Jiří Přibáň: Lesk a bída právního pozitivismu

Se svolením Jiřího Přibáně publikujeme jeho esej původně psanou pro Lidové noviny.

Během nedávné neúspěšné volby nového ombudsmana došlo k zajímavé polemice mezi novinářem a esejistou Karlem Hvížďalou a asistentem předsedy Ústavního soudu Janem Komárkem.
Hvížďala kritizoval názor, podle něhož zákon výslovně brání kandidatuře soudců na ombudsmana s tím, že se jedná o textový a pozitivistický výklad práva, který odporuje materiálnímu a hodnotovému výkladu. Komárek tuto kritiku odmítl jako povrchní a účelový výklad, kterým by docházelo v daném případě k porušování principu zákonnosti, a navíc se ohradil proti Hvížďalově kritice právního pozitivismu.
Ze zcela konkrétního sporu se tak stala obecná polemika o tom, zda smyslem zákona je jen to, že je zákonem, nebo zda musí být jeho výklad podřízen nějakým obecnějším hodnotám. Nepředstavuje ale hodnotová interpretace riziko ohýbání práva, které se v důsledku neliší od zneužívání práva k politickým účelům? A co je vlastně právním pozitivismem a formalismem ve společnosti, jež se otevřeně hlásí k liberálně demokratickým principům a hodnotám, které musí každý zákon respektovat?
Na celkové výměně názorů bylo zajímavé, jak silně v ní rezonovaly názory, kterými naši první ústavní soudci již v roce 1993 definovali podstatu našeho právě se rodícího demokratického právního státu v nálezu k zákonu o protiprávnosti komunistického režimu. Soudci tehdy odsoudili úzkoprsý právní formalismus a přihlásili se k doktrínám, které ústavní demokracii nechápou jen jako politickou moc vykonávanou právními nástroji, ale i jako moc založenou určitými hodnotami a principy.
Antigone pohřbívá bratra

V názoru Ústavního soudu, z něhož vycházel ve své kritice Hvížďala, i v následné Komárkově reakci se samozřejmě zrcadlí klasický spor mezi přirozeným a pozitivním právem, který od nepaměti utváří právní i politické myšlení.
Dodnes se tak hraje Sofoklova hra o Antigone, kde jádrem tragédie není spor dobra a zla, ale střet mezi dvěma různými a nesouměřitelnými pojmy spravedlnosti. Na jedné straně Antigone s jasným příkazem pohřbít bratra podle tradičního zvyku a na straně druhé populární Kreon, který musí zákonem chránit politickou obec před všemi nepřáteli. Vláda tradice, která je projevem lidské přirozenosti a platí věčně, proti vládě pozitivních zákonů schvalovaných politickou obcí. V jejich střetu spočívá podstata lidské tragédie, v jejich záměně se potom rodí politická i morální tyranie.
V moderní době tato klasická tragédie nabývá různých podob, od sporu mezi svazující tradicí a osvobozující modernitou přes oblíbené handrkování se o literu a ducha zákona až po kritiku totalitarismu založeného na slepé poslušnosti k zákonu, jehož obsahem bylo masové vraždění vybraných skupin obyvatelstva i celých národů. Každá generace tak hraje „svou“ Antigone a nejrozmanitější filozofické školy a směry se musejí znovu a znovu vypořádat s jejími paradoxy a tématy. Zkusme se proto zamyslet, jaké má tento prastarý spor podoby a význam pro dnešní ústavnědemokratické společnosti.
Když se zákon sám stal zločinem

Politická modernita je neodmyslitelně spojena s budováním národního státu, který se postupem doby stále víc demokratizuje a současně funguje v mezích a na základě ústavy a zákonů, tj. jako právní stát.
Tato původní osvícenská představa se pochopitelně prosazovala v jednotlivých zemích Evropy různými způsoby. Proces postupné demokratizace společnosti, v níž legitimní vláda vládne podle zákonů, před kterými jsou si všichni občané rovni, se však ještě před sto lety považoval za stejně logický a nezvratitelný jako například industrializace, růst tržní ekonomiky nebo byrokratizace společnosti.
Politické katastrofy minulého století ovšem otřásly do té doby sebevědomou evropskou civilizací, která se považovala za imperiálně nadřazenou nejen vůči kolonizovaným národům, ale i ve vztahu k všeobecně zaostalému Rusku nebo technicky progresivní, nicméně kulturně povrchní a primitivní Americe. V Rusku se součástí bolševické modernizace staly politické procesy, ve kterých se obžalovaní raději přiznávali k nejnesmyslnějším činům, jen aby už mohli zemřít a nebyli nadále vystaveni mučení a teroru maskovanému jako řádný soudní proces a ruka zákona. Naproti tomu v Německu, pyšném na svou kulturu a intelektuální hlubokomyslnost, nacisté za zvuku Wagnerových oper vydávali právní předpisy, na jejichž základě docházelo rovnou k vyvražďování celých národů.
Moderní pozitivistická představa, že legitimní je vše, co je zákonné, se rozpadla, když se ve 20. století zákon stal zločinem.

