘÁDU?<BR/><BR/>Zpronevěřím se teď svému přesvědčení o konstrukci polemik a upozorním na jedno rozhodnutí ÚS, které mi opravdu udělalo radost (což nic neznamená) a které se týká dobrých mravů. <BR/><BR/>Zdá se mi totiž, že přesně ukazuje v čem bude "zelený strom života" vždy vítězit nad "šedivou teorií". <BR/><BR/>Jde o nález I. ÚS 643/04 řešící teoretickou disputaci par excellence. Může být námitka promlčení vznesena v rozporu s dobrými mravy? <BR/><BR/>Jde okamžitě spustit logiku právně-logického inženýrství, ve kterém asi zvítězí princip podmínky nutné; a tedy, že je-li promlčeno, a účastník se toho dovolá, pak soud řekne "hotovo, balím kačera, a končí". <BR/><BR/>Tyto pěkné a čisté úvahy končí tam, kde jako soudce máte posudit spor, kde syn si díky důvěře matky ponechá její peníze, a když jej matka žaluje, neboť je nucena z peněz jež nikdy neviděla, platit daň, pak potomek vznese námitku promlčení.<BR/><BR/>Podle mě a předtím i díky senátu ÚS, díky němuž teď mohu hrát chytrého jde o rozpor s dobrými mravy "jako když vyšije.<BR/><BR/>Nebo ne?<BR/> <BR/>a)jak byste spor řešili teoreticky?<BR/><BR/>b) a jak prakticky?<BR/><BR/>c) řečeno slovy dr. Lžičaře v jiné kauze "Střelil ÚS kozla?" Nebo naplnil účel pro než jsou DM v právním řádu?<BR/><BR/>d) Není lepší VŽDY nechat definice otevřené, protože naoř. v konkrétním případě (pro nějž právo existuje)vše stojí na tom, jesli si teoreticky ne/dokážeme představit "takového xindla"?<BR/><BR/><BR/>e) Mějte se pěkně a pohodové Léto.Hynek Baňouchhttps://www.blogger.com/profile/05022481513075737355noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-14206910668597622542007-06-27T20:47:00.000+02:002007-06-27T20:47:00.000+02:00S pomalosti sobě vlastní jsem se po čase prokousal...S pomalosti sobě vlastní jsem se po čase prokousal i k Pravu jinemu a musim poznamenat, že Michalovi Bobkovi se podařilo založit inspirativní právnický časopis. POžádáte o ISSN?Hynek Baňouchhttps://www.blogger.com/profile/05022481513075737355noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-20437001702975259502007-06-26T18:02:00.000+02:002007-06-26T18:02:00.000+02:00Plně souhlasím s p. Šustrem.Plně souhlasím s p. Šustrem.Guy Petershttps://www.blogger.com/profile/03461553273067465569noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-13882606490584357112007-06-25T23:03:00.000+02:002007-06-25T23:03:00.000+02:00Off-topic poznámka o "expertokracii":Dalším příspě...<B>Off-topic poznámka o "expertokracii":</B><BR/><BR/>Dalším příspěvkem do sbírky je rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. dubna 2007 <A HREF="http://www.nsoud.cz/rozhod.php?action=read&id=36087" REL="nofollow">sp. zn. 30 Cdo 739/2007</A>; jde o známou kauzu Zdeněk Svěrák vs. Bauhaus, ve věci reklamního sloganu "Upeč ... třeba zeď!", jenž se objevil na billboardech žalovaného.<BR/><BR/><I>Citát z odůvodnění:</I><BR/><BR/>"Při úvaze, zda žalovaná zasáhla do práva autorského žalobce bylo třeba spolehlivě zjistit, zda užití sporného (byť minimálního) textu mělo skutečně charakter <I>bezprostředního užití díla žalobce</I> (které je zřejmě spíše v obecném povědomí známo jako píseň, tj. jako skladba uzavřené formy, jejímž podkladem je slovesný text), resp. zda se případně jedná o <I>zpracování díla žalobce</I>, nebo zda <I>nejde ani o jeden z těchto případů</I>. Je přitom třeba uvážit, že v daném případě předmětem ochrany není vlastní látka, resp. myšlenka díla nebo jeho části, nýbrž tvůrčí a proto chráněná činnost autora spočívající v tom, jak jím byla tato látka ve své vnější i vnitřní formě zpracována. Řešení této otázky však vyžaduje mimo jiné <I>ODBORNÉHO posouzení, k němuž však SÁM SOUD POVOLÁN NENÍ</I>. Za tohoto stavu proto závěry odvolacího soudu (stejně jako soudu prvního stupně), pokud již nyní dovodily zásah do práva autorského žalobce, se jeví jako předčasné."<BR/><BR/><BR/>+++++++<BR/><BR/>Toto je zdá se jediný "nosný důvod", proč NS zrušil rozhodnutí nižších soudů, jimiž vyhověly Svěrákově žalobě. Jinak tam totiž najdeme již jen rozsáhlý (a imho naprosto zbytečný) výcuc z Telcova komentáře k AutZ (popř. z nějaké učebnice) o tom, jaká je obecná povaha autorského práva. :o))<BR/><BR/><BR/>Nějak mi není jasné, jakou otázku podle NS není oprávněn řešit soud, ale má se k ní vyjádřit znalec. Pokud touto otázkou má být to, co jsem v úryvku z rozhodnutí NS zvýraznil, pak mi to přijde jako typická <I>questio iuris</I>!! <BR/><BR/>PS: kamarád, jenž je koncipientem v jedné AK specializujici se mj. na autorská práva tento rozsudek NS označil za "alibistický blábol" a jízlivě podotknul: "sam nejvyssi soud sice autorskemu <BR/>pravu vyborne "rozumi" (viz obecny komentar k autorskemu zakonu v <BR/>oduvodneni), ale k jeho aplikaci na konkretni pripad se neciti byt <BR/>"povolan" ... :o)))<BR/><BR/>Myslím si, že je to trefné a výstižné!Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-83379683640442580792007-06-25T19:41:00.000+02:002007-06-25T19:41:00.000+02:00Jane Petrove, v zásadě souhlas; už bychom se dohad...<B>Jane Petrove</B>, v zásadě souhlas; už bychom se dohadovali jen o slovíčka, pokud bych nesouhlasil.<BR/><BR/><B>Zdeňku Kühne</B>, myslím, že jsi přílišný pesimista: kreativní judikatura na poli DM zde je; je spíš otázkou, nakolik je to dobře :) (viz některé zhůvěřilé judikáty citované v komentářích a mnohé další necitované)Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-81812067731850046522007-06-22T18:26:00.000+02:002007-06-22T18:26:00.000+02:00Po několika dnech off-line dávám slibovanou reakci...Po několika dnech off-line dávám slibovanou reakci na některé komenty:<BR/><BR/>Souhlasím s J. Petrovem, že se římskoprávní systém podobal v uvažování a fungování práva myšlení angloamerickému, tedy byl problémově orientován (vznešeně řečeno byl topický). K obratu k obecným normám došlo až v době krize římského impéria, což vyvrcholilo v justiniánské kodifikaci. <BR/><BR/>Piercing of corporate veil existuje ve Francii, USA, Německu, Anglii, když jsem se ale o tomtéž bavil s našimi právníky, dostávali osypky. V tom je i smysl mé výtky k nedostatečnému užívání dobrých mravů – vím, že judikatury je dnes (cca od poloviny 90. let) MNOHO, MÁLO je ale kreativní judikatury, která by přinášela intelektuální výzvu. V řadě ustanovení totiž zákon přímo soudce vyzývá k aplikaci dobrých mravů (třeba různé nájemní spory), takže se s tím soudce prostě nějak vypořádat musí. Zajímavé, podnětné a u nás chybějící ale je, jak se přes různé vysoce obecné principy dostává soudce k formulování nových právních institutů (viz třebas zrod culpa in contrahendo v SRN, která se tuším zrodila z aplikace ochrany dobré víry i v průběhu dojednávání kontraktu).<BR/><BR/>Je důležité rozlišovat dobré mravy (questio juris) a zvyklosti určité profese (questio facti), a to i z hlediska dokazování (byť věc se komplikuje s ohledem na „normativní sílu fakticity“)!!! Chodit se zedníky na pivo lze vyjádřit i jinak – prostě tak, že by soudce neměl žít ve slonovinové věži, měl by mít životní zkušenosti, a z nich při aplikaci dobrých mravů vycházet (s tím souvisí i jeho zkušenost v jiném oboru než jen v justici). <BR/><BR/>Souhlasím s tezí obhájenou výše, že DM jsou otázkou právní (viz J. Petrov: „Závěr o obsahu dobrých mravů představuje právní otázku. Její zhodnocení však může být v některých případech založeno na otázkách skutkových (praktiky v určitém odvětví...), podléhajících dokazování“. <BR/><BR/>„Neurčité právní pojmy nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky": tady jsem to asi nenapsal nejšťastněji, protože s J. Komárkem plně souhlasím. Myslel jsem tím totiž, že formalistická interpretace je tu prostě vyloučena, ačkoliv to neznamená, že soud (např.ESD) nebude navenek takové ustanovení formalisticky interpretovat. Takovéto postupy se staly největším terčem útoků právních realistů. Zamlčují se tu totiž hodnotové úvahy a bude se tu namísto toho předstírat pouhá dedukce (k té sice dojde, ale za použití hodnotového výběru dílčích subpremis, které z navenek aplikované normy vůbec nevyplývají, a interpret tu tak učinil hodnotový výběr, který byl ale učiněn skrytě). Ale k tomu se dostanu v dalším „formalistickém“ postu, takže to zatím nebudu blíže rozvádět. <BR/><BR/>V dalších postech se pak pokusím provést syntézu jednotlivých významů formalismu, a hrdě se pak k „tamanahovskému“ formalismu přihlásím, a to i z důvodů naznačených shora V. Piherou (mimochodem, právě jsem dočetl Tamanahovo Law as a Means to an End, je to výborné, a stojí to za přečtení).<BR/><BR/>Obdobně jako J. Petrov považuji zásady poctivého obchodního styku za podmnožinu dobrých mravů (jejich obchodněprávní „mutaci“).