Důvody stojící za právním formalismem
Ve druhém díle Osudů dobrého vojáka Švejka „Na frontě“ v kapitole Z Mostu nad Litavou k Sokalu má navrátilec Švejk tuto rozmluvu s nadporučíkem Lukášem:
Až přijdu, tak si to s vámi, Švejku, spravím. Nemůžete se vyjadřovat stručně? Dejte si teď dobrý pozor na to, co vám povídám. Rozumíte jasně, abyste se potom nevymlouval, že to v telefonu chraptělo? Okamžitě, jakmile pověsíte sluchátko...“
Pauza. Nové zvonění, Švejk bere sluchátko a je zasypán spoustou nadávek: „Vy dobytku, uličníku, lotře jeden. Co to děláte, proč přerušujete rozhovor?“
„Vy jste prosím řekl, abych pověsil sluchátko.“
2. díl, Na frontě, Z Mostu nad Litavou k Sokalu
Nejde o nejlepší příklad, protože Švejk tu na prvý pohled dezinterpretoval příkaz, předpokládejme však pro účely tohoto postu, že nadporučíka Lukáše buď skutečně špatně slyšel (a následoval tedy příkaz „doslovně“), nebo jej slyšel dobře a úmyslně jej dezinterpretoval (a tedy příkaz následoval „doslovně“ jej zdánlivě). Nesčetné diskuse literárních kritiků, kdo to byl vlastně Švejk, a proč dělal podobná alotria, lze (volně) srovnat s diskusemi právníků o tom, co je formalismus, jaké má hodnoty, a proč právníci formalisticky argumentují.
Funkce excesivního formalismu
Je vhodné rozlišit formalismus, který používá formalistické argumenty a skutečně vede k formalistickým výsledkům (tedy k výsledkům, k nimž soudce vskutku vedou argumenty více méně formální povahy), a formalismus, který používá formalistickou argumentaci jako zástěrku k výsledku dosaženého způsobem zcela jiným než formalistickým. Tyto dva mody soudcovského uvažování nelze zaměňovat. Zatímco ten druhý lze kritizovat pro nedostatek otevřenosti soudcovské argumentace (viz diskuse o francouzském stylu psaní soudních rozhodnutí, která ovšem, jak upozornil Lasser, opomíjí reálnou pestrost francouzského soudního diskursu), ten první může často dospět k absurdnímu závěru o významu práva v individuální kauze, s opomíjením společenské funkce práva.
Soudce – zdánlivý formalista – si je vědom toho, že formalismus ve skutečnosti nefunguje, navenek však postupuje formalisticky. Například ví, že určitý termín s ohledem na pestrost lidského života nemá v daném kontextu jasný význam, přesto však předstírá, že tento význam jasný je. Nejčastěji tak bude činit proto, aby uspokojil nějaké externí motivy, typicky očekávání účastníků právního diskursu o náležité právní argumentaci. Když dávám studentům číst americké soudní kauzy, jsou šokováni jejich čtivostí a jazykovou svěžestí (a naopak vysíleni čtením rozhodnutí českých). I americký soudní diskurs je nicméně diskursem právním (a více či méně formalizovaným) – liší se nicméně od systému kontinentálního v jednom podstatném znaku – totiž v pojmu práva (pro Američana je pojem práva podstatně širší než pro Němce nebo Čecha, a proto se nezdráhá do rozhodnutí dát i argumenty pro nás zdánlivě neprávní povahy, stejně jako dokonce odlehčit rozhodnutí vtipem – byť i u nás to činí v některých svých posledních rozhodnutích stále častěji též soudce Holländer).
Zdánlivý formalismus budu pro účely tohoto postu považovat za formalismus, byť formalistická rétorika není soudcem internalizována (nejlepší práci aplikované teorie na tuto otázku je vynikající Mitchel de S.-O.-L’E. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press 2004).
Variantou na zdánlivého formalistu je pragmatický formalista. Ve své práci (Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace. Analýza příčin postkomunistické právní krize. C.H. Beck 2005) jsem formuloval hypotézu, že čestní soudci v autoritativním režimu mohou být nuceni rozhodovat striktně na základě zákona (či spíše – s ohledem na nemožnost striktního textualismu - vytvářet dojem, že rozhodují striktně na základě zákona), čímž si zachovají jistou míru nezávislosti na vládnoucí moci. Tyto důvody mohou mít samozřejmě i soudci nečestní, kteří se ale přinejmenším stylem svých rozhodnutí nechtějí příliš s režimem kompromitovat (byť mu jinak svými výroky plně slouží).
