Tomáš Sobek: Polemika s Jiřím Přibáněm

Velmi si vážím Jiřího Přibáně. Je to mimořádně vzdělaný a inteligentní člověk a také velký sympaťák. Nicméně jeho článek v Lidových novinách o právním pozitivismu je podle mého názoru neobhajitelný. Problém je v tom, že Jiří zcela ignoruje literaturu, která debunkovala tzv. Radbruchův mýtus, takže jenom opakuje mnohonásobně vyvrácená klišé. Zřejmě se řídil slovy klasika: "Tak krásné teorie se přece nevzdám jenom proto, že je nepravdivá."

Tento text je nedokončený, jsem zhruba v polovině, takže je to jenom polotovar. Navíc, vložením byl ořezán o odkazy a poznámky, které samozřejmě budou v publikované verzi.

Philipp Heck měl za to, že jeho zájmová jurisprudence perfektně vyhovuje nacionálnímu socialismu, přesto se v jurisprudenci Třetí říše neprosadila jako dominantní. Vysvětlení je vcelku jednoduché, zájmová jurisprudence vycházela z permanentního konfliktu partikulárních zájmů, který je typický pro demokracii, jenomže nacionální socialismus potřeboval jurisprudenci, která bude reprezentovat jednotného ducha národní pospolitosti. Žádný konflikt individuálních zájmů, pouze jeden zájem je relevantní, totiž obecný zájem německého národa. Novým potřebám mnohem lépe vyhovovala hodnotová jurisprudence, která umožnila naplnit právo Třetí říše potřebnými "objektivními" hodnotami, tedy nacistickými hodnotami. Navíc, nacisté nebyli ochotni prosazovat zájmy, které stály za výmarskou legislativou. Co se týče školy volného práva, ta neměla šanci se oficiálně prosadit už prostě proto, že většina předních volnoprávníků měla židovský původ, např. Kantorowicz byl hned v roce 1933 zbavený profesorské funkce a emigroval.

Bylo by velkým omylem považovat hodnotovou jurisprudenci za poválečnou renesanci přirozeného práva v reakci na hrůzy, které způsobil nacismus. Sarah Schädler správně upozorňuje na skutečnost, že většinovým postojem mezi nacistickými právníky byla právě hodnotová jurisprudence, resp. její nacistická verze. Většina stranických právníků preferovala tzv. nacionálně socialistickou hodnotovou jurisprudenci, kterou chápali tak, že zákony jsou elastické, takže co nejméně spoutávají živoucí národní právo, které se řídí především principy nacionálního socialismu. Přitom se kladl důraz na základní morální hodnoty nacistické společnosti, totiž na zdravé národní cítění, na slušnost, mravnost, čestnost a altruismus, to všechno ovšem jenom ve vztahu k národním soukmenovcům. Tyto hodnoty se navíc vhodně promísily s programem NSDAP a s vůlí Vůdce. Po soudcích se požadovalo, aby se nedrželi striktně slov zákona, ale aby brali ohled na základní principy a hodnoty nacionálního socialismu. Carl Schmitt ve službách nacismu hlásal: „Každá interpretace musí být interpretací v duchu nacionálního socialismu.“ Údajná renesance přirozeného práva v Německu po 2. světové válce nebyla ničím jiným než pokračováním hodnotové jurisprudence, ovšem s tím podstatným rozdílem, že nacistické hodnoty se zpátky nahradily tradičními hodnotami západní civilizace. Hans Liermann, znalec dějin teorií přirozeného práva, v roce 1928 označil nacistickou rasovou teorii jako teorii přirozeného práva s opačným znaménkem (Naturrecht mit umgekehrtem Vorzeichen), zřejmě si už tenkrát uvědomoval, že onen základní rozdíl nespočívá v samotné myšlence přirozeného práva, ale v hodnotové orientaci, která ji má v tom nebo onom směru realizovat. Základem nacistické teorie práva není přirozená rovnost, ale naopak přirozená nerovnost mezi lidmi.

Představitel nacistické hodnotové jurisrudence, talentovaný civilista Heinrich Lange v době Třetí říše uvažoval tak, že právo musí podporovat a ztělesňovat základní hodnoty nacionálního socialismu, totiž národ, rasu, společenství, oddanost a věrnost. Právní cit, smysl pro správné hodnoty, se staví nad zákon, přičemž onen právní cit musí být politicky korektní, to znamená, že musí být orientován na nacistické hodnoty. Lange označoval soudce jako svědomí Německa, nacistický soudce pozná správné řešení ve svém srdci. Měl za to, že nacionální socialismus, v opozici k liberálnímu státu, umožňuje důvěřovat vlastnímu právnímu citu, čímž se stavěla předvídatelnost spravedlnosti na místo předvídatelnosti zákona. Soudce, který je v národním společenství zakořeněný, ví, co požaduje národní morálka, a proto může právní ochranu nalézt a poskytnout. Nacistický hodnotoprávník Karl Larenz byl proti kategorické závaznosti zákona, jeho názor byl takový, že soudce nesmí prosazovat zákon proti národním, resp. rasovým zájmům. Např. bylo zcela nepřijatelným formalismem, aby Němec neměl možnost k určení otcovství, když měla jeho žena aféru s Židem, jenom proto, že mu k podání žaloby na určení otcovství už vypršela zákonná lhůta. Čistota rasy totiž byla klíčová hodnota nacionálního socialismu, vedle které musí zákon ustoupit.