<BR/> <BR/>PS: Frank není představitelem nejdůležitějšího směru právního realismu (patří ale k autorům nejcitovanějším, což přispívá ke karikatuře realismu), navíc poté, co se stal soudcem, ve svých dalších pracech na kritičnosti ubral. Nejlepším realistou byl Llewellyn, a ten by se „snídaňovou“ teorií právního uvažování v žádném případě nesouhlasil.Zdeněk Kühnhttps://www.blogger.com/profile/17076357126760629217noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-10294993444800876692007-06-22T16:09:00.000+02:002007-06-22T16:09:00.000+02:00Pavle Rubeši, co takhle?:A. Závěr o obsahu dobrých...Pavle Rubeši, co takhle?:<BR/><BR/>A. <BR/>Závěr o obsahu dobrých mravů představuje <I>právní</I> otázku. Její zhodnocení však může být v některých případech založeno na otázkách skutkových (praktiky v určitém odvětví...), podléhajících dokazování. <BR/><BR/>Možná by to byla <I>trochu </I>analogie k výkladu právního úkonu (ale jen volná, u dobrých mravů toho má Nejvyšší soud o mnoho více co říci). Petrove, už zase ten Palandt!?!?!?: <BR/>§ 133 BGB, marg. č. 30:<BR/>Zjištění skutkové podstaty projevu vůle je skutková skutková otázka, jejíž přezkum dovolacím soudem je vyloučen (RG JW 37, 3025, BAG 22, 424). Ve skutkové rovině také leži zjištění existence či neexistence zvyklostí (BGH 40, 333, NJW 90, 1724). Naproti je výklad právním hodnocením. To je ale dovolacím soudem přezkoumáno jen, jsou-li porušena obecně uznávaná výkladová pravidla, pravidla myšlení ... (BGH NJW 95, 46, 99, 3704, 00, 2509, 03, 819).<BR/><BR/>Nejde o to, zda je <I>samotný obsah </I>dobrých mravů notorietou (tou nikdy nemůže být, protože představuje normativní otázku zpravidla vylučující široký konsensus); jde o to, zda jsou notoricky známé skutečnosti ohledně oblasti, v níž se mají dobré mravy aplikovat. (Tak například není třeba dokazovat "jaké to je" a "jak to funguje", má-li se 90letá paní vystěhovat z bytu.) <BR/><BR/>B. <BR/>Není-li třeba zvláštních znalostí, odvolací soud může bez dokazování hodnotit obsah dobrých mravů jinak než soudu prvního stupně. Posoudí odlišně právní otázku. <BR/><BR/>C. <BR/>1. Není-li třeba zvláštních znalostí, dovolací soud může zrušit rozhodnutí odvolacího soudu, má-li odlišný názor na obsah dobrých mravů. Uvede, že odvolací soud nesprávně posoudil právní otázku -- nesprávně vyložil ustanovení s neurčitou hypotézou (spočívající v pojmu dobré mravy). <BR/>2. Je-li třeba zvláštních znalostí a odvolací soud je nezjistil, dovolací soud může zrušit rozsudek odvolacího soudu pro neúplnost, a tedy nesprávnost právního posouzení.<BR/><BR/>Nejsem o tom, co jsem napsal výše, nějak silně přesvědčen a možná se mnou nebudete souhlasit. Ale aspoň uznejte, že jsem se snažil ;)Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-23430868886267964712007-06-21T00:45:00.000+02:002007-06-21T00:45:00.000+02:00Pavel Rubeš, ad "podomní obchod":No, já žádný výra...Pavel Rubeš, ad "podomní obchod":<BR/><BR/>No, já žádný výrazný rozdíl mezi "neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou žádost spotřebitele" a "nesjednal-li si spotřebitel výslovně návštěvu za účelem objednávky" nevidím. If anything, česká verze je přesnější, neboť specifikuje i účel návštěvy. Ledaže bychom evropskou směrnici vykládali tak, že je na dodavateli, aby prokázal, že první kontakt, z něhož vzešla výslovná žádost o návštěvu, učinil spotřebitel.<BR/><BR/>Problém je spíš v dokazování, jak to vlastně mezi těmi dvěma stranami proběhlo (kdo dal iniciativu k návštěvě a za jakým účelem). Spotřebitel třeba dá souhlas k návštěvě s tím, že se chce podrobněji seznámit s nabídkou, ale zatím nechce nic kupovat. Nechá se pak během návštěvy přesvědčit, aby rovnou podepsal smlouvu. Následně si to rozmyslí a od smlouvy odstoupí. Dodavatel pak tvrdí, že spotřebitel neměl právo od smlouvy odstoupit, protože si jeho návštěvu sjednal za účelem objednávky. Navíc explicitní potvrzení této skutečnosti se nachází i v textu smlouvy, kterou spotřebitel podepsal. :o)<BR/><BR/><BR/>Nicméně já si tak jako tak myslím, že jít touto cestou, tj. dávat (a neustále rozšiřovat) spotřebitelům právo v určité lhůtě od smlouvy odstoupit (z jakéhokoli důvodu), není správné ani žádoucí. <BR/><BR/>Pokud je smlouva pouze pro spotřebitele nevýhodná (oproti dostupným alternativám), ale není v ní nic nekalého, pak je to prostě a jednoduše jeho blbost a měl by se z toho poučit do budoucna.