sobota 2. června 2007

Formalismus v právu II. (1) Mandatorní formalita

Formalismus má v právní literatuře nespočet významů. V nejobecnějším pojetí se formalismus vztahuje k důležitým kvalitám právního systému, které jej odlišují od většiny jiných sociálních systémů stejně jako od (některých) právních systémů předmoderních, tedy zejména obecnost, autonomie, veřejnost a pozitivita. Všichni bez rozdílu jsme v tomto smyslu formalisty.
Ve fiktivním systému založeném na extrémním antiformalismu nehrají obecná pravidla žádnou roli, protože soudce vše rozhoduje s ohledem na nějakou hodnotovou koncepci správného (ať již spravedlivého, efektivního atp.). Naopak ve fiktivním systému extrémního formalismu jsou všechna řešení odvoditelná z obecných norem na základě mechanické (resp. formální) argumentace.
Systém extrémního antiformalismu je představitelný a teoreticky (ale nikoliv prakticky)realizovatelný, vede však k totální právní nejistotě (srov. improvizace Krále Rexe v Lonu Fullerovi a jeho Morálce práva). Systém extrémního formalismu naopak zásadně není realizovatelný.
Co tvoří elementy formalismu? Volně inspirován Summersem a Attiyahem v jejich Form and Substance in Anglo-American Law , se pokusím v následujících postech rozebrat jednotlivé prvky formalismu.
(1) Mandatornost formálního argumentu
Znamená, že formální argument má díky svému postavení právního argumentu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu", ale v úvahách o tom, co je správné, efektivní, rozumné, spravedlivé, etické atd.). Mandatornost argumentu jako znak formalismu není založena na principu „buď-anebo“, ale je součástí odstupňovaného kontinua (tedy některé formální argumenty neustoupí materiálnímu argumentu téměř nikdy, některé jiné častěji, některé další ještě častěji - je to dáno formulací, silou, povahou a významem formálních argumentů v právním řádu).
Příklad. Na law and econ blogu vzbudilo velkou pozornost rozhodnutí NSS, které se vyjádřilo k tomu, že stanovení poplatku za prodloužení studia je rozhodnutím přezkoumatelným ve správním soudnictví. Tam analyzované rozhodnutí nebylo ovšem zdaleka tak podstatné, podstatné bylo rozhodnutí jiné, a to rozsudek NSS 2 As 50/2004-64 (č. 907/2006 Sb NSS), ve kterém NSS zaujal tento právní názor:
V předmětné věci je třeba v prvé řadě posoudit, zda úkon žalovaného [Univerzity Karlovy] označený jako „Vyrozumění o vzniku povinnosti platby poplatku spojeného se studiem“ je rozhodnutím ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. způsobilým přezkumu soudem ve správním soudnictví. […]
Podle § 4 odst. 1 písm. a) s. ř. s. soudy ve správním soudnictví rozhodují o žalobách proti rozhodnutím vydaným v oblasti veřejné správy orgánem moci výkonné, orgánem územního samosprávného celku, jakož i fyzickou nebo právnickou osobou nebo jiným orgánem, pokud jim bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech v oblasti veřejné správy (dále jen „správní orgán“).