Nacističtí právníci Schmitt, Lange a Larenz byli přesvědčeni, že generální klauzule mají velký význam, a to zejména v období přechodu z jednoho režimu do druhého, protože umož-ňují, aby zákon získal nové, zcela odlišné výklady, aniž by se změnil jeho text. „Pokud se pojmy ‘dobrá víra’, ‘dobré mravy’ atd. nevztáhnou na individualistickou občanskou společnost, ale na zájem národního celku, změní se tím celé právo, aniž by se k tomu musel změnit jediný zákon.“ Tito právníci uvažovali instrumentálně, generální klauzule se prostě naplní novým obsahem, takže budou novým hodnotám sloužit stejně dobře, jako sloužily těm dřívějším. Nesnesitelná snadnost "výměny" stávajících hodnot za ty, které se nám aktuálně hodí do krámu, vede k tomu, že hodnotová jurisprudence má přirozené sklony k instrumentalismu. Když se nacističtí hodnotoprávníci oháněli hodnotami, byly to samozřejmě nacistické hodnoty. Např. Lange napsal: „Dobrá víra a dobré mravy mají v nacionálně socialistickém státě větší a odlišné požadavky než ve státě liberálním: začlenění jednotlivce do společnosti a jeho podřízení pod celek zpřísňují a zároveň prohlubují jeho povinnosti vůči druhým jednotlivcům stejně jako vůči společnosti. Věty jako ‘ty nejsi nic, celek je všechno’ a ‘obecný prospěch má přednost před individuálním prospěchem’ se tak stávají směrnicemi pro generální klauzule, které se na ně orientují a vytváří z nich stavbu nového práva.“ Larenz si už tenkrát velmi dobře uvědomoval, že hodnotová jurisprudence je v hodnotově pluralitním prostředí demokracie problematická záležitost. Tvrdil, že postavení soudce, který aplikuje generální klauzule, je v totalitním národně socialistickém státě zcela odlišná než byla v pluralitním demokratickém státě. Zatímco v době světonázorové rozháranosti, která je pro demokracii tak typická, si soudce jakýmkoli svým hodnotovým postojem proti sobě postavil určitou část národa, v době nacionálního socialismu se může opřít o jednotný názor národa jako celku. V pluralitní demokracii nelze nějaké hodnoty označit nebo nadiktovat jako ty jediné správné, hodnotová jurisprudence je vhodná pro totalitní stát, ve kterém není pro hodnotovou pluralitu místo.

Ve Výmarské republice byla většina právních pozitivistů pro liberální demokracii, zatímco antipozitivisté se většinou vymezovali proti liberální demokracii. Po nacistickém převzetí moci v roce 1933 to bylo ještě více zřejmé. Lange a Larenz se ideově vymezovali proti liberalismu, demokracii a také proti právnímu pozitivismu. Lange byl přesvědčený, že německá právní věda by se měla uvolnit z pout právního pozitivismu, protože pozitivismus se vzdává kreativního myšlení v právu. Larenz, který se v době Třetí říše snažil nějak napasovat Hegelovu idealistickou filozofii na nacionální socialismus, v 1934 tvrdil, že obrození německého právního myšlení není možné bez radikálního odklonu od právního pozitivismu a individualismu. Proti demokracii vznášel klasickou námitku, že většinové rozhodování negarantuje správnost, nicméně nejvyšší hodnotu viděl ve státě, kterému se musí jednotlivec podřídit. Larenz tvrdil, že konečné slovo v otázce, co má platit jako právo, má Vůdce, který je garantem národní spravedlnosti, takže jeho vůle nepodléhá soudnímu přezkumu. Jeho kolega Georg Dahm hlásal, že Vůdce je jediným zákonodárcem, takže ve skutečnosti všechno právo vychází z jeho rozhodnutí. Přestože Larenz dříve uznával novokantovské rozlišení Sollen a Sein, v roce 1936 se vyjádřil tak, že nacionální socialismus Němce obdařil skutečnou společností, čímž padl dualismus Sein a Sollen, normativního a životního řádu. Právo je totiž naplňováno tradicemi a morálkou národa a své potvrzení nachází v přirozeném světovém názoru.

Lange označoval subjektivní práva, v tehdejším kontextu pejorativně, jako Boha liberalismu, Larenz v roce 1935 publikoval text Rechtsperson und subjektives Recht, ve kterém rozvinul myšlenku, že základním pojmem soukromého práva nemá být osoba jako abstraktní nositel práv a povinností, ale právní soukmenovec (Rechtsgenosse) jako konkrétní člen určitého národního společenství, ve kterém má zcela určité právní postavení. Zatímco Savigny vycházel z Kantova etického individualismu (člověk jako svobodná bytost), Larenz stavěl na národním kolektivismu, právo totiž chápal jako životní formu konkrétní národní společnosti, vedle které jednotlivec sám o sobě neznamená vůbec nic. Už nemělo platit, že každý člověk má právní subjektivitu, nyní mělo platit, že právním soukmenovcem je ten, kdo je národním soukmenovcem (Volksgenosse), a to znamená pouze ten, kdo má německou krev. Asi není nutné zdůrazňovat, jaký to mělo mít důsledek pro Židy. Že to z jeho strany nebylo jenom filozofické mudrování, Larenz prokázal např. ve spise Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens (1938), ve kterém z teoretických pozic ospravedlňoval odebrání soukromých práv Židům. Ano, ten Larenz, který se po válce stal oslavovanou ikonou hodnotové jurisprudence a také nejvlivnější osobností poválečné právní metodologie v německy mluvících zemích.