<BR/><BR/>(Mimochodem, když jsem se jedné klientky ptal, proč proboha podepisovala danou smlouvu, aniž by si ji řádně přečetla, resp. aspoň se seznámila se svými vlastními hlavními smluvními povinnostmi, resp. proč se spoléhala na jakési nedoložitelné tvrzení obchodní zástupkyně, odpověděla: když oni ten úvěr inzerovali v novinách, tak jsem k nim měla důvěru. Hrůza ... :-((Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-17785918048936302232007-06-21T00:02:00.000+02:002007-06-21T00:02:00.000+02:00ad matěj šuster1) Máte pravdu, že to pojímám zešir...ad matěj šuster<BR/>1) Máte pravdu, že to pojímám zeširoka. Je to kapitola z mé dizertace O povaze normativity a smyslem té práce bylo nahlédnout problém normativity z mnoha různých úhlů.<BR/>2) Pokud chceme zachytit onen prvek uznání (akceptace) pravidla ve společenské praxi, tak bychom si neměli všímat pouze jeho dodržování nebo porušování, ale také praktik nad tím, tedy kritiky; sebe-obhajoby; projevů pocitů viny a hanby anebo naopak pohrdání a rozhořčení; projevů lítosti nebo kajícnosti; kritiky kritiky; obhajoby kritiky; atd.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-65977109274851969852007-06-20T23:45:00.000+02:002007-06-20T23:45:00.000+02:00Ještě jednou Tomáš Sobek, DROBNÝ ŠLEH:Musím si pře...Ještě jednou Tomáš Sobek, <I>DROBNÝ ŠLEH</I>:<BR/><BR/>Musím si přečíst znovu a PEČLIVĚJI Váš článek z Právníka 5/2007, ale mám pocit, že tam nikde konkrétněji nerozebíráte, za jakých podmínek lze hovořit o tom, že je nějaká společenská praxe uznána jako závazná pro danou skupinu / komunitu. <BR/><BR/>Resp. jestli mi po prvním čtení z toho článku něco utkvělo v paměti, pak je to začátek o "presumpci racionality"; následující pasáž o formalismu jako nadávce; <I>dlouhé</I> vsuvky o čarodějnicích a kacířích; sociobiologický pohled na znásilnění :o); tvrzení, že určitá společenská zvyklost se stává právní normou až tehdy, když ji za takovou uzná / prohlásí stát; a konečně od Lockea atd. přebraná myšlenka o "implicitní společenské smlouvě". :o) Z článku jsem si odnesl dojem, že na tu problematiku "uznání jako zdroje normativity" jdete velmi ze široka. :o)Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-58474553412428422112007-06-20T23:26:00.000+02:002007-06-20T23:26:00.000+02:00Tomáš Sobek:Ad neuznává versus nedodržujeTeď jsem ...Tomáš Sobek:<BR/>Ad neuznává versus nedodržuje<BR/><BR/>Teď jsem poněkud zmaten. Bral jsem to tak, že pokud někdo nějaké pravidlo v praxi nedodržuje, dává tím ipso facto najevo, že jej (přinejmenším pro sebe) nepovažuje za závazné, tj. toto pravidlo neuznává.Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-78382416994856606142007-06-20T23:07:00.000+02:002007-06-20T23:07:00.000+02:00Koukám, že dneska je to dost intenzivní debata ......Koukám, že dneska je to dost intenzivní debata ... to je dobře! <BR/><BR/>Ad <B>Matěj Šustr</B> a jeho dotaz na to, kdo z advokátů by měl být onou - mnou požadovanu - morální autoritou, zda kárný senát ČAK. <BR/><BR/>Nikoliv nutně jen on (oni). Myslím však, že výroky takového tělesa mají značnou sílu přesvědčivosti. Jak píše <B>Tomáš Sobek</B>, drtivá většina advokátů by takové pravidlo měla znát, jinak by nešlo o DM advokátů. <BR/><BR/>Pravidlo "průklepák" bylo do doby nálezu jen intuitivní. Myslím, že je správné, aby toto pravidlo "zhmotněl" nějaký reprezentativní orgán advokátů, např. kárný orgán, případně nějaký obecně uznávaný doyen oboru apod. <BR/><BR/>Dotazníkové zkoumání je podle mě neefektivní (a navíc by se mohlo zvrhnout ve frašku). Slyšení názoru kárného tělesa nebo doyena vyjde levněji a dá podobné výsledky, tedy je v souladu s principem procesní ekonomie. <BR/><BR/>Vámi citovaná kauza "průklepáku" je fakt geniální! Řekl bych, že opatrnický NS by na místě ÚS prohlásil něco ve smyslu, že rozhodnutí ČAK nemá potřebný judikaturní přesah, avšak že se ČAK nedopustil zjevného excesu výkladu etiky a proto "dovolání pro jeho nepřípustnost odmítá". <BR/><BR/>ad <B>blbečkové spotřebitelé</B>: plný souhlas. <BR/><BR/>Jednání dodavatelů vůči spotřebitelům je někdy dost nevybíravé. Např. čeští dodavatelé si našli jednu škvírku v zákoně: Odstoupení od podomního obchodu - náš OZ v § 57 odst. 1 dělá výjimku, kdy to nejde, a to u "smluv, u nichž si spotřebitel výslovně sjednal návštěvu dodavatele za účelem objednávky." <BR/><BR/>Evropská směrnice o <A HREF="http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=en&type_doc=Directive&an_doc=1985&nu_doc=577" REL="nofollow">podomním obchodu</A> v čl. 1 odst. 1 na konci tuto výjimku z možnosti odstoupit popisuje jinak: "neuskutečnila-li se návštěva na výslovnou <I>žádost</I> spotřebitele" - je to tak nejen v češtině, ale i v angličtině a němčině (v dalších jazycích patrně taky, ale těm už nerozumím). <BR/><BR/>Čeští dodavatelé tedy volají spotřebitelům a dohodnou si, že např. zítra přijdou nabídnout vysavač. Tím se z hlediska OZ naplnila výjimka z práva odstoupit. Ale prvotní impuls přece vzešel od dodavatele, avšak směrnice předpokládá prvotní iniciativu spotřebitele. Máte za to, že by stálo za to chtít po českém soudu, aby dal aplikační přednost evropské směrnici?