Důvodem koncepčně obdobným, ovšem v situaci zcela jiné, může být též neschopnost nebo strach soudce rozhodnout meritum věci, kdy mu formalistické rozhodnutí nabídne snadnou únikovou cestu; vysoce technické a formální rozhodnutí může kauzu uzavřít též před externí kritikou (s předpokladem, že jen málokdo pronikne hradbou formalistických – a tedy zdánlivě zcela objektivních – argumentů).
Například soudce Cepl Jr. mohl své rozhodnutí v kauze Vesecká a spol. vs. Benešová úmyslně napsat vysoce technickým a nesrozumitelným jazykem, mohl jednání uzavřít do (pro laiky) zcela nesrozumitelných procedur, mohl ideálně jednání uzavřít pro televizní kamery atd. Tím by své rozhodnutí do značné míry uzavřel před obecnou laickou i širší právnickou veřejností. Soudce ovšem postupoval v perspektivě středoevropské právní kultury velmi netradičně, když napsal své rozhodnutí svěžím a čtivým stylem, stylem, na kterém si může počíst i poučenější laik. Odvrácenou stranou je ale též to, že jde o styl, který je také mnohem snadněji kritizovatelný a svou neformálností může mnohé laiky až překvapit. Lze říci, že do Ceplova rozhodnutí se tak v podstatě může strefovat i úplný ignorant v oblasti práva imateriální újmy, aniž si však vůbec uvědomí, že podstata rozhodnutí po své právní stránce mu ve skutečnosti zůstala skryta.
Pokud si soudce, který postupuje formalisticky ve složitém případě, není vědom problému formalistického uvažování, je formalistický diskurz internalizován. Takový soudce je skutečným a autentickým formalistou, aplikuje normy v „doslovném“ významu (tedy ve významu, o kterém si soudce myslí, že je význam doslovný), zdráhá se používat normy abstraktní atd. (viz předchozí starší posty na formalismus). Takovýto soudce, na rozdíl od zdánlivého nebo pragmatického formalisty, neodhaluje, co je ve skutečnosti pod rouškou formalistické argumentace právě proto, že si sám není vědom toho, co pod touto rouškou je. Tím se tedy liší 1) od zdánlivého formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou zdánlivého formalismu, protože se domnívá, že takovéto odhalení právní systém zakazuje, ale i 2) od pragmatického formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou pragmatického formalismu proto, že není s ohledem na jeho subjektivní motivaci vhodné toto odhalit.
Diskuse literárních teoretiků nad Haškovým románem je v podstatě o tom, zda Švejk byl pragmatickým formalistou (tedy novodobým geniálním enšpíglem – v našem příkladě uvedeném v úvodu postu tedy úmyslně dezinterpretoval příkaz, kterému porozuměl dobře), či skutečným formalistou, tedy v podstatě idiotem (v našem příkladě špatně slyšel příkaz, a tedy jej splnil „doslova“, byť absurdně). Diskuse (správně) nesměřuje k tomu bodu, zda byl zdánlivým formalistou, protože nelze očekávat, že by systém rakouské armády předpokládal, že se vojáci mají chovat způsobem, který je nastíněn na začátku tohoto postu (tedy plnit příkazy ad absurdum).
Závěr
Každý interpret je a musí být vázán normami, formalistický interpret však přehání rozsah a dopad této závaznosti pro jeho rozhodnutí. Soudce formalista nepřipustí, že mnohé zákonné normy jsou vágní, neurčité, že jejich doslovný význam může být v rozporu s jinými normami nebo třebas mít ve společnosti absurdní konsekvence, nebo že ve skutečnosti má soudce na výběr, kterou normu použije na daný případ atd. Formalistické uvažování prezentuje aplikaci práva jako mechanickou aktivitu v jakkoliv složitém případě (v tom se odráží zákonný pozitivismus, Gesetzespositivismus, tedy taková orientace právníka na zákony, která přehání reálnou možnost zákona předurčit jeho rozhodnutí, a která tím odvádí jeho pozornost od jiných de facto právotvorných fenoménů, např. ekonomiky, etických a morálních systémů atd.).