Společensko-vědní disciplíny si samy o sobě vytvářejí mýty, které jsou velkým vyprávěním o jejich původu, vývoji, historickém významu a zvláště pak o politováníhodné špatnosti jejich oponentů. Tato vyprávění mají emotivní náboj, morálně zabarvují dějiny, selektivně připisují zásluhy nebo vinu, adorují a zatracují, kde se to hodí dokreslují svatozář, kde se to hodí nasazují psí hlavu, účelově kreslí hranice mezi vědou a pavědou. Fabian Wittreck ve své mimořádně zajímavé knize Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht (2008) argumentuje, že takový mýtus v případě současné německé filozofie práva začíná u Gustava Radbrucha. Konkrétně pak u jeho slavného a neobyčejně vlivného článku z roku 1946 ‘Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht’, zejména pak u věty: „Pozitivismus se svým přesvědčením, že zákon je zákon, učinil právnický stav bezbranným vůči zákonům se svévolným a kriminálním obsahem.“ Radbruch svůj názor sice nijak nepodložil, přesto byl v německé poválečné filozofii práva nekriticky přijatý, což vedlo k legendě, doslova velkému vyprávění, o obratu, kterému se později začalo říkat Naturrechtsrenaissance. Ve své první fázi se tento proces projevil zejména v tom, že se začala masivně citovat kniha katolicky oreintovaného právníka Heinricha Rommena Die ewige Wiederkehr des Naturrechts (Věčný návrat přirozeného práva), ve které Rommen rozvíjí myšlenku, že teorii přirozeného práva nelze vykořenit. Citující autoři si přitom nevšímali skutečnosti, že citují až 2. (nezměněné) vydání z roku 1945 a že první vydání této knihy bylo už v roce 1936. Rommen rozhodně nebyl nacista, v roce 1938 emigroval do USA, nicméně je velmi zajímavé, že tato kniha, kterou napsal v době, kdy žil pod dohledem gestapa, prošla nacistickou cenzurou. Rommen chtěl svojí knihou protestovat proti tomu, jak se v nacionálně socialistické filozofii státu a práva zneužívala idea přirozeného práva. Rommen považoval nacisty za pragmatiky, kteří použijí cokoliv, aby pro sebe získali a udrželi moc, když se jim bude hodit legalismus, použijí legalismus, když se jim bude hodit teorie přirozeného práva, použijí teorii přirozeného práva, když se jim bude hodit demokracie, tak ji použijí, a když se jim přestane hodit, tak ji prostě zahodí. Wittreck ve své knize došel k závěru, že nacistická teorie přirozeného práva půdy a krve prokázala, že idea přirozeného práva není lépe chráněná proti zneužití než právní pozitivismus. Nakonec se ukazuje, že žádná filozofie práva jako taková nás nemůže ochránit proti bezpráví.

Názor, že nacistická teorie práva není pozitivistická, ale naopak je v určitém smyslu přirozenoprávní, rozhodně není nový. Německý politolog Ernst Fraenkel (1898-1975) už v roce 1941 publikoval kritickou analýzu nacistického státu v knize Der Doppelstaat, kde se mimo jiné obšírně zabýval vztahem nacistické teorie práva k teorii přirozeného práva. Na jedné straně si všímal toho, že nacisté explicitně odmítali teologické koncepce přirozeného práva a také racionalistickou ideu univerzálně platného přirozeného práva, zároveň ale poukazoval na fakt, že nacisté se hlásili k odlišné koncepci přirozeného práva, totiž k přirozenému právu, které je výrazem biologicky podmíněné jednoty etnického společenství (Volksgenossenschaft). Rasová identita je tu klíčová, protože podvědomé impulzy "árijské krve" vytváří sdílený názor na to, co je to správné právo. Nacistický státovědec Carl Dernedde tvrdil, že mimo vitální potřeby etnické skupiny neexistují žádné právní hodnoty. V rámci Gemeinschaft vládne mír, řád a spravedlnost, ale kdo je mimo Gemeinschaft, je nepřítel. Zemský soudní rada ve výslužbě Raimund Eberhard vydal knihu Modernes Naturrecht (1934), ve které napsal: „Právní věty se neodvozují z rozumu, který je společný všem lidem, ani z obecně lidské povahy, ale ze zvláštní povahy, z krve panské rasy německého národa. Je to biologické přirozené právo, založené na rasových zákonech.“ Tenkrát ale byla vlivnější kniha Naturrecht in der Gegenwart (1936), kterou napsal Hans-Helmut Dietze. Propagovala německé přirozené právo, které má každý Němec vepsané ve své duši, takže každý soukmenovec dokáže právním cítěním rozlišit, co je dobré a co špatné, co je právo a co bezpráví. Protestantsky orientovaný právník Walther Schönfeld už v roce 1927 formuloval něco, co připomíná Radbruchovu formuli: „Také nespravedlivé právo je právo, nicméně existuje hranice, pod kterou nespravedlnost nesmí poklesnout.“ O deset let později vstoupil do NSDAP. V jeho textech z té doby najdeme antisemitské výroky, včetně takových, že Židé jsou nepřátelé práva, a proto nemají žádné právo. Právní pozitivismus odmítal jako židovskou teorii práva. Snažil se přirozené právo prezentovat tak, že rasa a národnost jsou Boží danosti, jenomže diskriminující rasové myšlení národního socialismu bylo velmi obtížně slučitelné s křesťanským univerzalismem.