<BR/><BR/>ad <B>úpravný oděv advokáta</B> Německá judikatura žádá kvalifikovanou majoritu sdílení DM - a česká ji následuje, když požaduje, aby byly <B>sdíleny</B> rozhodující částí společnosti. Pokud je to cca půl na půl, tak to nestačí, pravidlo nevzniklo.<BR/><BR/>Těžko usuzovat jen z vnějšího projevu nošení kravaty - kde jen jsem četl obdobu s pravidlem smekání klobouků v kostele...<BR/>Situace se může zkomplikovat tím, že v té polovině kravatistů se najdou tací, kteří pravidlo kravaty neuznávají za závazné, ale v kravatě si připadají krásnější. A ve skupině nekravatistů se najdou tací, kteří pravidlo kravaty uznávají, ale jsou to z duše rebelové :)<BR/><BR/>Ostatně důstojnost advokáta v současném horku myslím může spíš zachovat oděv bez kravaty, bude-li se pan doktor takto potit <I>podstatně</I> méně ;)Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-64951050763039226712007-06-20T22:39:00.000+02:002007-06-20T22:39:00.000+02:00ad matěj šusterNedodržuje nebo neuznává? Představm...ad matěj šuster<BR/>Nedodržuje nebo neuznává? Představme si nějaký kmen, kde všichni uznávají, že krást se nemá, a přesto je u nich krádež zcela běžný způsob jak si přilepšit. Kdykoli ale někoho chytí při krádeži, tak ho kritizují (nebo rovnou potrestají) a on se za to stydí. <BR/>Co Vy na to? :)Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-14870467817507088312007-06-20T22:16:00.000+02:002007-06-20T22:16:00.000+02:00Tomáš Sobek:Konkrétní případ: dejme tomu, že je em...Tomáš Sobek:<BR/><BR/>Konkrétní případ: dejme tomu, že je empiricky zjištěno, že v obleku a s kravatou chodí do soudní síně jen 49% advokátů (mužů); 51% z nich chodí sice úpravně oblečeno, ale nikoli v obleku a s kravatou. <BR/><BR/>V etickém kodexu advokátů je řečeno, že advokát má dbát na to, aby svým jednáním (včetně způsobu oblékání) nesnižoval důstojnost advokátského stavu.<BR/><BR/>Kárný senát začne postihovat advokáty, kteří nechodí do soudní síně v obleku a s kravatou. Ti se hájí výše citovanou empirickou studií a tvrdí, že jelikož v současnosti většina tvrzené pravidlo nedodržuje, není toto pravidlo jako závazné v dané skupině uznáváno a tudíž neexistuje.<BR/><BR/>Co vy na to? :o)Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-50781951378025601212007-06-20T22:08:00.000+02:002007-06-20T22:08:00.000+02:00Omlouvám se, že jsem poslal po sobě dva podobné ko...Omlouvám se, že jsem poslal po sobě dva podobné komentáře. Ten první se neukázal. Tak jsem to napsal znovu. Sorry.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-31820246489670109512007-06-20T22:05:00.000+02:002007-06-20T22:05:00.000+02:00Ještě jednou Pavel Rubeš:Bohužel dobré mravy se ča...Ještě jednou Pavel Rubeš:<BR/><BR/>Bohužel dobré mravy se často podle mě aplikují špatně v tom směru, že mají snahu tahat za lehkomyslníky horké brambory z ohně - přesně jak to píšete.<BR/>________<BR/><BR/>Já jsem v tomto směru jaksi rozpolcen. Na jednu stranu je zjevně neudržitelný současný trend "ochrany spotřebitelů", založené na myšlence, že spotřebitel jedná často jako "blbeček". Jestliže se uměle snižují náklady chybného rozhodování, tak spotřebitelé budou méně investovat do prevence chyb, než tomu bylo doposud, budou méně "bdělí" a opatrní při kontraktaci ("morální hazard"). Lapidárně řečeno, čím více budeme se spotřebiteli (v rámci legislativy) zacházet jako s blbečky, tím více se jako blbečkové budou vskutku chovat. :o) ´Se mi např. zdá, že se v oblasti "cooling- off period", v nichž spotřebitel může "bezdůvodně" odstoupit od smlouvy za chvíli budme mít situaci, kdy pro spotřebitele vůbec nebude platit zásada "pacta sunt servanda" (narážím na novou směrnici o spotřebitelském úvěru, kde má mít spotřebitel právo odstoupit od smlouvy bez jakéhokoli