sobota 2. června 2007

Formalismus: co to je, kdy to je, má/nemá to být? Nebo je to nadávka? Nebo je to Josef Švejk? Část I.

Následující posty jsou inspirovány četbou disertační práce Tomáše Sobka a některých jeho komentářů, které na tomto blogu měl. Tomáš rozebírá pojem formalismu, a říká, že 1) každý jím rozumí něco jiného, a že 2) v běžném právním diskursu označení někoho za formalistu nahrazuje označení oné osoby za idiota. S první tezí samozřejmě souhlasím, s druhou tezí však rozhodně nesouhlasím.
Pokud někoho označím za formalistu, často to činím s úctou a velkým uznáním. Třeba v pátek při kavárenské diskusi jsme se shodli s Janem Komárkem, že takového Freda Schauera označíme za formalistu, aniž bychom tím mínili cokoliv negativního nebo pejorativního. V naších lukách je takovým ceněným formalistou třeba Vladimír Mikule (a jistě bych mohl jmenovat řadu dalších). Zkusme si tedy zodpovědět otázky uvedené v nadpisu.
(1) Co to je?
Formalismus a formálnost práva je fenomén a priori neutrální či dokonce pozitivní. Formalizace práva a oddělení práva od „nepráva“ je velkým výdobytkem moderní společnosti 18. a 19. století. Podle Maxe Webera právní formalismus je výdobytkem transformace feudální společnosti ve společnost liberálního kapitalismu.
(Nikdy nenaplněná) představa soudce-subsumpčního automatu, jehož ústy promlouvá zákon, nebyla pro 19. století nijak negativní, ba právě naopak. Reakce na právní chaos a partikularismus feudalismu (nebo vznešeně řečeno – multicentrické pojetí práva, kde neexistoval jednoznačný suverén a jednoznačné mocenské centrum, ale například v prostředí Svaté říše římské překrývání řady na sobě méně či více závislých autorit) učinila v 19. století formalistické ideje zákonného pozitivismu a vázané ideologie aplikace práva velmi přitažlivými. Šlo o záruky právním systémem uznané svobody a autonomie individua. Podle Webera
Právní formalismus umožňuje, aby právní systém operoval jako technicky racionální stroj. Tím je jednotlivcům a skupinám uvnitř právního systému garantována relativně maximální míra svobody, a podstatně jim zvyšuje možnosti předvídat právní následky jejich jednání. Procedury se stávají specifickým typem pacifikovaného souboje, vázaného stanovenými a neporušitelnými "pravidly hry". (Max Rheinstein (ed.), Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge 1969, str. 226-7).

Soudcovské rozhodování je ze své podstaty vysoce formalizovaná aktivita, a je samozřejmě dobře, že tomu tak je. Alternativou by bylo ničím neomezené rozhodování soudců – filozofů. Pokud jsme např. na tomto blogu hovořili o disentu soudce Balíka v kauze Eurozatykače, ti z nás, co jej kritizovali, implicite vycházeli z toho, že Balík zcela vykročil z hranic toho, co chápeme jako být „vázán normami“. Být vázán normami / pravidly („rule-bounded“ ve smyslu Freda Schauera) je ale pro nás ta nejbytostnější představa toho, co znamená být právník. Pokud se přestaneme cítit vázáni normami, přestáváme být právníky, a stáváme se (ve Weberovském slova smyslu) soudcem-kádím, který pod palmou ničím neomezován rozděluje spravedlnost podle vlastních úvah (mimochodem, i soudci islámského práva - kádí – byli ve skutečnosti normami vázáni, a Weber je tak trošku ve svých pracích tak trochu karikoval). Spor mezi právníky může být o tom, jak daleko jsme vázáni normami (nota bene normami ústavními), nicméně i ta nejobecnější a nejabstraktnější norma nás nějakým způsobem váže, svazuje, omezuje, tedy vylučuje některá rozhodnutí jako rozhodnutí právní.
Co je považováno za „formalismus“ a „formalistické“ je tedy v tomto smyslu velmi diskutabilní a nálepka formalismu může označovat mnoho různorodých právnických úvah a rozhodnutí (jako formalistu můžeme označit prakticky kohokoliv). Spoluzakladatel Kritických právních studií R.M. Unger ostatně velmi trefně poznamenává, že právní formalismus je tím nejvíce diskutovaným tématem v dějinách moderního západního práva. „Právo není nikdy zcela formalistické, stejně jako na druhou stranu formalismus nemůže nikdy z práva zcela zmizet“ (Law in Modern Society, str. 203 a str. 205).
Na druhou stranu to neznamená, že formalismus je bezcennou nálepkou, která by neměla být v právu vůbec používána. V druhé části (která přijde brzy, už jí mám v hlavě) se proto pokusím o analýzu pojmu formalismus, a to na příkladech z judikatury ÚS, NS a zejména NSS, a také aktivit dobrého vojáka Švejka. Ukážu, že formalismus či anti-formalismus lze chápat jen ve smyslu Weberovských ideálních typů, ke kterým se můžeme v kontinuu mezi oběma póly přibližovat. Nikdo z nás ale není úplný formalista či anti-formalista.