Podle § 65 odst. 1 s. ř. s. kdo tvrdí, že byl na svých právech zkrácen přímo nebo v důsledku porušení svých práv v předcházejícím řízení úkonem správního orgánu, jímž se zakládají, mění, ruší nebo závazně určují práva nebo povinnosti (dále jen „rozhodnutí“), může se žalobou domáhat zrušení takového rozhodnutí, popřípadě vyslovení jeho nicotnosti, nestanoví li tento nebo zvláštní zákon jinak.
O rozhodnutí v oboru veřejné správy jde tam, kde je pro druhou stranu právního vztahu autoritativně, mocensky („vrchnostensky“) určováno co je právem a co povinností a přičemž účastníci takového vztahu nemají v tomto vztahu rovné postavení.
Podle § 2 odst. 2 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), vysoká škola je právnickou osobou.
Podle § 6 odst. 1 písm. e) téhož zákona do samostatné působnosti veřejné školy patří rozhodování o právech a povinnostech studentů.
Podle § 58 odst. 3 tohoto zákona (ve znění účinném v době vydání úkonu napadeného žalobou) studuje li student déle, než je standardní doba studia zvětšená o jeden rok v bakalářském nebo magisterském studijním programu, stanoví mu veřejná vysoká škola poplatek za studium, který činí za každý další započatý měsíc studia nejméně jednu čtvrtinu základu; do doby studia se započte též doba předchozího studia v bakalářských a magisterských studijních programech, které nebylo řádně ukončeno podle § 45 odst. 3 nebo § 46 odst. 3.
V daném případě v žalobou napadeném „Vyrozumění o vzniku povinnosti platby poplatku spojeného se studiem“ je s výslovným odkazem na § 58 zákona č. 111/1998 Sb. a statut Univerzity Karlovy v Praze uvedeno, že žalobci se stanoví poplatek za studium delší než je standardní doba zvětšená o jeden rok s vymezením výše tohoto poplatku, vzniku povinnosti hradit tento poplatek a termínu splatnosti. Jedná se tedy o individuální správní akt, kterým žalovaná, jakožto právnická osoba, které bylo svěřeno rozhodování o právech a povinnostech fyzických osob, rozhodla o povinnosti stěžovatele. Na tom, že se jedná o rozhodnutí ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. nic nemění, že toto rozhodnutí nemá všechny náležitosti obvyklé u rozhodnutí vydaných podle zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků či správního řádu. Ostatně tyto procesní předpisy se na tato rozhodnutí nevztahují (§ 58 odst. 5 a § 68 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb.). Protože proti tomuto rozhodnutí nebyly přípustné řádné opravné prostředky [viz § 68 písm. a) s. ř. s.], začala stěžovateli běžet lhůta dle § 72 odst. 1 s. ř. s. od oznámení tohoto rozhodnutí doručením jeho písemného vyhotovení.