důvodu do tuším 14 dnů od uzavření smlouvy). <BR/><BR/><BR/>Naproti tomu se musím přiznat, že mě dost štve přetrvávající existence podnikání založeného na cíleném podfuku, jehož oběťmi jsou duševně poněkud mdlí a silně manipulovatelní jedinci (viz. prezentace různých těch zázračných přístrojů, které vyléčí vše počínaje záněty vaječníků a rakovinou konče, hrnce Zepter apod.). <BR/><BR/><BR/>Někdy si říkám: "ještě že nejsem soudcem". :o)Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-69593380678450898752007-06-20T22:03:00.000+02:002007-06-20T22:03:00.000+02:00ad matěj šusterA) Pokud většina nějaké profesní sk...ad matěj šuster<BR/>A) Pokud většina nějaké profesní skupiny ignoruje nějaké pravidlo, pak toto pravidlo nepatří mezi "dobré mravy" této skupiny.<BR/>B) Pokud většina nějakého společenství jsou obecně ignoranti vůči pravidlům, pak to není profesní skupina.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-31457120539827605122007-06-20T21:53:00.000+02:002007-06-20T21:53:00.000+02:00ad matěj šuster"co když většina dané skupiny sestá...ad matěj šuster<BR/>"co když většina dané skupiny sestává z ignorantů"<BR/>A)Pokud většina skupiny nějaké pravidlo ignoruje, pak to znamená pouze to, že toto pravidlo v této skupině není obecně respektované a tedy nepatří do "dobrých mravů" této skupiny.<BR/>B) Předpokládám, že jste to nemyslel tak, že většina členů nějaké profesní skupiny jsou ignoranti tak, že mají obecný sklon ignorovat jakákoli pravidla. Pak bych se zdráhal mluvit o profesní skupině.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-10163465995836184342007-06-20T21:35:00.000+02:002007-06-20T21:35:00.000+02:00Tomáš Sobek:OK, ale jak soud tedy zjistí, že je ur...Tomáš Sobek:<BR/><BR/>OK, ale jak soud tedy zjistí, že je určité pravidlo v dané skupině "obecně známé", resp. "obecně uznáváno za závazné" (kromě ignorantů -- ačkoli -- co když většina dané skupiny sestává z ignorantů)? (Vycházím samozřejmě z toho, že jde o nepsané pravidlo.)<BR/><BR/> Má poslat všem advokátům dotazník a vyhodnotit jejich odpovědi, anebo se má obrátit např. na znalce "etiky a etikety advokátů" vedeného v seznamu krajských soudů? :o)<BR/><BR/><BR/>PS: mám za to, že jak se diskuse nyní vyvíjí (ve věci, zda jsou dobré mravy skutkovou či právní otázkou), se to začíná podobat diskusi s velmi malým praktickým významem. Asi nemá smysl hovořit o zvláštní profesní etice třeba dělníků, a naopak tam, kde o profesní etice smysluplně hovořit lze, je písemně kodifikována (přinejmenším základní principy atd.).Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-627495422885977262007-06-20T21:25:00.000+02:002007-06-20T21:25:00.000+02:00ad matěj šusterJestliže je nějaké mimoprávní pravi...ad matěj šuster<BR/>Jestliže je nějaké mimoprávní pravidlo v nějaké profesní skupině uznáváno jako závazné (třeba jako zásada poctivého obchodního styku), tak to znamená, že je v této skupině (kromě ignorantů)obecně známé, a že se tedy nejedná o esoterickou znalost vybraných členů této skupiny.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-63656138322778090142007-06-20T21:12:00.000+02:002007-06-20T21:12:00.000+02:00PS: z nějakého důvodu mi Pavel Rubeš připomněl usn...PS: z nějakého důvodu mi Pavel Rubeš připomněl usnesení Ústavního soudu ze dne 5. listopadu 1998 <A HREF="http://www.judikatura.cz/cgi-bin/jus/aspi_lit_4?WVCNC+2263+jus-1" REL="nofollow">sp. zn. I. ÚS 393/98</A>, v němž ÚS striktně a šmahem odmítl námitku stěžovatele, že <BR/><BR/>"po prostudování všech dostupných publikací o společenském chování a zdvořilosti, které v letech 1918 až 1998 vyšly, nenalezl tvrzení, že snad existují "etické zásady stanovené pro písemný styk profesního zástupce s orgány veřejné moci tak, jak se lege artis od nepaměti ustálily". Namítl rovněž, že v žádné z těchto publikací se nevylučuje sepsání stížnosti státnímu orgánu na průklepovém papíru určitého formátu, ani se to nepokládá za neslučitelné s postupem advokáta."<BR/><BR/><BR/>Ústavní soud dotyčného advokáta tehdy dokonale usadil, resp. vykázal do patřičných mezí:<BR/><BR/>"Tuto argumentaci Ústavní soud odmítá, neboť pro advokáta, který je činný v právním státě, nemůže být obtížné nebo neobvyklé zjistit, které způsoby chování a jednání a které hodnoty mravnosti a lidské důstojnosti je třeba respektovat, aniž by byly výslovně vypočteny v jednotlivých ustanoveních, což ostatně není vůbec možné."