18 komentářů:

Matěj Šuster řekl(a)...

"Reakce na právní chaos a partikularismus feudalismu (nebo vznešeně řečeno – multicentrické pojetí práva, kde neexistoval jednoznačný suverén a jednoznačné mocenské centrum, ale například v prostředí Svaté říše římské překrývání řady na sobě méně či více závislých autorit) učinila v 19. století formalistické ideje zákonného pozitivismu a vázané ideologie aplikace práva velmi přitažlivými. Šlo o záruky právním systémem uznané svobody a autonomie individua."
_________________

Tady by autorovi myslím velmi prospěla četba knihy Harolda J. Bermana - "Law and Revolution
The Formation of the Western Legal Tradition"
.

Existuje ostatně celý jeden směr ekonomické historie, který spatřuje kořeny "evropského zázraku" (tj. mohutného ekonomického rozmachu a růstu prosperity) mj. právě v polycentrickém charakteru tehdejšího práva. Cituji z Ralph Raico - Liberalismus a kořeny evropské prosperity (.pdf):
------------

"V protikladu k ostatním velkým civilizacím – především Číně, Indii a islámskému světu – se Evropa proměnila po pádu Západořímské říše v systém oddělených, decentralizovaných a konkurujících si mocí a systémů práva. V tomto systému nebylo všeobecně možné, aby nějaká politická jednotka začala omezovat a pošlapávat vlastnická práva stejnými prostředky, které byly v ostatních částech světa na denním pořádku. Ve vzájemné konkurenci knížata objevovala, že veřejné vyvlastňování, neomezené zdaňování a překážky obchodu nezůstávají bez trestu. Slovy Ericha Weedeho: „Právě protože vlastníci, talentovaní lidé a kapitál mohou lehce přesídlit z jednoho státu do druhého, omezily se dramaticky politické přehmaty v hospodářství.“
(Weede, 1988, s. 181). „Soutěž
států“ se stala slovy Gerarda Radnitzkého „nejdůležitější garancí svobody.“ (Radnitzky, 1995, s. 204)

K tomu se vytvořila feudální šlechta a církev, která přesahovala jednotlivé národy a představovala protiváhu centrální moci. V průběhu staletí a trvajících bojů bylo každé území rozděleno na svobodné státy, řády, svobodná města, náboženská společenství, univerzity – vždy s nezávisle garantovanými svobodami. Knížata byla vázána závazky vůči shromážděním stavů a udělenými garancemi svobod, k jejichž poskytování byla nucena.

Základy panství práva platily – přinejmenším teoreticky – v celé Evropě. Časem byla vlastnická práva – včetně práv na osobní svobodu – přesněji definována a lépe chráněna, takže vlastníci měli větší možnost užívat plodů svých investic a vynalézavosti.
Se svobodnějším a lépe ochraňovaným
soukromým vlastnictvím vznikla
možnost nepřetržitého novátorství prováděného na trhu. Ve městech vznikla nová společenská třída. Skládala se z obchodníků, kapitalistů a továrníků a požívala „imunity před vměšováním silných sociálních sil, které se
stavěly proti změnám, růstu a novátorství.“ (Rosenberg/Birdzell, 1986, s. 24). Hospodářství následně dosáhlo značné míry autonomie proti politické moci, která – pomineme- li relativně krátké období – byla ve zbylém
světě neznáma."
----------------

Viz. též Ralph Raico – Capitalism and Historians: The Myths of Capitalism (In: Do Ideas Matter? Essays in Honour of. Gerard Radnitzky. Edited by Hardy Bouillon, str. 83 – 102).

