tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post1072127898940750094..comments2023-06-07T14:38:32.044+02:00Comments on JINÉ PRÁVO: Formalismus v právu II. (1) Mandatorní formalitaZuzana Vikarskáhttp://www.blogger.com/profile/11914595319997100762noreply@blogger.comBlogger8125tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-51770827437796544842007-06-11T21:37:00.000+02:002007-06-11T21:37:00.000+02:00Tak jsem se po sedmi dnech dostal k odpovědi ke sk...Tak jsem se po sedmi dnech dostal k odpovědi ke skvělé úvaze Jendy Petrova. Vystihuje ve zkratce to, oč tu běží. Všimněte si, že v tomto i v dalších příspěvcích se vymezuji tak, co by Critical Legal Studies (CLS) jistě nazvaly formalismem. Ale jde i o to, z jaké perspektivy k právu přistupujeme. Já tak činím primárně z interní perspektivy interpreta. Z interního hlediska rozhodujícího soudce je ideální diskursivní přístup, který je založen nejen na střetu argumentů spojeném s konečnou autoritou a finalitou rozhodnutí NS (NSS, ÚS),ale také na mírném formalismu (ve zkratce: "Buďme vděčni za to, že interpretační praxe naší komunity umožňuje existenci jednoduchých případů, které lze vyřešit formalisticky"). Z externího hlediska je současně dobré si držet od práva kritický odstup,což je dnes například CLS, feministická teorie atd. <BR/><BR/>Z kritických přístupů asi jen ekonomická analýza práva usiluje jak o externí kritiku, tak o interní pohled. Plně akceptuji užitečnost ekonomické analýzy též při interpretaci práva (byť ještě významnější je v oblasti legislativní tvorby práva), ta se ale nesmí přeměnit v něco, co zcela popře formálnost práva. V naznačeném případě NSS má soudce ohromnou výhodu, že nemusí řešit ideologické rozpory typu povahy VŠ vzdělávání, a prostě rozhodne formálně "podle práva" (ve skutečnosti tak, co je podle interpretační komunity považováno za standardní). Mimochodem, abych byl korektní, rozhodnutí, které kritizuje Petr Kuhn na leblogu, je v tomto smyslu vskutku poněkud problematičtější, protože v něm vskutku lze najít i určité ideologické prvky (proto jsem si situaci zjednodušil odkazem na vůdčí precedent, který je zcela nesporný).Zdeněk Kühnhttps://www.blogger.com/profile/17076357126760629217noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-15939599658432982392007-06-04T20:02:00.000+02:002007-06-04T20:02:00.000+02:00A. Idelologie a pravo“jako závazná se uplatní pouz...<B>A. Idelologie a pravo</B><BR/><BR/>“jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje neoliberálnímu pojetí společnosti”<BR/><BR/>To je myslím velmi pěkně řečeno. Na té diskuzi na leblogu mi nejvice vadilo prave prosazovani urciteho svetonazoru na ukor pravniho radu. Ten je jednim z predpokladu slusne koexistence lidi ruznych svetonazoru (napr. neoliberalu a socialistu; viz liberalismus v Rawlsovskem pojeti). Pokud pravnici do verejne diskuze zatahuji ideologii, skodi to. Protoze pak uz neni dulezite, co rika pravo a judikatura, ale jestli je kdo modry nebo oranzovy.<BR/><BR/>Samozrejme, vyklad prava neni zcela neosobni a objektivni. Ale to neznamena, ze je zcela subjektivni a ze nemuze stat za to dosahnout objektivity vetsi nez mensi.<BR/><BR/><B>B. Pragmatismus a pravni formalismus</B><BR/><BR/>O tom byl, tusim, spor Tamanaha vs. Posner (viz hodne davny post na jinem pravu). V obecne rovine, zde je lepsi pristup jednoho nebo druheho, to rict nelze. <BR/><BR/><I>1. Nespojity model</I><BR/><BR/>Predstavme si, ze kazdy spor lze rozradit do 4 kategorii: a) reseni primo vyplyva z prava; b) reseni s mirnymi potizemi vyplyva z prava c) reseni nesnadno vyplyva z prava; d) reseni nevyplyva z prava. (Je to pro zjednoduseni; ve skutecnosti se bude jednat o kontinuum.)<BR/><BR/>Petr Posner by chtel, aby v pripadech c) a d) soud nepřihlížel k právu a rozhodl pragmaticky (tak, aby rozhdodnutí přineslo co nejvyšší užitek, jakkoli může být sporné, jaké rozhodnutí takový užitek přinese). Rekneme, ze Tomas Tamanaha by chtel totez.<BR/><BR/>Tomas Tamanaha se ale boji, ze pokud se soudcovska verejnost odmitne formalismus a prilne k pragmatismu, pak zacnou soudci rozhodovat na pragmatickem a mimopravnim zaklade i pripady b), a casem treba i a)...<BR/><BR/><I>2. Spojity model</I><BR/><BR/>Predstavme si, ze kazdy pripad lze zaradit na usecku, kde vlevo lezi 100% rozhodnutelnost podle prava; vlevou 0%. Ve sporu jsou podle me zasadni dve otazky:<BR/><BR/>1) Otazka preferenci kazdeho jednoho, kde provest na zminene usecce rez mezi pripady, ktere se rozhodnou formalisticky a ktere se rozhodnou pragmaticky<BR/><BR/>2) Skutkova otazka, kde soudci rez skutecne provedou v zavislosti na tom, jak silne se rozsiri u soudcu hodnota pragmatismu. (Stredni hodnota a rozptyl?)