Přední představitel rasové teorie práva (Rasserechtler) Falk Ruttke odmítal klasické koncepce přirozeného práva, národní socialismus akceptuje jenom ty hodnoty, které plynou z povahy nordické rasy. Když přirozené právo, pak jedině přirozené právo germánské půdy a krve. Pokud přirozené právo implikuje individualismus nebo kosmopolitismus, pak je nežádoucí, základní jednotkou nacistického myšlení je totiž národ, resp. rasa. Někteří nacističtí právníci se explicitně vymezovali proti katolické tradici přirozeného práva, jejíž rasová slepota a trvání na posvátnosti lidského života jim nevyhovovala. Nacistické právo je výrazem národní koncepce spravedlnosti (Volksgerechtigkeit), opírá se o přirozené právo nacistického společenství (gemeinschaftliches Naturrecht). Nacistický filozof práva Julius Binder napsal, že právo je jenom to, co se určitému národu v jeho cítění, myšlení a chtění, který vychází z určité rasy, podle jeho povahy jeví jako správný řád jeho společenského života.

Nacisté rozlišovali stanovené a vrozené právo, přičemž vrozené právo je přesvědčení lidu o správnosti (Richtigkeitsempfinden), které se vyvíjí v duchu národa (Volksgeist), resp. v duši rasy (Rassenseele). Není bez zajímavosti, že nejoblíbenější termín tzv. poválečné renesance přirozeného práva ‘übergesetzliches Recht’ používali už nacističtí právníci, ovšem jako das übergesetzliche volksverbundene Recht. Heinz Müller-Dietz tvrdí, že vybrané prvky národních a rasových představ sloužily jako základy pro nově definovanou spravedlnost, něco jako nacistické přirozené právo. K tomu dodává, že odkazy na extralegální kategorie národně-socialistického světového názoru měly umožnit, aby se právo podrobilo nacistické ideologii, tedy aby ho nacisté mohli instrumentalizovat pro své vlastní mocenské potřeby. Nacisté v kontextu svého světonázoru dávali právním pojmům nový obsah, nebo jak napsal Carl Schmitt: „Wir denken die Rechtsbegriffe um.“

Když Viktor Knapp analyzoval názory nacistických právníků, došel k závěru, že nacistická koncepce práva je nerozmotaná pojmová směsice práva, mravnosti a spravedlnosti. Záměrem této hodnotové koncepce práva prý bylo odstranění závaznosti formálního právního řádu. Ústředním principem nacistické teorie práva byl mravní zákon, který vyplývá z rasového myšlení. Právo je projevem mravních idejí, které jsou poznávané svědomím, a to prostřednictvím vrozeného právního citu. Nacistické právo se hodnotově točilo zejména kolem cti a věrnosti, které prý patří do vrozené výbavy árijského lidu. Nacističtí právníci zdůrazňovali, že právo a morálka nemůžou být od sebe odděleny, tedy opak pozitivismu. Tam, kde zákon neodpovídá politickým cílům nacistického režimu, je možné se od něho odchýlit. Nacistický právník Helmut Nicolai formuloval princip, že nemorální moc se může stát zákonem, ale nemůže se stát právem. Zákonné právo, které je nesprávným právem, resp. které je škodlivé pro národ, prostě není právo. Další nacista Heinz Hildebrandt tvrdil, že v německém právu má správnost práva přednost před právní jistotou (Rechtsrichtigkeit vor Rechtssicherheit). Rudolf Bechert napsal, že co je mravné, je právem, i když to odporuje zákonu, Wolfgang Gloz zase tvrdil, že zákonodárce nemůže podle svého rozmaru stanovit libovolné právo, Robert Reimer připouštěl možnost, že některé zákony nejsou právem, ale bezprávím (Unrecht). Nacističtí právníci, stejně jako stalinští, měli dokonce tendenci říkat, že právo se rovná morálce. Pronacistický právník Vladimír Mandl v knize Právní soustava německé říše (1939) napsal: „Tak národní přesvědčení, jsouc pravým právem, může dokonce zbavovati účinnosti platné zákony, pokud jemu odporují.“ Nacisté uvažovali v pojmech Radbruchovy formule dřív než Radbruch, ale mnohem radikálněji.

Věc je komplikovaná v tom, že vlastně nic takového nacistická filozofie práva jakožto koherentní teorie neexistovalo. Nacionální socialismus nevytvořil svoji vlastní ucelenou filozofii, ani se k žádné konkrétní filozofické tradici nehlásil. Nacisté pragmaticky kompilovali ideje, které se jim zrovna hodily do krámu, přičemž preferovali "árijské" zdroje. Z filozofů nejčastěji citovali Hegela, Fichteho, Schellinga, Schopenhauera, Nietzscheho a Kanta. Arthur Kaufman píše, že většina německých filozofů práva se nejenže nepostavila proti nacionálnímu socialismu, ale že jeho proklamované cíle pevně a jednoznačně přijali za své, a to včetně rasové politiky. Když Gustav Radbruch v letech 1932-1933 varoval proti nové hrozbě barbarství a nacistické trestní právo označil jako teroristické, zůstal v tom osamocen. Radbruch byl v tomto hrdina, o tom není pochyb, to ale nic nemění na skutečnosti, že jeho analýza přičin úpadku německé právní kultury v době nacismu byla naprosto pomýlená. Nacistická aplikace práva nebyla formalistická, ale naopak hodnotově-teleologická. Věc je zamotaná také v tom, že nacisté někdy prezentovali zákony jako vůli Vůdce, která má kategoricky závaznou sílu, jenomže ona vůle Vůdce nebyla chápaná jako arbitrární Hitlerovo rozhodnutí, ale tak, že reprezentuje národní spravedlnost (völkische Gerechtigkeit). V novém nacistickém řádu byl princip legality založený na zákoně (Gesetzmäsigkeit) nahrazený principem legality založeným obecně na právu (Rechtsmäsigkeit), soudci nemají hledat právo v zákonech, ale spíše ve sladění práva podle ducha Führera, který prý ztělesňuje obecnou vůli, aktuální Rechtswillen. Klíčové bylo, že nacističtí soudci měli vcelku respekt k zákonům nacistické éry, zatímco zákony přednacistické éry svobodně přizpůsobovali novým ideologickým potřebám. Larenz nabádal soudce, aby respektovali jenom ty zákony, které jsou v souladu s Vůdcovou vůlí, tedy s orientací národního socialismu. K tomuto selektivnímu přístupu jim ovšem nahrávala skutečnost, že zákony nacistické éry byly většinou krátké, plné neurčitých právních pojmů, uvozované ideologickými preambulemi, které obsahovaly politický program pro aplikaci práva.