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad ZK
Jsem rád, že téma právního formalizmu otevřel právě Zdeněk, protože se tímto tématem již dlouhodobě zabývá a nepochybně k tomu má co říct. Je zřejmé, že je to téma, ve kterém nepůjde ani tak o názorové spory, ale o postupné vyjasňování a vysvětlování. A to už proto, že termín "formalizmus" (jak bylo řečeno) se používá s mnoha významy, navíc často s významy, které spolu přímo nesouvisí. Např. prof. Ernest Weinrib, který napsal skvělou knihu The Idea of Private Law (Harvard 1995), označuje svou teorii soukromého práva jako "formalism", ovšem ve významu, který nás tady asi nebude zajímat. Spíše nás bude zajímat, jak američtí právní realisté kritizovali určité naivní představy o povaze aplikace práva. Shodou okolností se tato kritika v některých ohledech podobá tomu, jak Zdeněk kritizuje tzv. zákonný pozitivizmus. Podobné je to s označením "textualizmus." Tak např. J. Waldron se sám označuje jako textualista, ale nikoli proto, že by preferoval něco jako doslovný výklad právních textů, ale proto, že kritizuje intencionální teorii interpretace. Dodám jen, že jeho argumenty jsou sofistikované a má smysl se jimi zabývat. Myslím, že v diskuzi, kterou samozřejmě vítám, nakonec dojdeme k tomu, co už jsme si jednou vyjasnili. Totiž, že určité termíny někdy používáme klasifikačně pro seriózní teorie práva, ale jindy je používáme jako pejorativní nálepky pro jejich dekadentní formy. Myslím, že druhý způsob použití převažuje, ale to je empirická otázka. PS. Domnívám se, že v některých případech je výstižnější použít slovo "idiot" nebo "ignorant" než "zákonný pozitivista." A to proto, že problém není v ideologii aplikace práva, ale v její kvalitě.

peter brezina řekl(a)...

Vyborne, Zdenku. Uz teraz sa tesim, jak budem v disertacii citovat prispevok (a pripadne diskusiu) na blogu :D

a k Tomasovi: vyjde/vysla Ti ta disertacia knizne? pripadne dostanem sa k nej nejak? Ten clanok v Pravnikovi som este necital, ked som bol naposledy v Akademii (vlastne uz dost davno...), este tam 5. cislo nemali.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Upřímně řečeno, mám na toto téma příspěvek na IVR v Krakově, tak si to chci vydiskutovat i touto formou.

K M. Šusterovi: Bermana znám, ostatní jsem nečetl, nicméně obecně s ideou souhlasím, decentralizace a jistá forma pluralismu přispěla k tomu, že kapitalismus vznikl v západní Evropě a postupně dospěl i na její periferii, tedy do Evropy střední. Ostatně jaká otázka je správně: proč se liberálnímu kapitalismu nedaří na východě Evropy nebo třeba v islámských zemích, nebo spíše proč se liberálnímu kapitalismu daří v západní Evropě a v severní Americe? V každém případě to ovšem nic nemění na mé tezi, že v 19. století byl pluralismus překonán a nastupuje centralizovaný národní stát. S tím je spojen důraz na ideje laissez faire, minimální státní zásahy do ekonomiky, a také formalismus (a zákonný pozitivismus), který zaručuje, že se stát nebude rozlézat do privátních sfér praeter legem, tedy soudcovskou činností. Krize nastává zjištěním nemožnosti původní ideje formalismu, o tom ale na těchto postech psát nebudu, o tom jsem už napsal dost, a nebudu se opakovat.