<BR/><BR/><BR/>Moje otázka pro Pavla Rubeše tudíž logicky zní: kdo je vlastně konkrétně znalcem "specifických dobrých mravů" např. mezi advokáty? Člen kárného senátu advokátní komory?Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-44474932677809876042007-06-20T20:50:00.000+02:002007-06-20T20:50:00.000+02:00ad pavel rubešNejsme v takovém rozporu, jak se Vám...ad pavel rubeš<BR/>Nejsme v takovém rozporu, jak se Vám asi zdá. Určitě bych ale rozlišoval to, když soudce zjišťuje, jaká mimoprávní pravidla se v nějaké specifické profesní skupině akceptují jako závazná, od toho, když se soudce zeptá "mravní autority v daném oboru" na jeho morální soud.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-35945620245535570462007-06-20T20:49:00.000+02:002007-06-20T20:49:00.000+02:00Matěji Šustře,napsal jste své corrigendum zrovna o...<B>Matěji Šustře,</B><BR/><BR/>napsal jste své corrigendum zrovna o chlup dřív, než jsem dopsal komentář já. Myslím, že slovy <BR/><BR/><I>Já jsem spíš než šikanózní výkon práva měl na mysli právě výkon práva v rozporu se zásadou dobré víry / slušnosti / poctivosti. <BR/><BR/>Šlo by prostě o takový korektiv, jenž by zejména zohledňoval, jak smluvní strany jednaly v předmluvním procesu a poté, nakolik bylo jejich cílem odstranit případné nejasnosti a dospět k oboustranně uspokojivé dohodě ... </I><BR/><BR/>toužíte vlastně po dobrých mravech... Pojďme se toho sousloví už nebát, je to jen prázdná schránka, kterou naplníme tím správným obsahem :)))Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-86000010723756972692007-06-20T20:33:00.000+02:002007-06-20T20:33:00.000+02:00Tomáši Sobku (a částečně i Jane Petrove):Nepochopi...<B>Tomáši Sobku (a částečně i Jane Petrove):</B><BR/><BR/>Nepochopil jsem, proč jste tak vyhranění odpůrci expertů na dobré mravy specifické skupiny osob. Jistěže je značné nebezpečí v tom, že soudce alibisticky povolá znalce i na to, na co by měl nalézt odpověď sám. A že alibisticky slepě bude znalcův hlas následovat. Tisíckrát můžete číst o tom, že soud není znaleckým posudkem vázán, že ho hodnotí jako kterýkoliv jiný důkaz. Ale průměrný český soud znalcův sebeblbší posudek div nepovažuje za stejnou váhu jako je ústava.<BR/><BR/>Jenom to, že některý český soudce je lenoch, však přece není důvod, abychom odsuzovali něco, co by mohl zneužít k usnadnění svého žití.<BR/><BR/>První amicus curiae se u soudu neobjevil jen tak náhodou. Ostatně generální advokáti kdesi v mlžném oparu u kteréhosi supranacionálního soudu na západ od nás jsou toho hezkým příkladem, že taková instituce smysl má. <BR/><BR/>Experty k dobrým mravům jsem myslel povolávat jen v opravdu specifických vyhraněných kauzách, např. ve vztahu lékař-pacient, advokát-mandant, mezi burziány apod., kde se na profesionála vztahuje - ať psaný či nepsaný - profesní etický kánon, který zakazuje i to, co je mimo profesní svět bez debat dovoleno. A právě zde může být soudce "namydlený", nejsa advokát a obvykle ani lékař. <BR/><BR/>Zde by nebylo od věci, aby se zeptal mravních autorit v daném oboru, co si o jednání profesionála myslí a jaké je obvyklé jednání v takové situaci. Protože jinak by práva a povinnosti profesionála posuzoval <B>jen</B> svýma laickýma očima a tedy by namísto etických norem oboru aplikoval jen a pouze své laické představy o etických normách daného oboru.<BR/><BR/>Jinak plně souhlas, že je palčivým problémem otázka "zda je soudce ochoten vzít na sebe osobní odpovědnost a odváží se rozhodnout způsobem, pro který nemá šablonu".<BR/><BR/><B>Jane Petrove:</B><BR/><BR/>Smlouva o sexu (a je jedno, zda po telefonu či jinak) je dost specifický problém, zejm. proto, že právní řád se vlivem morální základny z 19. století zřetelného postoje k úplatnému sexu zatím značně odříká.<BR/><BR/>Obě "smluvní" strany jdou do rizika, že jejich "sociální" vztah nebude právním řádem sankcionován (tentokrát nikoliv ve smyslu "trestán"). To však pro oba znamená neúměrnou nejistotu, zejména pak pro tu stranu, která poskytuje věcné plnění - peníze si vždycky vysoudíte zpátky přes bezdůvodné obohacení, ale sex už nazpět nevrátíte :)<BR/><BR/>Domnívám se, že tento problém lze vyřešit jedině následovně: Bude-li věcné plnění poskytnuto, musí za něj být zaplaceno. Nelze však žalovat o věcné plnění, ačkoli bylo slíbeno, třebaže i bylo zaplaceno předem; bylo-li placeno předem, nutno peníze v takovém případě vrátit. Věcné plnění by tedy bylo cosi jako naturální závazek (neumím si představit výkon rozhodnutí na věcné plnění), naopak peníze by byly právním závazkem. A chcete-li, klidně argumentujte dobrými mravy :)<BR/><BR/>"Myslíte, že odvolací soud může otázku, zda se určité (soudem 1. stupně správně zjištěné) jednání nalézá v souladu s dobrými mravy, posoudit odlišně, jen pokud zopakuje dokazování?" <BR/><BR/>Myslím, že ano.