Dlouho uměle živený Radbruchův mýtus, že příčinou právních zločinů nacistické éry bylo to, že nacističtí právníci pracovali ve svěrací kazajce tzv. zákonného pozitivismu, v současné době už snad nebere nikdo vážně. Tento mýtus už v 60. letech minulého století přesvědčivě vyvrátil Bernd Rüthers ve své slavné knize Die unbegrenzte Auslegung, kde velmi podrobně argumentuje, že státní bezpráví ve Třetí říši nebylo založené na zákonném pozitivismu, ale naopak na velmi volném (unbegrenzte) výkladu zákonů, případně na jejich úplném ignorování. Rüthers doložil, že perverze nacistického práva se opírala o antipozitivistické argumenty a instrumenty, které měly uvolnit pouta platného zákona, přičemž na místo zákona měly vstoupit jiné prameny práva, např. národní cítění a přirozené právo půdy a krve. V novější knize Das ungerechte an der Gerechtigkeit si tento názor podržel: „Nacionálně socialistická revoluce, stejně jako mnohé jiné revoluce, se odvolávala na dualismus práva a zákona, ducha a slova, silná oddanost zákonu byla difamována jako pozitivismus a normativismus. Zákony měly ztratit svůj centrální význam pro právo a aplikaci práva.“ Stanley Paulson v této věci argumentuje podobně: „Právníci, kteří vedli "nacionálně socialistickou revoluci", v té době tvrdili, že pravidla zákoníku mají být z velké části nahrazována "národním myšlením". Jestliže dříve bylo jediným závazkem soudce právo, nyní se požadoval závazek, který byl „závislejší, aktivnější a také hlubší než ošidný závazek ke kluzkým slovům tisíců zákonných předpisů“, jak to v roce 1933 napsal apologeta nacismu Carl Schmitt. To bylo velmi vzdálené vůči zákonnému pozitivismu německé tradice, a Schmitt této skutečnosti maximálně využil, když obhajoval perspektivu nového režimu proti decizionismu a pozitivismu.“ Pokud bychom měli hledat nějaké podobnosti nacistické jurisprudence s právním pozitivismem, má to snad smysl na půdě pozitivismu historické školy právní, zejména pak její germanistické větve, ale rozhodně ne na půdě zákonného pozitivismu, proti tomu se naopak vymezovala.

Také Michael Stolleis odmítá Radbruchovo vysvětlení: „Nedbání původní zákonodárcovy vůle soudcem, který se řídil svým světonázorem, mělo v každodenní praxi justice mnohem větší význam než bezpráví, které bezprostředně přikázal zákonodárce. A proto teze, která se rozšířila v padesátých letech, že soudnictví bylo kvůli své pozitivistické orientaci bezbrané proti utrženému zákonodárci, je jenom polopravdou, a jakožto pokus o globální vysvětlení je zcela pomýlená.“ Matthias Mahlmann dokonce má za to, že dekadence práva v době Třetí říše měla přesně opačné příčiny, než které uvedl Radbruch: „Právní komunita nebyla obětí nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součástí společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalismu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“

Informace o zákonném pozitivismu v historii německé právní vědy, které najdeme v současné literatuře, jsou vesměs protichůdné. Je zřejmé, že někdy od pol. 19. století se v Německu objevuje názor, že zákon není třeba ospravedlňovat před fórem rozumu, ale že se jeho funkce redukuje na pouhý prostředek donucující síly státní moci, takže osvícenský patos svobody ustoupil realitě moci. Stejně tak je zřejmé, že tento názor v Německu nebyl nikdy obecně akceptovaný, ale vždy byl předmětem větší nebo menší kritiky. Když tzv. zákonní pozitivisté Gerhard Anschütz a Richard Thoma používali heslo ‘Zákon je zákon.’, nemysleli tím primárně to, že zákon je kategoricky závazný, ale to, že zákon není nic víc než zákon. Zákon je prostě jenom zákon, zákon se stal zákonem pouze proto, že splnil určité formální či procedurální požadavky, a ne proto, že by snad korespondoval s tím, co je a priori správné. Zákon v demokratické společnosti nemá a snad ani nemůže mít vyšší ambici než být kontingentním produktem demokratického procesu. Pojem apriorní správnosti je pojmem, který do slovníku demokratického právníka prostě nepatří. „Tzv. zákonný pozitivismus, nahlížený jako politická praxe uvnitř konkrétního politického systému, a ne jako abstraktní teorie oddělená od svého kontextu, plnil ve Výmarské republice prodemokratickou funkci.“ Ve vysoké politice Výmarské republiky se obje-voval názor, který se mohl naplno uplatnit až v době Třetí říše, že právo nemá být arbitrárním produktem demokratického pluralismu, ale má reprezentovat jednotu národní pospolitosti, např. Senatspräsident Max Reichert v roce 1926 na parlamentní půdě řekl: „Právo není to, co zákonodárce arbitrárně stanoví podle svého subjektivního názoru, třebaže s dobrým úmyslem. Národ obecně cítí, oceňuje a miluje jenom to, co může být právem podle objektivních standardů: co poctivé svědomí o tom, co je dobré a špatné, diktuje zákonodárci, který sám sebe nesmí považovat za nespoutaného pána a vládce, ale jako nádobku, ve které se rodí právo, v tom smyslu, že může být pouze jedno právo, totiž obecné právo celého národa.“ Někteří autoři tvrdí, že mezi právníky nebyl problém v tenkých řadách zákonných pozitivistů, což byla hrstka demokraticky smýšlejících profesorů, ale v širokých řadách soudců, kteří většinou uvažovali netolerantně, autoritářsky, protiliberálně, protidemokraticky a také tvrdě protilevicově, což byl zčásti důsledek Bismarkovy reformy justice.