K T. Sobkovi: chci ten pojem trochu více strukturovat (víc, než jsem zatím udělal ve svých knížkách, což zatím nebylo dostatečné), protože jinak se asi o něm nedá rozumně vést diskuse.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Myslím, že bych měl také přispět svou troškou do mlýna. Tedy vraťme se k základům kritiky formalizmu.
Během 19. století soudy ve Spojených státech přešly od „velkolepého stylu“ aplikace práva, založeném na kombinaci policies, obecných principů a předchozích individuálních případů k „formálnímu stylu“, při kterém se úzkoprse sleduje doktrína a mechanicky se aplikují pravidla na zjištěné fakty. Tento trend měl celou řadu příčin, včetně snahy o sjednocení common law a rozvoje doktríny contract law a tort law. Mezi těmito příčinami ovšem byl i scientizmus 19. století, tedy víra ve vědecký pokrok a úsilí o „zvědečtění“ aplikace práva. Scientizmem byli „nakaženi“ prakticky všichni vzdělaní lidé, včetně Christophera Columbuse Langdella a Olivera Wendella Holmese. Ovšem zatímco první vycházel spíše z populárních představ o vědě, druhý se nechal ovlivnit (na tu dobu sofistikovaným) pozitivizmem Augusta Comta. Langdell byl celebrita tehdejší doktríny contract law, jeho Casebook on Contracts byl povinná studijní literatura. Byl přesvědčen, že „právo je věda, a ... veškeré dostupné materiály této vědy jsou obsaženy v tištěných knihách.“ Právo mělo být studováno vědecky, a to na základě pramenů – rozhodnutých případů. Právo jako věda spočívala na několika málo doktrínách, které se historicky vyvinuly právě v sérii rozhodnutých případů. Právní vědec má studovat pozitivní právo, jeho úkolem má být uspořádání a klasifikace těchto doktrín. Zdůrazňuji, že doktrínou se tu myslí soudní doktríny, nikoli akademické doktríny. Jeho koncepce právní vědy byla ryze analytická a deskriptivní, základním vědeckým kritériem byla objektivita a logická koherence. Hodnotové a široce teleologické úvahy považoval za irelevantní. Holmes, také odborník na contract law, si ho vysoce vážil jako znalce case law, nicméně kritizoval jeho metodologii jako nevědeckou. Holmes tvrdil, že samotná logická konzistence nestačí, a že právo je determinováno významnějšími faktory, totiž zkušeností, lidské pocity, spravedlnost a rozumnost rozhodnutí, historie a povaha lidských potřeb. Holmes proti logice nic neměl, jeho nejoblíbenější kniha byl A System of Logic od Johna Stuarta Milla. Uznával, že logika přirozeně patří do právnického usuzování stejně jako do každého jiného usuzování. Ale k tomu dodával, že samotné logické odvozování není na procesu rozhodování z právnického hlediska to nejzajímavější. To, co je pro rozhodnutí nakonec klíčové, je nějaký postoj rozhodujícího orgánu, který ztělesňuje jeho preference a citlivost k určitým společenském hodnotám v daném čase a místě. A tento postoj podle Holmese už nelze za pomocí prostředků logiky dále redukovat na něco jiného, co by bylo samo o sobě evidentní. Jestliže máme vědecky porozumět soudcovskému rozhodování, pak musíme být schopni předvídat, jak budou soudci v praxi rozhodovat, a k tomu potřebujeme zahrnout do úvahy celou řadu mimoprávních faktorů, zvláště pak možné sociální důsledky rozhodnutí. Holmes vycházel z toho, že soudci v principu respektují základní hodnotové postoje ve společnosti, protože jinak by právo nebylo efektivní. A v tomto smyslu společenské cíle a hodnoty limitují možnosti rozvoje práva.
Uf, už jsem unavený, pokračování příště. :)

Jiří Kindl řekl(a)...

Tohle tema je urcite zajimave a bohuzel jsem zatim nemel nikdy moznost se mu plne venovat (a nevim, zda kdy mit budu), rad bych ale poukazal na nedavny paper od B. Tamanahy, o kterem mozna vite. Zatim jsem ho cely neprostudoval - ponechavam si to ve stosu na cteni po adv. zkouskach - ale ktery rozhodne zni s ohledem na zde diskutovane zajimave.