Rozhodnutí je napsáno formalisticky, znamená to však, že je proto špatné? V žádném případě, pokud vezmeme v potaz shora uvedenou mandatorní formalitu, tedy mandatornost formálního argumentu. V daném případě prostě NSS jinak opravdu rozhodnout nemohl! Těžko mohl vycházet z úvah, které mu nabízí Petr Kuhn, tedy že v

srdci [vzdělávání] neleží žádné státní milosrdenství díky kterému mohou být naše hlavy naplněny vědomostmi ale dobrovolná směna těch kdo o vědomosti usilují a těch kdo je poskytují. To, že většina českých vysokých škol se takto nemůže chovat je neuspokojivá (a věřím, že přechodná) skutečnost, která odsuzuje většinu českých studentů (zejména společenských oborů) k nevratnému promrhání cenného životního období při memorování nesmyslů. Jinými slovy, jádro poskytování vysokoškolského vzdělávání je soukromoprávní povahy a nic na tom nemění tlustý zatuchlý závoj stávajícíh domácích poměrů, které vytváří iluzi jakéhosi státního milosrdenství, když nás na vysoké škole nechají studovat. Věc zkrátka nepatří do rozhodování soudů ve správním soudnictví.

Hodnotově se s Petrem Kuhnem v zásadě shoduji (prosím tedy diskutéry, aby mne v tomto nepřesvědčovali). Nicméně zde je právní úprava natolik jasná, že prostě z této věci soukromoprávní spor neudělám, ať budu dělat, co budu dělat. Několik banálností: Univerzita Karlova je veřejnoprávní korporace, poskytování vzdělávání je upraveno zákonem veřejnoprávní povahy, studenti ve vztahu k univerzitě nemají rovné postavení (ta může jednostranně rozhodovat o jejich právech a povinnostech – viz NSS citované zákony). Vše zákon, vše zcela jednoznačné (neříkám, že správné). Pokud toto odmítnu, a budu při aplikaci práva postupovat na základě argumentů směřujících ke zvýšení efektivity VŠ vzdělávání, přestávám být vázán normami, začínám právo přetvářet, přesouvám z nezbytnosti formální právní systém k extrémnímu antiformalismu, tady založenému na pravidlu poznání (rule of recognition) “jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje neoliberálnímu pojetí společnosti” – a to jak známo ani u nás, ani v common law takovýmto způsobem nejde.

Mnou uvedený příklad rozhodnutí NSS je triviální. V jiných případech může být problematické, zda nad argumentem formální povahy může převážit argument povahy materiální. Například donedávna (přesně do konce 90. let) nikoho nenapadlo, že by námitce promlčení bylo možno čelit námitkou výkonu práva v rozporu s dobrými mravy. Dnes je to již (podle mne správně) pravděpodobně nepochybné, byť jak to bude přesně aplikováno, zůstává zatím otázkou.Nicméně v tomto případě jde o střet dvou ustanovení jednoho zákona (ustanovení o promlčení a ustanovení § 3 odst. 1 obč.zák.), tedy dvou formálních argumentů, byť u jednoho lze hovořit o vysoké míře obsahové formality, zatímco u druhého (dobré mravy) o minimální míře obsahové formality (Spolkový ústavní soud hovoří o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”). O obsahové formalitě ale zase někdy později.


Mnohem složitější bude situace střetu standardu nadaného mandatorní formalitou a standardu zcela extralegálního, u něhož je míra formality minimální, resp. nulová (pak lze hovořit o standardu čistě materiálním – čistě materiální jsou například argumenty Petra Kuhna podané shora). Obecně se k otázce možnosti prolomení mandatorní formality vyjádřil Ústavní soud zhruba tak, že hovoří o zákazu svévolného rozhodování (nález III. ÚS 321/03, Sb. n. u., sv. 33, str. 371, 374-375), event. o zákazu rozhodování, které je extrémním rozporu s principy spravedlnosti (nález III. ÚS 224/98, Sb.n.u. sv. 15, str. 17 násl.). Je jasné, že možnost prolomení mandatorní formality v takovýchto případech bude zcela výjimečná, a bude dána předvěděním a představami právní komunity o tom, co je „v extrémním rozporu s principy spravedlnosti”, resp. co je “svévolné”.


Nicméně pro právo jsou určující i jiné druhy formality, o kterých budu hovořit zase někdy jindy. Jejich interakce pak dává výraz celkové podobě více či méně formálního právního systému. Teprve uchopíme-li tyto interakce v jejich komplexu, zjistíme míru formalismu právního systému. I proto má smysl o formalismu hovořit, protože pak třeba zjistíme, jak to učinili Summers a Attiyah v uvedené knize, že - co se týče srovnávání na základě míry formalismu - má systém Velké Británie blíže právu kontinentálnímu než právu USA. Celková míra formalismu právního systému v Evropě i v USA se podstatně zvětšila v průběhu 19. století a v průběhu 20. století se naopak začala zásadně zmenšovat.

8 komentářů:

Tomáš Sobek řekl(a)...

Jen jednu možná nezajímavou poznámku. Myslím, že typickým výrazem mandatorní formality je presumpce správnosti veřejnoprávního aktu.

Tomáš Sobek řekl(a)...