<BR/><BR/>(Otazka 2 muze vykazovat zajimavou dynamiku v case.)Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-30080858373276558162007-06-04T16:51:00.000+02:002007-06-04T16:51:00.000+02:00“jako závazná se uplatní pouze taková norma, která...“jako závazná se uplatní pouze taková norma, která neodporuje <I>neoliberálnímu</I> pojetí společnosti”<BR/>----------------<BR/><BR/>Malá poznámka k termínu "neoliberalismus". Toto označení používají výhradně odpůrci, my sami se označujeme za "klasické liberály". Čímž chci říci, že tak, jak je slovo "neoliberalismus" dnes používáno, nejde o "neutrální" / "technický" termín, ale je v něm jaksi automaticky zahrnut "odsudek".<BR/><BR/>Jinak samotný post je VELMI ZAJÍMAVÝ.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-74705125505005387322007-06-03T16:02:00.000+02:002007-06-03T16:02:00.000+02:00Omlouvám se za off-topic poznámku. Už delší dobu p...Omlouvám se za off-topic poznámku. Už delší dobu přemýšlím o vztahu normativního a matematického formalizmu. Matematik-formalista David Hilbert byl přesvědčen, že materiální pojem pravdivost lze axiomaticky redukovat na formální pojem dokazatelnost. Práce matematika pak už nebude vyžadovat intuice, které jsou tak nespolehlivé, a bude mít povahu ryze mechanického odvozování z libovolně (ovšem konzistentně) zvolených axiomů. Nicméně Kurt Godel jeho formalistický program vyvrátil svými dvěma větami o neúplnosti. Ta první říká, že v každém formálním systému, který je dostatečně bohatý tak, aby obsahoval alespoň elementární aritmetiku, pokud je tento systém konzistentní, existují dokazatelně nedokazatelné pravdy. Zhruba řečeno: formální systémy, pokud jsou dostatečně bohaté, aby byly prakticky užitečné, jsou buď rozporné nebo neúplné. Analogicky můžeme v oblasti normativity uvažovat o tom, že materiální pojem správnost není redukovatelný na formální pojem platnost.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-56121235763555551032007-06-03T15:08:00.000+02:002007-06-03T15:08:00.000+02:00ad ZKPřesně tak. J. Přibáň má pravdu, když říká že...ad ZK<BR/>Přesně tak. J. Přibáň má pravdu, když říká že každé moderní právo formální. Ale také je pravda, že jeho formálnost je v principu vždy materiálně prolomitelná (defeasible). Nejzajímavější na tom je, že tuto prolomitelnost nelze nějak algoritmicky (tedy formálně) zkrotit, ale vždy zůstává otevřená volbě. <BR/>Ano, tato volba by měla být výsledkem interpretační praxe společenství. A jsme u další nálepky: "protestant interpretation"Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-49307759117126672932007-06-03T11:29:00.000+02:002007-06-03T11:29:00.000+02:00Druhý koment T. Sobka: perfektně řečeno. V oblasti...Druhý koment T. Sobka: perfektně řečeno. V oblasti mandatorní formality je podstatné, KDY může právník odhlédnout od formálního argumentu směrem k materiálnímu argumentu. To nelze naznačit žádnými diagramy, žádnými obecnými rovnicemi, ale je to v posledku dáno "interpretační praxí společenství" (o tom v česko-slovenské literatuře velmi zajímavě píše R. Procházka), tedy například tak, že se o tom bavíme, třeba na tomto blogu.Zdeněk Kühnhttps://www.blogger.com/profile/17076357126760629217noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-8168804777667496302007-06-03T02:24:00.000+02:002007-06-03T02:24:00.000+02:00A ještě jednu poznámku. Mám za to, že mandatorní f...A ještě jednu poznámku. Mám za to, že mandatorní formalitu dobře vyjadřuje Razova koncepce norem jako vylučujích důvodů. Právní normy nám nejen poskytují určité právní důvody jako řídící důvody jednání, ale zároveň nám dávají pokyn, abychom odhlédli od všech konkurenčních mimoprávních důvodů, např. ekonomických, morálních, politických nebo náboženských. Mandatorní formalita je výrazem toho, že od určitých faktorů máme odhlédnout, protože jsou z právního hlediska irelevantní. Ovšem na druhé straně, pokud někoho kritizujeme jako formalistu, pak často právě proto, že ve své úvaze odhlédl od nějakých mimoprávních důvodů, přestože BYLY relevantní. A tak se problém formality nakonec ukazuje jako problém vymezení oboru úvahy.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-60851374351659539122007-06-03T00:32:00.000+02:002007-06-03T00:32:00.000+02:00Jen jednu možná nezajímavou poznámku. Myslím, že t...Jen jednu možná nezajímavou poznámku. Myslím, že typickým výrazem mandatorní formality je presumpce správnosti veřejnoprávního aktu.Anonymousnoreply@blogger.com