Radbruchova formule

Zatímco Hannah Arendtová se po druhé světové válce snažila porozumět totalitarismu v kontextu dějin evropského imperialismu a byrokratizace společnosti, Karl Jaspers oživil téma kolektivní viny za vlastní vládu a dějiny, které se stalo základem budování poválečné německé demokracie. Tváří v tvář zrůdnosti nacistického bezpráví páchaného řečí zákonů se tehdy také velká řada německých právních teoretiků a filozofů zřekla pozitivismu a především legalistické představy, že vše, co je legální, je také automaticky legitimní.
Nejvýznamnějším z těchto teoretických „přeběhlíků“ byl bezesporu Gustav Radbruch, jehož slavná, tzv. Radbruchova formule se stala důležitým prostředkem denacifikační politiky a dodnes tvoří jeden z hlavních pilířů poválečné německé ústavnosti. Podle této formule soudce, který by měl aplikovat zákon hrubě porušující princip spravedlnosti jako všeobecné rovnosti, musí vycházet z této spravedlnosti a literu zákona ignorovat jako tzv. bezprávní právo (unrichtiges Recht).
Podobně i němečtí ústavní soudci přijali doktrínu tzv. „vyzařování“ nadpozitivních principů demokratické ústavnosti a základních práv do systému pozitivního práva. A jistě není bez zajímavosti, že po sjednocení Německa soudci znovu oživili Radbruchovu formuli v procesech střelby na východoněmecké státní hranici.
Čím se řídí právo aneb Hart v. Fuller

Pozitivistický formalismus však nebyl zpochybněn jen v posttotalitních zemích nebo v rovině mezinárodního humanitárního práva. Zrovna tak i v anglicky hovořícím světě probíhala v 60. letech zásadní diskuse mezi oxfordským profesorem Herbertem L. A. Hartem a harvardským právním filozofem Lonem L. Fullerem, jejíž součástí byl problém vyrovnávání se s politickou tyranií a bezprávím. Pro české poměry je ovšem příznačné, že této slavné polemice se věnuje vzdělaný publicista Hvížďala a oponuje mu oxfordský doktorand Komárek, zatímco běžný absolvent našich právnických fakult většinou nemá tušení, čeho se diskuse týká.
Hart sice v díle Pojem práva (1961, česky 2004) kritizuje klasický pozitivistický názor, podle něhož je právo „příkaz suveréna“, ale důsledně odděluje právo od morálky a popisuje ho jako autonomně fungující a seberegulační systém pravidel. Ačkoli uznává tzv. minimální obsah přirozeného práva v právu pozitivním, jedná se o antropologické danosti, ne o nějaké morální soudy, jimž by muselo být právo podřízeno.
Takovou daností je například lidská zranitelnost, ze které vycházejí právní normy omezující použití násilí, nebo omezenost zdrojů, ze které zase vychází právní regulace různých forem vlastnictví. Podle Harta však neexistuje žádné přirozenoprávní pravidlo, podle něhož by bylo možné například rozhodnout, zda máme v důsledku lidské zranitelnosti zakázat prodej nožů mladistvým nebo zda by určité zdroje měly být výlučně ve státním vlastnictví. Tíha takového rozhodnutí spočívá výlučně na zákonodárci nebo soudech.
Naproti tomu Fuller v knize Morálka práva (1969, česky 1998) tvrdí, že funkcí práva je podřídit lidské chování pravidlům a že právo musí respektovat určitá obecná kritéria a principy. V této souvislosti hovoří o tzv. morálce práva, která ovšem není nějakým metafyzickým základem práva, ale jeho vnitřní náležitostí, která umožňuje fungování práva ve společnosti. Nejedná se o shůry dané pravdy, ale o pragmatické poznání toho, jak se má „dělat právo“.
Fuller za takové náležitosti považuje například obecnost a stálost práva, jasnost a nerozpornost zákonů nebo vyhlašování zákonů a zákaz jejich zpětné časové působnosti, tzv. retroaktivity. Jak ale zdůrazňuje, tvorba i aplikování práva je praktickou dovedností, a proto i tyto náležitosti nejsou absolutními dogmaty, ale mnohem víc otázkou kompromisu a volby nejméně škodlivého řešení. Někdy je proto lépe špatný zákon změnit, a ne prosazovat jeho stálost. Ne každý zákon také může být zcela obecný, a někdy je dokonce třeba přijmout retroaktivní zákon, aby se odstranily křiklavé nespravedlnosti, jako například rasově motivované konfiskace majetku.
„Dnes jsme všichni pozitivisté“