Označení určité kauzy jako jednoduché nebo složité vyžaduje hodnotovou úvahu a předpokládá určitý relativní doktrinální a judikatorní konsensus. Zda je kauza jednoduchá či složitá, není skryto ve větách paragrafu, ale v reálném aplikačním kontextu, v předchozí judikatuře, v názorech vícero soudců (odtud senátní rozhodování, plenární jednání atd.), v názorech právní doktríny, ale třebas i v obyčejném "selském" rozumu. Pragmatickým se proto jeví postoj soudce vyznávajícího umírněný formalismus. Takový postoj uznává existenci jednoduchých případů, které je nutné rozhodnout formalisticky (jinak právo přestane fungovat), zatímco otevřeně reflektuje širokou sféru uvážení, kterou soudci dávají složité případy. Soudce – umírněný formalista – bude chápat uvážení, které má v těchto případech, jako dveře, které mu otevírá právní systém pro nalezení nejlepší možné odpovědi na správný význam práva v individuální kauze. Soudcovský umírněný formalismus je přitom kompatibilní s ideou jediné správné odpovědi na význam práva. Takový soudce však musí připustit, že 1) jediný možný a přijatelný názor na správný výklad práva ve složité kauze objektivně neexistuje a že 2) je nutno nalézt nejlepší možný (a tedy „jediný správný“) význam práva na základě soudcova nutně subjektivního pohledu na právo a právní systém (to je podstata Dworkinovy koncepce jediné správné odpovědi - viz Law’s Empire, London 1991, str. viii-ix, str. 313-14).
Formalismus nečiní rozdíl mezi složitými a jednoduchými případy, a zachází i se složitými případy tak, jako by snad i ty byly jednoduše řešitelné mechanickým způsobem na základě platných norem. Formalismus je postaven na teorii jednoduchých případů, neboť jen v těchto případech formalismus vskutku alespoň trochu (ale opravdu jen trochu) vypovídá něco o realitě života práva. Tvrdím, že na této koncepci je postaveno též české právní vzdělávání, což prospívá průměrným a podprůměrným studentům, a škodí studentům nadprůměrným.
Až přijdu, tak si to s vámi, Švejku, spravím. Nemůžete se vyjadřovat stručně? Dejte si teď dobrý pozor na to, co vám povídám. Rozumíte jasně, abyste se potom nevymlouval, že to v telefonu chraptělo? Okamžitě, jakmile pověsíte sluchátko...“
Pauza. Nové zvonění, Švejk bere sluchátko a je zasypán spoustou nadávek: „Vy dobytku, uličníku, lotře jeden. Co to děláte, proč přerušujete rozhovor?“
„Vy jste prosím řekl, abych pověsil sluchátko.“
2. díl, Na frontě, Z Mostu nad Litavou k Sokalu
Nejde o nejlepší příklad, protože Švejk tu na prvý pohled dezinterpretoval příkaz, předpokládejme však pro účely tohoto postu, že nadporučíka Lukáše buď skutečně špatně slyšel (a následoval tedy příkaz „doslovně“), nebo jej slyšel dobře a úmyslně jej dezinterpretoval (a tedy příkaz následoval „doslovně“ jej zdánlivě). Nesčetné diskuse literárních kritiků, kdo to byl vlastně Švejk, a proč dělal podobná alotria, lze (volně) srovnat s diskusemi právníků o tom, co je formalismus, jaké má hodnoty, a proč právníci formalisticky argumentují.
Funkce excesivního formalismu
Je vhodné rozlišit formalismus, který používá formalistické argumenty a skutečně vede k formalistickým výsledkům (tedy k výsledkům, k nimž soudce vskutku vedou argumenty více méně formální povahy), a formalismus, který používá formalistickou argumentaci jako zástěrku k výsledku dosaženého způsobem zcela jiným než formalistickým. Tyto dva mody soudcovského uvažování nelze zaměňovat. Zatímco ten druhý lze kritizovat pro nedostatek otevřenosti soudcovské argumentace (viz diskuse o francouzském stylu psaní soudních rozhodnutí, která ovšem, jak upozornil Lasser, opomíjí reálnou pestrost francouzského soudního diskursu), ten první může často dospět k absurdnímu závěru o významu práva v individuální kauze, s opomíjením společenské funkce práva.