Neexistuje obecná shoda v tom, kteří konkrétní právní vědci a v jakém smyslu byli nebo nebyli zákonnými pozitivisty. Má se za to, že Radbruchova poválečná kritika zákonného pozitivismu byla namířená zejména proti Kelsenovi. Tak třeba Johann Braun tvrdí, že Kelsenovo Reine Rechtslehre je vzorovým příkladem zákonného pozitivismu, protože předmětem jeho teorie je pozitivní právo ve formě zákonů a nic jiného, přičemž v principu cokoli může být obsahem zákona. Takový názor odmítá např. Stanley Paulson, který poukazuje na to, že vztah práva a zákona Kelsen neuvažoval jako identitu, ale v pojmech tzv. centrálního přičítání (zentrale Zurechnung). Kelsen netvrdil, že pozitivní právo jsou pouze zákony: „Pozitivní právo je donucující řád, jehož normy jsou vytvářeny lidskými akty, totiž legislativnou, soudními a správními orgány nebo obyčejem.“ Právní norma není platná kvůli svému obsahu, ale protože je vytvořená způsobem, který předpokládá tzv. základní norma, a proto může být obsahem práva v principu cokoli. Zákony jsou pramenem práva, protože ústava společenství zmocňuje parlament k zákonné normotvorbě, soudci jsou ústavou zmocnění k aplikaci obecných norem na konkrétní případy (tvorbě individuálních norem), obyčej je právním obyčejem jenom tehdy, když ho ústava uzná jako fakt, kterému se normativně připisuje (přičítá) tvorba práva, atd. Kelsen byl právní pozitivista, takže samozřejmě rozlišoval právní a morální hledisko hodnocení jednání. Člověk jakožto právník na základě pozitivního práva řekne, že něco je právní povinnost, ale jako moralista řekne, že to sice je právní povinnost, ale že z morálního hlediska je to irelevantní. Jestliže se soudce vzepře nemorálnímu zákonu, znamená to, že přešel z právního hlediska na morální. Takové contra legem rozhodnutí pravděpodobně zruší vyšší instance, ale pokud se případ stane res judicata, pak už je právně bezvýznamné, že ono rozhodnutí odporuje zákonu. Vždyť otázka, co je z právního hlediska správné rozhodnutí tohoto případu, může být s konečnou platností zodpovězena pouze soudem poslední instance. To znamená, že když bude soudce jako morální hrdina judikovat proti extrémně nemorálnímu zákonu, pak bude jeho postoj právně aprobován, jestliže ho "posvětí" vyšší instance, v takovém případě bude morálka trumfovat nad právem na jeho vlastní půdě. Takže Kelsenova teorie práva připouští, že procesní právo ponechává morálce prostor, aby se prosadila proti hmotnému právu.

Thomas Mertens argumentuje proti tomu, abychom podléhali Radbruchovu mýtu o tom, že právní pozitivismus Kelsenova střihu byl příčinou úpadku nacistické právní kultury: „Kelsenova teorie práva má pochybnou pověst, a to jednak kvůli svému vysoce abstraktnímu charakteru, ale také kvůli historicky dikutabilnímu názoru, že právní pozitivismus pomohl Hitlerovi k moci. Právní pozitivismus je intepretován jako ochota vykonat cokoli, co suverenén přikáže, a to podle způsobu myšlení: ‘Zákon je zákon.’ Tato interpretace je ale přinejmenším chybná. Jak uvidíme, Reine Rechtslehre neidentifikuje právo s mocí, vědecká otázka, jestli určité pravidlo patří do pozitivního práva, podle Kelsena neodpovídá na mimo-vědeckou otázku, jestli toto pravidlo má být dodržováno. Kelsen se snažil zabránit zhroucení výmarských ústavních struktur tak, že bránil demokracii, a tím, co potom následovalo, osobně trpěl. Navíc, pozitivismus pod obecnou hlavičkou ‘normativismus’ byl jako právní doktrína popírán a odmítán, jakmile se nacisté chopili moci. Dosud je těžko pochopitelné, že za tato obvinění je ve velké míře odpovědný právě Radbruch, i když bez explicitního odkazu na Kelsena. V současnosti je většinový názor takový, že demontáž Výmarské republiky byl velmi komplexní proces ovlivněný mnoha faktory. Významná přitom byla skutečnost, že tato republika byla velkou částí společnosti, včetně špičkových intelektuálů, vnímaná jako nelegitimní. V tomto ohledu byl nejvíce promi-nentním filozofickým příkladem Martin Heidegger. Nejvíce prominentním právním advokátem nahrazení slabé Výmarské republiky silným autoritářským státem byl Kelsenův oponent Carl Schmitt.“