A ještě jednu poznámku. Mám za to, že mandatorní formalitu dobře vyjadřuje Razova koncepce norem jako vylučujích důvodů. Právní normy nám nejen poskytují určité právní důvody jako řídící důvody jednání, ale zároveň nám dávají pokyn, abychom odhlédli od všech konkurenčních mimoprávních důvodů, např. ekonomických, morálních, politických nebo náboženských. Mandatorní formalita je výrazem toho, že od určitých faktorů máme odhlédnout, protože jsou z právního hlediska irelevantní. Ovšem na druhé straně, pokud někoho kritizujeme jako formalistu, pak často právě proto, že ve své úvaze odhlédl od nějakých mimoprávních důvodů, přestože BYLY relevantní. A tak se problém formality nakonec ukazuje jako problém vymezení oboru úvahy.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Druhý koment T. Sobka: perfektně řečeno. V oblasti mandatorní formality je podstatné, KDY může právník odhlédnout od formálního argumentu směrem k materiálnímu argumentu. To nelze naznačit žádnými diagramy, žádnými obecnými rovnicemi, ale je to v posledku dáno "interpretační praxí společenství" (o tom v česko-slovenské literatuře velmi zajímavě píše R. Procházka), tedy například tak, že se o tom bavíme, třeba na tomto blogu.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad ZK
Přesně tak. J. Přibáň má pravdu, když říká že každé moderní právo formální. Ale také je pravda, že jeho formálnost je v principu vždy materiálně prolomitelná (defeasible). Nejzajímavější na tom je, že tuto prolomitelnost nelze nějak algoritmicky (tedy formálně) zkrotit, ale vždy zůstává otevřená volbě.
Ano, tato volba by měla být výsledkem interpretační praxe společenství. A jsme u další nálepky: "protestant interpretation"

Tomáš Sobek řekl(a)...

Omlouvám se za off-topic poznámku. Už delší dobu přemýšlím o vztahu normativního a matematického formalizmu. Matematik-formalista David Hilbert byl přesvědčen, že materiální pojem pravdivost lze axiomaticky redukovat na formální pojem dokazatelnost. Práce matematika pak už nebude vyžadovat intuice, které jsou tak nespolehlivé, a bude mít povahu ryze mechanického odvozování z libovolně (ovšem konzistentně) zvolených axiomů. Nicméně Kurt Godel jeho formalistický program vyvrátil svými dvěma větami o neúplnosti. Ta první říká, že v každém formálním systému, který je dostatečně bohatý tak, aby obsahoval alespoň elementární aritmetiku, pokud je tento systém konzistentní, existují dokazatelně nedokazatelné pravdy. Zhruba řečeno: formální systémy, pokud jsou dostatečně bohaté, aby byly prakticky užitečné, jsou buď rozporné nebo neúplné. Analogicky můžeme v oblasti normativity uvažovat o tom, že materiální pojem správnost není redukovatelný na formální pojem platnost.

Matěj Šuster řekl(a)...

“jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje neoliberálnímu pojetí společnosti”
----------------

Malá poznámka k termínu "neoliberalismus". Toto označení používají výhradně odpůrci, my sami se označujeme za "klasické liberály". Čímž chci říci, že tak, jak je slovo "neoliberalismus" dnes používáno, nejde o "neutrální" / "technický" termín, ale je v něm jaksi automaticky zahrnut "odsudek".

Jinak samotný post je VELMI ZAJÍMAVÝ.

Jan Petrov řekl(a)...

A. Idelologie a pravo

“jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje neoliberálnímu pojetí společnosti”

To je myslím velmi pěkně řečeno. Na té diskuzi na leblogu mi nejvice vadilo prave prosazovani urciteho svetonazoru na ukor pravniho radu. Ten je jednim z predpokladu slusne koexistence lidi ruznych svetonazoru (napr. neoliberalu a socialistu; viz liberalismus v Rawlsovskem pojeti). Pokud pravnici do verejne diskuze zatahuji ideologii, skodi to. Protoze pak uz neni dulezite, co rika pravo a judikatura, ale jestli je kdo modry nebo oranzovy.

Samozrejme, vyklad prava neni zcela neosobni a objektivni. Ale to neznamena, ze je zcela subjektivni a ze nemuze stat za to dosahnout objektivity vetsi nez mensi.