Soudce – zdánlivý formalista – si je vědom toho, že formalismus ve skutečnosti nefunguje, navenek však postupuje formalisticky. Například ví, že určitý termín s ohledem na pestrost lidského života nemá v daném kontextu jasný význam, přesto však předstírá, že tento význam jasný je. Nejčastěji tak bude činit proto, aby uspokojil nějaké externí motivy, typicky očekávání účastníků právního diskursu o náležité právní argumentaci. Když dávám studentům číst americké soudní kauzy, jsou šokováni jejich čtivostí a jazykovou svěžestí (a naopak vysíleni čtením rozhodnutí českých). I americký soudní diskurs je nicméně diskursem právním (a více či méně formalizovaným) – liší se nicméně od systému kontinentálního v jednom podstatném znaku – totiž v pojmu práva (pro Američana je pojem práva podstatně širší než pro Němce nebo Čecha, a proto se nezdráhá do rozhodnutí dát i argumenty pro nás zdánlivě neprávní povahy, stejně jako dokonce odlehčit rozhodnutí vtipem – byť i u nás to činí v některých svých posledních rozhodnutích stále častěji též soudce Holländer).
Zdánlivý formalismus budu pro účely tohoto postu považovat za formalismus, byť formalistická rétorika není soudcem internalizována (nejlepší práci aplikované teorie na tuto otázku je vynikající Mitchel de S.-O.-L’E. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press 2004).
Variantou na zdánlivého formalistu je pragmatický formalista. Ve své práci (Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace. Analýza příčin postkomunistické právní krize. C.H. Beck 2005) jsem formuloval hypotézu, že čestní soudci v autoritativním režimu mohou být nuceni rozhodovat striktně na základě zákona (či spíše – s ohledem na nemožnost striktního textualismu - vytvářet dojem, že rozhodují striktně na základě zákona), čímž si zachovají jistou míru nezávislosti na vládnoucí moci. Tyto důvody mohou mít samozřejmě i soudci nečestní, kteří se ale přinejmenším stylem svých rozhodnutí nechtějí příliš s režimem kompromitovat (byť mu jinak svými výroky plně slouží).
Důvodem koncepčně obdobným, ovšem v situaci zcela jiné, může být též neschopnost nebo strach soudce rozhodnout meritum věci, kdy mu formalistické rozhodnutí nabídne snadnou únikovou cestu; vysoce technické a formální rozhodnutí může kauzu uzavřít též před externí kritikou (s předpokladem, že jen málokdo pronikne hradbou formalistických – a tedy zdánlivě zcela objektivních – argumentů).
Například soudce Cepl Jr. mohl své rozhodnutí v kauze Vesecká a spol. vs. Benešová úmyslně napsat vysoce technickým a nesrozumitelným jazykem, mohl jednání uzavřít do (pro laiky) zcela nesrozumitelných procedur, mohl ideálně jednání uzavřít pro televizní kamery atd. Tím by své rozhodnutí do značné míry uzavřel před obecnou laickou i širší právnickou veřejností. Soudce ovšem postupoval v perspektivě středoevropské právní kultury velmi netradičně, když napsal své rozhodnutí svěžím a čtivým stylem, stylem, na kterém si může počíst i poučenější laik. Odvrácenou stranou je ale též to, že jde o styl, který je také mnohem snadněji kritizovatelný a svou neformálností může mnohé laiky až překvapit. Lze říci, že do Ceplova rozhodnutí se tak v podstatě může strefovat i úplný ignorant v oblasti práva imateriální újmy, aniž si však vůbec uvědomí, že podstata rozhodnutí po své právní stránce mu ve skutečnosti zůstala skryta.