Přestože Kelsen jako právník židovského původu unikl nacistickému režimu jenom díky šťastné náhodě, k totalitním režimům tohoto typu se vyjádřil takto: „Podle práva totalitních států je vláda zmocněná k tomu, aby osoby s nežádoucí morálkou, náboženstvím nebo rasou zavřela v koncentračních táborech a nutila k libovolné práci, a to i k smrti. Taková opatření musíme nejostřeji morálně odmítnout, ale nemůžeme je nahlížet, jakoby existovala mimo právní řád státu.“ Kelsen nehlásal, že soudce se nesmí morálně vzepřít nemorálnímu zákonu, tvrdil jenom to, že morální hodnocení nemá být předmětem právní vědy. Ryzí právní věda má být hodnotově neutrální zkoumání práva jako takového, vychází přitom z normativní autonomie práva vzhledem k politice, morálce, náboženství. V tomto smyslu pozitivismus znamená zdůraznění dělby práce mezi právní vědou (poznání práva) a právní politikou (tvorba a realizace práva). Právo a morálka jsou pojmově nezávislé, právní platnost normy je nezávislá na její morální legitimitě a naopak. Soudce sice při svém rozhodování používá morálku, ale ne jako část práva. Kelsen popíral tezi, že právní legalita implikuje morální legitimitu: „Výrok o právu nemůže implikovat žádný soud o jeho morální hodnotě, spravedlnosti nebo nespravedlnosti; což samozřejmě nevylučuje postulát, že právo má být spravedlivé.“

Kelsen byl morální relativista, tvrdil, že existuje celá řada různých koncepcí morálky, přitom právní platnost nezávisí na žádné z nich. Můžeme morálně kritizovat pozitivní právo, můžeme se mu i morálně vzepřít, ale vždy je to morální kritika nebo vzdor z určitého partikulárního morálního hlediska, resp. z hlediska určité partikulární koncepce spravedlnosti. Kelsen se po válce vyjádřil tak, že nacistické zločiny mají být potrestány, a pokud jejich činy nebyly trestné už podle tehdejšího práva, pak mají být potrestány retroaktivně. Přitom argumentoval, že potrestání těch, kteří byli morálně odpovědní za hrozné zločiny 2. světové války, je významnější než respektování principu, že retroaktivita se uplatňuje pouze ve prospěch obžalovaného. Kelsen sice tvrdil tautologii (?), že i nemorální právo je právo, ale rozhodně netvrdil kontradikci (?), že i nemorální právo je morálně legitimní. Důležitý je Kelsenův morální relativismus, právní pozitivismus se totiž obvykle uvažoval jako důsledek morálního relativismu. Ostatně předválečný Radbruch napsal: „Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“ To není odvození legitimity z legality, to je rezignování na objektivní legitimitu, protože ta může být pouze relativní. Když nemůžeme mít objektivní legitimitu, tak máme alespoň objektivní legalitu.

Velmi často se v literatuře objevuje názor, že právní pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, zatímco nonpozitivisté se hlásí k tezi, že negace legitimity implikuje negaci legality (Radbruchova formule). Tento názor je nesmyslný už z logického hlediska. Logický zákon kontrapozice říká, že pravdivost implikace (jestliže A, pak B) garantuje pravdivost obrácené implikace negovaných členů (jestliže nonB, pak nonA). Např. z výroku ‘Jestliže X je pudl, pak X je pes.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není pes, pak X není pudl.’. A stejně tak platí, že z výroku ‘Jestliže X je legální, pak X je legitimní.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není legitimní, pak X není legální.’ Pokud někdo tvrdí, že pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, pak vlastně tvrdí, že z pozitivismu logicky vyplývá nonpozitivismus. Když už teoretik práva ignoruje logiku, neměl by navíc ignorovat, co píšou moderní právní pozitivisté, ti totiž explicitně odmítají názor, že legalita implikuje legitimitu. Výše jsme citovali pozitivistu Kelsena, který zcela jasně říká, že z legality nemůžeme odvozovat legitimitu. Nyní si ukažme, jak Hartův pozitivismus interpretuje nejvýznamnější současný americký pozitivista Jules Coleman: „Můžeme rozlišit dva významy výrazu ‘inference od legality k legitimitě’. V jednom smyslu se jedná o inferenci od legality konkrétní normy k její legitimitě; ve druhém smyslu se jedná o inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je jasné, že Hart zamýšlel popřít obě inference, nicméně jeho primárním zájmem bylo popřít inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je zřejmé, že Hart chápal Dworkinův interpretivismus tak, že chce obhajovat právě tuto inferenci, přitom Hartův zájem byl distancovat se od takového přístupu.“ Herbert Hart znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice: „Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“

Legenda o poválečné renesanci teorie přirozeného práva hrubě odporuje historickým faktům. Zákonný pozitivismus byl kritizovaný už za císařství, více během Výmarské republiky, ještě vyostřeněji v době Třetí říše, ostrá kritika pak plynule pokračovala po roce 1945. „Právní pozitivismus, stěží něco víc než fantom teorie práva, byl považovaný za něco zastaralého. To znamená, že polemická kritika právního pozitivismu, která převažovala ve výmarské éře a v nacistické éře, potom s nezmenšenou silou pokračovala dál. Jenom anti-židovký aspekt argumentů, typický pro útoky na Hanse Kelsena, se vytratil.“ Kritika zákonného pozitivismu ve všech dobách ale trpěla stejnou vadou, zákonný pozitivismus, který chtěl být především demokratickým pozitivismem, se karikoval jako tzv. striktní zákonný pozitivismus, podle kterého právo rovná se zákony (tzv. teze identity), přičemž v zákonech neexistují mezery (tzv. teze úplnosti zákona), což jsou velmi problematické teze, které měly v německé právní vědě jenom slabou podporu.