<BR/><BR/>Ad Vaše Ad 3: Myslím, že nemáte pravdu, že NS měl mlčet, protože v tomto případě nešlo o specifické dobré mravy, ale o obyčejné vyčůránkovství, k jehož odsouzení soud žádného speciálního experta nepotřebuje.<BR/><BR/>Ad sociologická studie namísto experta "óóm": Soudce by podle Vás měl vyrazit do ulic a dělal by anketu? :) Anebo by sociologickou studii zadal skupině expertů? Ti by totiž udělali hromadné "óóm" :)))<BR/><BR/>Děkuji za obsáhlou citaci z Palandta; s těmito názory se nemám problém ztotožnit s výjimkou teze, že "nelze pod pojmem "dobré mravy" rozumět mravnost v etickém smyslu". Je to vynález kvadratury kruhu!<BR/><BR/><B>Matěji Šustře:</B><BR/><BR/>S výjimkou Vašeho pojetí šikany s Vámi zcela souhlasím.<BR/><BR/>Myslím, že není šikanou využít své subjektivní právo dané zašmodrchaně napsanou smlouvou. Smluvci by si měli pořádně přečíst, co podepisují, a pokud něčemu nerozumí, obrátit se nejprv na odborníky. Bohužel dobré mravy se často podle mě aplikují špatně v tom směru, že mají snahu tahat za lehkomyslníky horké brambory z ohně - přesně jak to píšete.<BR/><BR/>Pokud je ve smlouvě sjednáno něco úskočného, takové ustanovení nemůže být šikanou, ale je nemravné. Šikanou je podle mě to, že někdo zcela normální oprávnění vykonává zcela nenormálním způsobem <B>s cílem poškodit protistranu</B> víc než kolik by mohl normálním výkonem.<BR/><BR/>Šikanou podle mě není to, že zcela nenormální (chcete-li "nemravné") oprávnění někdo vykonává - v rámci té nenormálnosti - normálně.<BR/><BR/>Ad Vámi citovaný judikát o vyklizení exekvované rodiny: je to nesmyslný názor, co NS prezentuje. Ústavní soud již před dávným časem - 87/1995 Sb. - tuto praxi odmítl, protože zamítnutím žaloby se vlastně konstituuje nová povinnost žalujícímu vlastníkovi (a tedy nové právo žalovanému). <BR/><BR/>Jenomže obecné soudy se oklepaly a po krátké konformní pauze jedou zase dál ve starých kolejích. Za nehorázné považuji, když v takovém rozsudku v odůvodnění NS neváhá říct, že rozsudek je <B>v souladu</B> s právním názorem ÚS. A tuhle perverzi neváhají odít do nového argumentačního hávu, že vlastníkovi neukládají žádnou novou povinnost, ale že jen "dočasně" odpírají výkonu jeho práva...Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-12243814679767737662007-06-20T20:32:00.000+02:002007-06-20T20:32:00.000+02:00Smlouva s prostitutkou:No, já tam taky motám dohro...Smlouva s prostitutkou:<BR/><BR/>No, já tam taky motám dohromady neplatnost smlouvy pro její obsahový rozpor s dobrými mravy a zneužití práva. Takže to nebyl dobrý příklad. :o)<BR/><BR/>Další zmatek jsem způsobil tím, že jsem použil výraz "šikanózní výkon práva", když jsem zjevně měl na mysli něco jiného. Šikanózní výkon práva se ostatně podle mě nejvíce vyskytuje v oblasti např. pracovního práva (nějaký pracovník se znelíbí a je zahlcen takovými pokyny nadřízeného, jejichž hlavním cílem je "vyštípat" dotyčného z firmy, tj. dosáhnout toho, aby sám "dobrovolně" odešel). V oblasti občanského a obchodního práva by snad s výjimkou sousedských vztahů byl IMHO šikanózní výkon práva naprostou výjimkou.<BR/><BR/>Já jsem spíš než šikanózní výkon práva měl na mysli právě výkon práva v rozporu se zásadou dobré víry / slušnosti / poctivosti. <BR/><BR/>Šlo by prostě o takový korektiv, jenž by zejména zohledňoval, jak smluvní strany jednaly v předmluvním procesu a poté, nakolik bylo jejich cílem odstranit případné nejasnosti a dospět k oboustranně uspokojivé dohodě, anebo nakolik naopak jedna strana jednala se záměrem využít omylu (nebo jej dokonce vyvolat), nezkušenosti atd. druhé strany k její újmě; jak smluvní strany přistupovaly k plnění svých povinností aj. Spíše by se tedy přihlíželo k procedurálním aspektům vzniku právního úkonu než k obsahu daného právního úkonu.<BR/><BR/>Ale je dost možná, že teď naprosto plácám, tahám totiž ad hoc z hlavy své dosti nejasné myšlenky.Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.com