Pokud si soudce, který postupuje formalisticky ve složitém případě, není vědom problému formalistického uvažování, je formalistický diskurz internalizován. Takový soudce je skutečným a autentickým formalistou, aplikuje normy v „doslovném“ významu (tedy ve významu, o kterém si soudce myslí, že je význam doslovný), zdráhá se používat normy abstraktní atd. (viz předchozí starší posty na formalismus). Takovýto soudce, na rozdíl od zdánlivého nebo pragmatického formalisty, neodhaluje, co je ve skutečnosti pod rouškou formalistické argumentace právě proto, že si sám není vědom toho, co pod touto rouškou je. Tím se tedy liší 1) od zdánlivého formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou zdánlivého formalismu, protože se domnívá, že takovéto odhalení právní systém zakazuje, ale i 2) od pragmatického formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou pragmatického formalismu proto, že není s ohledem na jeho subjektivní motivaci vhodné toto odhalit.
Diskuse literárních teoretiků nad Haškovým románem je v podstatě o tom, zda Švejk byl pragmatickým formalistou (tedy novodobým geniálním enšpíglem – v našem příkladě uvedeném v úvodu postu tedy úmyslně dezinterpretoval příkaz, kterému porozuměl dobře), či skutečným formalistou, tedy v podstatě idiotem (v našem příkladě špatně slyšel příkaz, a tedy jej splnil „doslova“, byť absurdně). Diskuse (správně) nesměřuje k tomu bodu, zda byl zdánlivým formalistou, protože nelze očekávat, že by systém rakouské armády předpokládal, že se vojáci mají chovat způsobem, který je nastíněn na začátku tohoto postu (tedy plnit příkazy ad absurdum).
Závěr
Každý interpret je a musí být vázán normami, formalistický interpret však přehání rozsah a dopad této závaznosti pro jeho rozhodnutí. Soudce formalista nepřipustí, že mnohé zákonné normy jsou vágní, neurčité, že jejich doslovný význam může být v rozporu s jinými normami nebo třebas mít ve společnosti absurdní konsekvence, nebo že ve skutečnosti má soudce na výběr, kterou normu použije na daný případ atd. Formalistické uvažování prezentuje aplikaci práva jako mechanickou aktivitu v jakkoliv složitém případě (v tom se odráží zákonný pozitivismus, Gesetzespositivismus, tedy taková orientace právníka na zákony, která přehání reálnou možnost zákona předurčit jeho rozhodnutí, a která tím odvádí jeho pozornost od jiných de facto právotvorných fenoménů, např. ekonomiky, etických a morálních systémů atd.).
Označení určité kauzy jako jednoduché nebo složité vyžaduje hodnotovou úvahu a předpokládá určitý relativní doktrinální a judikatorní konsensus. Zda je kauza jednoduchá či složitá, není skryto ve větách paragrafu, ale v reálném aplikačním kontextu, v předchozí judikatuře, v názorech vícero soudců (odtud senátní rozhodování, plenární jednání atd.), v názorech právní doktríny, ale třebas i v obyčejném "selském" rozumu. Pragmatickým se proto jeví postoj soudce vyznávajícího umírněný formalismus. Takový postoj uznává existenci jednoduchých případů, které je nutné rozhodnout formalisticky (jinak právo přestane fungovat), zatímco otevřeně reflektuje širokou sféru uvážení, kterou soudci dávají složité případy. Soudce – umírněný formalista – bude chápat uvážení, které má v těchto případech, jako dveře, které mu otevírá právní systém pro nalezení nejlepší možné odpovědi na správný význam práva v individuální kauze. Soudcovský umírněný formalismus je přitom kompatibilní s ideou jediné správné odpovědi na význam práva. Takový soudce však musí připustit, že 1) jediný možný a přijatelný názor na správný výklad práva ve složité kauze objektivně neexistuje a že 2) je nutno nalézt nejlepší možný (a tedy „jediný správný“) význam práva na základě soudcova nutně subjektivního pohledu na právo a právní systém (to je podstata Dworkinovy koncepce jediné správné odpovědi - viz Law’s Empire, London 1991, str. viii-ix, str. 313-14).
Formalismus nečiní rozdíl mezi složitými a jednoduchými případy, a zachází i se složitými případy tak, jako by snad i ty byly jednoduše řešitelné mechanickým způsobem na základě platných norem. Formalismus je postaven na teorii jednoduchých případů, neboť jen v těchto případech formalismus vskutku alespoň trochu (ale opravdu jen trochu) vypovídá něco o realitě života práva. Tvrdím, že na této koncepci je postaveno též české právní vzdělávání, což prospívá průměrným a podprůměrným studentům, a škodí studentům nadprůměrným.