Viz abstract:

It is almost a truism in contemporary legal theory and legal history that the 1870s through the 1920s was the age of formalism. Judges in this period applied logical methods, relied upon conceptual analysis, and rendered decisions in a rule-bound fashion that paid little heed to social consequences. The common law was characterized as comprehensive, gapless, and logically consistent, with a right answer for every case; law was understood to be a science. A more realistic view of law was ushered in by the Legal Realists, who built upon the writings of Oliver Wendell Holmes and Roscoe Pound to destroy formalistic thought. The Realists argued that the law is substantially indeterminate: there are gaps and inconsistencies in the law, exceptions can be found for most rules or principles, precedent often can be enlisted to support opposite outcomes. They argued that judicial decisions should not be based upon abstract conceptual analysis; rather, law is a means to social ends. A number of Realists argued that judicial decisions are the product of subjective predilections of judges, or that judges come to the result first, then structure their legal analysis to rationalize the result.

This article argues that the standard account of the formalist period is fundamentally incorrect. Quoting and citing many speeches and publications, it demonstrates that a consummately realistic view of law and judicial decision making was expressed throughout the so-called formalist period. Many of these realistic statements - mentioning the uncertainty of law, the availability of precedents on all sides, and the understanding that judges' subjective views influence their legal decisions - were uttered by judges, professors, and leaders of the bar. The article shows how the image of formalism was constructed by Roscoe Pound, Karl Llewellyn, and Grant Gilmore in a manner that systematically excluded this large body of realistic discourse, thereby creating a distorted portrayal of the period. Moreover, the article argues that our perception of the Legal Realists (and Holmes) as bold mavericks is erroneous. The Realists were merely the latest episode in a constant stream of skeptical observations about law and judging that extends back many decades.

The objective of this article, beyond correcting our misimpression of these important periods in our legal history, is to break the hold of the formalist-realist antithesis that structures and constrains contemporary views of judicial decision making.


Ke stazeni je plny text zde .

Zdeněk Kühn řekl(a)...

K Jiřímu Kindlovi: představa, že ve 20. letech končí věk formalismu a začíná věk realismu, je opravdu naivní, nicméně nemohu souhlasit s tím, že se realisté vlamovali do otevřených dveří (což naznačuje třeba i Tomáš Sobek). Nádherný popis intelektuálního vývoje práva v USA má Duxbury, N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press 1997. Nelze hovořit o tom, že v nějakém roce začíná realismus, a někde zase končí. Formalismus, realismus atp. jsou neustále přítomné, neustále se sváří /ostatně i ten Llewellyn napsal nakonec kodex, jak hezky podotknul P. Brezina/. Ale jeden směr dominuje, a v 19. století prostě dominoval formalismus. Když si vzopomínám na precedenty z kontraktů nebo torts, které jsme v USA studoval, je nádherně vidět formální přístup 19. století a materiální přístup 20. století. To nejsou nějaké náhodně vybrané vzorky, ale jasný trend.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad Zdeněk Kühn
Trend v soudcovském rozhodování ve Spojených státech v průběhu 19. století je zřejmý, o tom není pochyb. Nicméně chybí tu něco jako formalistická jurisprudence. Ani Langdell nesplňuje dobře mýtus, který postupně vytvořili realisté o formalizmu. Úvahy typu "soudce jako stroj na subsumpce" mu byly cizí.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Já bych řekl, že tu chybí formalistická jurisprudence v našem kontinentálním vnímání (soudce jako mašina na subsumpce). Ale formalismus tam existoval, byť specificky kazuistický, tedy Langdellova víra, že všechno právo je vysvětlitelné na základě několika málo principů, které je možno vyabstrahovat z masy judikatury, která vytváří jakýsi kolektivní rozum. Tomu Langdell opravdu věřil, a toto zásadním způsobem atakovali realisté.

peter brezina řekl(a)...