B. Pragmatismus a pravni formalismus

O tom byl, tusim, spor Tamanaha vs. Posner (viz hodne davny post na jinem pravu). V obecne rovine, zde je lepsi pristup jednoho nebo druheho, to rict nelze.

1. Nespojity model

Predstavme si, ze kazdy spor lze rozradit do 4 kategorii: a) reseni primo vyplyva z prava; b) reseni s mirnymi potizemi vyplyva z prava c) reseni nesnadno vyplyva z prava; d) reseni nevyplyva z prava. (Je to pro zjednoduseni; ve skutecnosti se bude jednat o kontinuum.)

Petr Posner by chtel, aby v pripadech c) a d) soud nepřihlížel k právu a rozhodl pragmaticky (tak, aby rozhdodnutí přineslo co nejvyšší užitek, jakkoli může být sporné, jaké rozhodnutí takový užitek přinese). Rekneme, ze Tomas Tamanaha by chtel totez.

Tomas Tamanaha se ale boji, ze pokud se soudcovska verejnost odmitne formalismus a prilne k pragmatismu, pak zacnou soudci rozhodovat na pragmatickem a mimopravnim zaklade i pripady b), a casem treba i a)...

2. Spojity model

Predstavme si, ze kazdy pripad lze zaradit na usecku, kde vlevo lezi 100% rozhodnutelnost podle prava; vlevou 0%. Ve sporu jsou podle me zasadni dve otazky:

1) Otazka preferenci kazdeho jednoho, kde provest na zminene usecce rez mezi pripady, ktere se rozhodnou formalisticky a ktere se rozhodnou pragmaticky

2) Skutkova otazka, kde soudci rez skutecne provedou v zavislosti na tom, jak silne se rozsiri u soudcu hodnota pragmatismu. (Stredni hodnota a rozptyl?)

(Otazka 2 muze vykazovat zajimavou dynamiku v case.)

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Tak jsem se po sedmi dnech dostal k odpovědi ke skvělé úvaze Jendy Petrova. Vystihuje ve zkratce to, oč tu běží. Všimněte si, že v tomto i v dalších příspěvcích se vymezuji tak, co by Critical Legal Studies (CLS) jistě nazvaly formalismem. Ale jde i o to, z jaké perspektivy k právu přistupujeme. Já tak činím primárně z interní perspektivy interpreta. Z interního hlediska rozhodujícího soudce je ideální diskursivní přístup, který je založen nejen na střetu argumentů spojeném s konečnou autoritou a finalitou rozhodnutí NS (NSS, ÚS),ale také na mírném formalismu (ve zkratce: "Buďme vděčni za to, že interpretační praxe naší komunity umožňuje existenci jednoduchých případů, které lze vyřešit formalisticky"). Z externího hlediska je současně dobré si držet od práva kritický odstup,což je dnes například CLS, feministická teorie atd.

Z kritických přístupů asi jen ekonomická analýza práva usiluje jak o externí kritiku, tak o interní pohled. Plně akceptuji užitečnost ekonomické analýzy též při interpretaci práva (byť ještě významnější je v oblasti legislativní tvorby práva), ta se ale nesmí přeměnit v něco, co zcela popře formálnost práva. V naznačeném případě NSS má soudce ohromnou výhodu, že nemusí řešit ideologické rozpory typu povahy VŠ vzdělávání, a prostě rozhodne formálně "podle práva" (ve skutečnosti tak, co je podle interpretační komunity považováno za standardní). Mimochodem, abych byl korektní, rozhodnutí, které kritizuje Petr Kuhn na leblogu, je v tomto smyslu vskutku poněkud problematičtější, protože v něm vskutku lze najít i určité ideologické prvky (proto jsem si situaci zjednodušil odkazem na vůdčí precedent, který je zcela nesporný).