Je zřejmé, že nacistická teorie práva se vymezovala proti zákonnému pozitivismu, ale rozhodně není zřejmé, že zákonný pozitivismus byl hlavním proudem výmarské jurisprudence, jak ho prezentovali nacističtí právníci a po válce Radbruch. „Metodologie nacionálního socialismu je v literatuře stavěná proti "vládnoucímu" zákonnému pozitivismu Výmarské republiky. Toto postavení do protikladu je v souladu s polemickým sebeporozuměním nacionálního socialismu. Jestli ale měl zákonný pozitivismus skutečně takový význam v době Výmarské republiky, je pochybné. Ke striktnímu zákonnému pozitivismu se na konci Výmarské republiky hlásila jenom menšina, a ta se v praxi neprosadila. Idea oddělení Sein a Sollen v návaznosti na Kanta byla ve filozofii práva sice široce rozšířená, ale jenom málokdo z této ideje odvozoval metodologický důsledek, že neexistují mezery v zákoně a že soudce je vázaný na doslovný výklad i tam, kde je to proti účelu zákona nebo proti věcné spravedlnosti.“ Stanley Paulson tvrdí, že právní pozitivisté Výmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali, ovšem zadali si teoretici novohegelovské, antiliberální orientace, mezi nimi např. Carl Schmitt, Julius Binder a Karl Larenz.

Bernd Mertens poukazuje na to, že nacističtí právníci hned po převzetí moci oslavovali hod-notový pojem práva, ten ostře vymezovali proti zákonnému pozitivismu, který si spojovali s liberálně demokratickým státem. Přitom poznamenává, že jurisprudence přednacistického Německa nebyla tak výrazně orientovaná na zákonný pozitivismus, jak tvrdili nacističtí právníci (a později i jejich oponent Radbruch). Primárním pramenem nacistického práva bylo právní cítění národního společenství, které se v životní realitě projevuje jako tzv. konkrétní řád. Zákon je pouze tzv. poznávacím pramenem práva (Rechtserkenntnisquelle), který právnímu cítění poskytuje tvar a formu. Přitom byl za konečný zdroj evidence objektivního ducha národního společenství považován Vůdce, takže na zákon bylo možné nahlížet jako na projev vůle a plánu Vůdce. Zákon rozhodně nebyl chápaný ve smyslu parlamentní demokracie jako výraz nahodilé většiny. Mertens ovšem upozorňuje na to, že elastický výklad zákonů byl především záležitostí nacistické propagandy, která se zaměřovala na kritiku rozháranosti v pluralitní demokracii, proti které stavěla jednotu národní pospolitosti. Martin Dreyer konstatuje, že nacionální socialismus byl namířený proti normativismu a proti zákonnému pozitivismu, k tomu pak dodává: „Pro nové právní myšlení bylo rozhodující rozlišování mezi právem a zákonem. Uznávalo se právo, které je hluboce zakořeněné v národu, pochází z něho a je s ním přirozeně spojené. Toto právo bylo nahlížené jako nadzákonné, protože je založené ve způsobu bytí, rase, mravnosti a právním vědomí národa. Z toho plynula také jednota práva a mravnosti, práva a morálky, protože právo, které pochází z národa, nemůže být nemravné ani nemorální.“

Nacističtí právníci uvažovali v principu, že právo neplyne ze zákona, ale zákon plyne z práva. Zákon, který byl v hrubém rozporu s nacionálně socialistickou morálkou, nebyl považován za právně závazný. Bernd Rüthers v této souvislosti cituje Vrchni zemský soud v Naumburgu: „Přitom jsou za zvláštních podmínek myslitelné takové případy, kde se s ohledem na právní cítění, které je zformované a vytříbené nacionálním socialismem, musí rozhodnout proti znění zákona, pokud by z něho vyplývaly důsledky, které jsou zcela neslučitelné se základními myšlenkami nacionálně-socialistického právního názoru.“ To je samozřejmě přesným opakem (striktního) zákonného pozitivismu a paradoxně je to naopak v souladu s tzv. Radbruchovou formulí, podle které extrémně nespravedlivý zákon není platným právem. Gustav Radbruch po válce nepřinesl novou myšlenku, ale stejnou myšlenku naplnil radikálně odlišnými hodnotami než nacisté. Tím se vracíme k tezi, že hodnotová jurisprudence je hodnotově neutrální, protože ji lze naplnit v principu jakýmikoli hodnotami. Hodnotová jurisprudence sama o sobě samozřejmě neřeší otázku, které hodnoty jsou těmi správnými hodnotami, to až ve spojení s určitou koncepcí etiky. Historie nám ukázala, že společně s nacistickou etikou produkuje nacistické právo, tedy ohavnost, ve spojení s jinou etikou ovšem může produkovat velmi odlišné výsledky. Zákonný (ve smyslu demokratický) pozitivista je k hodnotové jurisprudenci zdrženlivý už proto, že prosazování morálních hodnot podle jeho názoru nepatří do právní vědy, ta má být hodnotově neutrální (vědecky pozitivistická), ale do demokratické politiky. Problém je v tom, že (tolerantní, prodiskurzivní) morální pluralismus snadno sklouzává ke (skeptickému, ochromujícímu) morálnímu relativismu. A na druhé straně (vyhraněný) morální monismus sklouzává do (adaptabilního) morálního instrumentalismu, takže dnes jsou jedinými správnými hodnotami tyto hodnoty, ale když bude potřeba, tak je prostě vyměníme za jiné jediné správné hodnoty.