K Langdellovi: Ono je hlavne otazka, nakolko bol Langdell tym najspravnejsim objektom kritiky zo strany realistov. Myslim, ze Hart vo svojom slavnom clanku "Nightmare and a Noble Dream" (za ten svet ho neviem v pocitaci najst, takze nemozem citovat presne) toto prave spochybnuje. Na druhu stranu ale ide o kritiku americkej jurisprudencie zo strany anglickeho profesora, vsakano...

peter brezina řekl(a)...

Takze vsetko je inak, len teda neviem ako :)

Ten Hartov clanok som konecne nasiel, a Langdella tam nespomina vobec. No nic, hladam dalej.

Kazdopadne, pre pripadnych zaujemcov o komparaciu americkych pravnych realistov a CLS a Dworkina odporucam jednak tento clanok (Hart, American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, 11 Ga. L. Rev. 696, 1976-1977) jednak clanok J. W. Harrisa (to je ten autor ucebnice Legal Philosophies) "Unger's Critique of Formalism in Legal Reasoning: Hero, Hercules, and Humdrum" (52 Mod. L. Rev. 42, 1989). Oba su k dispozicii v HeinOnline. A to uz preto, ze R. M. Unger je podla prof. J. J. Whitea fakt divny typ a ked som mu povedal, ze si od neho chcem nieco precitat, velmi sa podivil :)

Petr Urban řekl(a)...

ad Tomáš Sobek. Podle mého názoru potřebujeme analytický nástroj (tj. pojem) pro to, čemu v podmínkách ČR říkáme "právní positivism". Odbývat to slovy "idiot" nebo "ignorant" jde pouze v případě, že se jedná o individuální excess. Zde se však jde o ucelený myšlenkový směr, který má své kořeny v kommunismu.

50. léta byla dobou, kdy v ČSR kralovalo přirozené právo sui generis, tj. "revoluční vědomí". Reakcí na zločiny tohoho přístupu (např. na 238 justičních vražd) byl právě "právní positivism" v českém smyslu slova, tj. ahodnotový přístup k právu. Ten je třeba popsat a analysovat, protože na rozdíl od "revolučního vědomí" nám tento ahodnotový přístup vládne dodnes.

Anonymní řekl(a)...

Brian Bix: "At the time of the legal realists, there were no self-described “formalists”;
“formalism” was a term of abuse used by commentators on their opponents (as Summers points out, this is still the case)."

Tomáš Sobek

Petr Urban řekl(a)...

No, to jste mou námitku poněkud odbyl. Spokojím se tedy s Vaším nápadem a budu vůdčí českou právnickou interpretační doktrínu označovat původně theologickým termínem legalism.

Anonymní řekl(a)...

Ad PU

Nálepka je jedna věc, pojmové rozlišení druhá věc. Martin Stone přesvědčivě ukázal, že označení "formalism" se v teorii práva používá natolik promiskuitně, že o nějakém THE formalism nemůže být řeč. To není nahodilost. Každé označení s pejorativními konotacemi nakonec skončí jako bezobsažná nadávka použitelná na kohokoli. Takže připravte se na to, že Vás dříve nebo později někdo označí "legalista".

Tomáš Sobek

Petr Urban řekl(a)...

No jo, ale potřebujeme pojem, který označí důležitý jev. Například pojem "holocaust" lze nahradit souslovím "genocida Židů nacisty za druhé světové války", ale přesto je lepší to pojmenovat, protože se pak o tom lépe mluví.

Mnoho pojmů začalo původně jako nadávky, např. impressionism. Přesto jsou důležité, protože se díky nim domluvíme. Shoduji se s Vámi na tom, že pojem "právní positivism" je nevhodný, protože ten označuje úctyhodnou právní theorii. Přesto potřebujeme pojem pro převažující českou praxi.

Risiko má všechno důležité na světě. Přesto je nutné je někdy podstoupit, abychom se mohli pohnout dál. Obávám se, že kromě Jiného práva a několika dalších lidí si jen málokdo uvědomuje nedostatky české jurisprudence. A opakuji, že to nejsou ojedinělé excessy několika nevzdělaných právníků, nýbrž ucelený systém.

Anonymní řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn administrátorem blogu.
Anonymní řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn administrátorem blogu.