Teoretická diskuse obou výtečných právních filozofů trvala celé desetiletí a zmínku o ní najdete v každé anglicky psané učebnici právní teorie. Hart později v eseji věnovaném výročí americké revoluce s jistou kulturně historizující manýrou, která byla pro analytického ducha jeho formátu netypická, vyslovil názor, že epocha klasického pozitivismu končí a namísto ní se v právní teorii prosazuje stále víc hodnotový výklad práva vycházející z revolučního odkazu občanských a lidských práv.
Na jeho polemice s Fullerem je ovšem nejdůležitější obecné poznání, že v dnešní době neplatí ani pozitivistický legalismus s představou práva jako politického příkazu či vůle, ani metafyzické přirozenoprávní teorie, podle kterých každý zákon musí být podřízen věčným pravdám přirozeného práva. Oba právní filozofové totiž vycházejí ze sociologické analýzy práva, což znamená, že právo se musí zkoumat jako sociální, nikoli morální či politický fenomén. Spor mezi přirozeným a pozitivním právem se napříště může vést jen zbraněmi z arzenálu sociálních věd, nikoli spekulativní filozofie či morální dogmatiky. V tomto smyslu jsme dnes opravdu všichni pozitivisté, i když tento sociologický pozitivismus má s původním právním pozitivismem a legalismem 19. století pramálo společného. Dnes jsme totiž poučeni Hartem, Fullerem amnoha dalšími právními filozofy a sociology, že právo není ani politická vůle, ani soubor morálních přikázání, ale systém obecných pravidel regulujících sociální chování.
Pozitivní právo ústavních demokracií sice vychází z neporušitelnosti a nezcizitelnosti základních práv, ale na druhé straně tato „nadpozitivní“ práva a právní principy lze vynutit jen prostřednictvím platného práva a náležitého právního procesu. Nemá smysl ptát se, zda je přirozené právo nadřazeno právu pozitivnímu, protože je jeho vnitřní součástí, bez které by zákony postrádaly smysl.
V naší postmetafyzické době

Tato změna v právní vědě má vážné politické i občanské důsledky, protože napříště víme, že otázka po podstatě práva nemůže být metafyzická, ale jen pragmatická, a proto se vždy bude týkat našeho práva, tj. práva platného v dnešních ústavnědemokratických společnostech. Čas hledání univerzální ideje práva pominul, ale o to usilovněji se ptáme, jak se má právo tvořit, interpretovat a aplikovat, abychom ho v dnešních demokratických společnostech mohli uznat jako legitimní.
Když v první polovině 90. let čeští ústavní soudci postavili proti formalistickému legalismu hodnotovou interpretaci práva, zvolili tak vědomě cestu, kterou se po druhé světové válce vydali jejich němečtí kolegové a která dnes patří k hlavnímu proudu právní a politické filozofie a teorie. Právě to od nich ostatně demokratická občanská veřejnost očekává i dnes a spoléhá se na jejich ochranu před tyranií parlamentní většiny nebo vládní moci. Současně se však musíme mít na pozoru, aby se soudci ve jménu obecných hodnot a principů nedopouštěli svévolného výkladu práva, kterým by ohrožovali samu podstatu demokratického procesu a zákonodárné vůle.
V demokratické společnosti právo nefunguje jako statický normativní řád, ale jako neustálý interpretační proces, který je plný paradoxů a napětí mezi právním textem a společenským kontextem. Umění spravedlnosti potom spočívá ve schopnosti snižovat a zvládat toto napětí a paradoxy. A tuto ryze praktickou činnost můžeme bez obav označit za přirozený předpoklad práva i v naší postmetafyzické demokratické době.