Formalismus: co to je, kdy to je, má/nemá to být? Nebo je to nadávka? Nebo je to Josef Švejk? Část I.

Následující posty jsou inspirovány četbou disertační práce Tomáše Sobka a některých jeho komentářů, které na tomto blogu měl. Tomáš rozebírá pojem formalismu, a říká, že 1) každý jím rozumí něco jiného, a že 2) v běžném právním diskursu označení někoho za formalistu nahrazuje označení oné osoby za idiota. S první tezí samozřejmě souhlasím, s druhou tezí však rozhodně nesouhlasím.
Pokud někoho označím za formalistu, často to činím s úctou a velkým uznáním. Třeba v pátek při kavárenské diskusi jsme se shodli s Janem Komárkem, že takového Freda Schauera označíme za formalistu, aniž bychom tím mínili cokoliv negativního nebo pejorativního. V naších lukách je takovým ceněným formalistou třeba Vladimír Mikule (a jistě bych mohl jmenovat řadu dalších). Zkusme si tedy zodpovědět otázky uvedené v nadpisu.
(1) Co to je?
Formalismus a formálnost práva je fenomén a priori neutrální či dokonce pozitivní. Formalizace práva a oddělení práva od „nepráva“ je velkým výdobytkem moderní společnosti 18. a 19. století. Podle Maxe Webera právní formalismus je výdobytkem transformace feudální společnosti ve společnost liberálního kapitalismu.
(Nikdy nenaplněná) představa soudce-subsumpčního automatu, jehož ústy promlouvá zákon, nebyla pro 19. století nijak negativní, ba právě naopak. Reakce na právní chaos a partikularismus feudalismu (nebo vznešeně řečeno – multicentrické pojetí práva, kde neexistoval jednoznačný suverén a jednoznačné mocenské centrum, ale například v prostředí Svaté říše římské překrývání řady na sobě méně či více závislých autorit) učinila v 19. století formalistické ideje zákonného pozitivismu a vázané ideologie aplikace práva velmi přitažlivými. Šlo o záruky právním systémem uznané svobody a autonomie individua. Podle Webera
Právní formalismus umožňuje, aby právní systém operoval jako technicky racionální stroj. Tím je jednotlivcům a skupinám uvnitř právního systému garantována relativně maximální míra svobody, a podstatně jim zvyšuje možnosti předvídat právní následky jejich jednání. Procedury se stávají specifickým typem pacifikovaného souboje, vázaného stanovenými a neporušitelnými "pravidly hry". (Max Rheinstein (ed.), Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge 1969, str. 226-7).

Soudcovské rozhodování je ze své podstaty vysoce formalizovaná aktivita, a je samozřejmě dobře, že tomu tak je. Alternativou by bylo ničím neomezené rozhodování soudců – filozofů. Pokud jsme např. na tomto blogu hovořili o disentu soudce Balíka v kauze Eurozatykače, ti z nás, co jej kritizovali, implicite vycházeli z toho, že Balík zcela vykročil z hranic toho, co chápeme jako být „vázán normami“. Být vázán normami / pravidly („rule-bounded“ ve smyslu Freda Schauera) je ale pro nás ta nejbytostnější představa toho, co znamená být právník. Pokud se přestaneme cítit vázáni normami, přestáváme být právníky, a stáváme se (ve Weberovském slova smyslu) soudcem-kádím, který pod palmou ničím neomezován rozděluje spravedlnost podle vlastních úvah (mimochodem, i soudci islámského práva - kádí – byli ve skutečnosti normami vázáni, a Weber je tak trošku ve svých pracích tak trochu karikoval). Spor mezi právníky může být o tom, jak daleko jsme vázáni normami (nota bene normami ústavními), nicméně i ta nejobecnější a nejabstraktnější norma nás nějakým způsobem váže, svazuje, omezuje, tedy vylučuje některá rozhodnutí jako rozhodnutí právní.
Co je považováno za „formalismus“ a „formalistické“ je tedy v tomto smyslu velmi diskutabilní a nálepka formalismu může označovat mnoho různorodých právnických úvah a rozhodnutí (jako formalistu můžeme označit prakticky kohokoliv). Spoluzakladatel Kritických právních studií R.M. Unger ostatně velmi trefně poznamenává, že právní formalismus je tím nejvíce diskutovaným tématem v dějinách moderního západního práva. „Právo není nikdy zcela formalistické, stejně jako na druhou stranu formalismus nemůže nikdy z práva zcela zmizet“ (Law in Modern Society, str. 203 a str. 205).
Na druhou stranu to neznamená, že formalismus je bezcennou nálepkou, která by neměla být v právu vůbec používána. V druhé části (která přijde brzy, už jí mám v hlavě) se proto pokusím o analýzu pojmu formalismus, a to na příkladech z judikatury ÚS, NS a zejména NSS, a také aktivit dobrého vojáka Švejka. Ukážu, že formalismus či anti-formalismus lze chápat jen ve smyslu Weberovských ideálních typů, ke kterým se můžeme v kontinuu mezi oběma póly přibližovat. Nikdo z nás ale není úplný formalista či anti-formalista.