Ján Gronský: Jak zmařit celostátní referendum

Vláda Petra Nečase schválila návrh ústavního zákona o celostátním referendu. Jak řekl pan premiér, „Zákon byl předložen, aby byl schválen a abychom si tím udělali čárku splnění ve vládním programu“. Ta čárka by mohla být velmi pozitivním přínosem do českého ústavního pořádku a ústavní skutečnosti. Vždyť snaha ústavně zakotvit celostátní referendum se táhne celých 22 let existence České republiky a našla i své konkrétní pokusy o realizaci ve 21 legislativních návrzích.
Historie této snahy má své základy už v době vzniku české ústavy, kdy problém zakotvení konkrétních forem přímé demokracie v Ústavě byl pro odpor tehdy vládnoucích stran (ODS a ODA) odsunut do příštích let. Významný představitel ODA tehdy označil celostátní referendum za nebezpečí „vlády lůzy“. A do Ústavy se dostala formulace čl.2. odst. 2: „Ústavní zákon může stanovit, kdy lid vykonává státní moc přímo“.

Tato formulace není zcela ideální,, neboť tam chybí slovo „jen“. Tedy „Jen ústavní zákon může stanovit….“ Ale budiž. V teorii i praxi se už po celou dobu existence České republiky jednoznačně usadila interpretace, že jakékoliv celostátní referendum lze uskutečnit jedině na základě ústavního zákona, a to buď série ústavních zákonů jednorázových (jakým byl např. úst. zákona č.515/2002 Sb., o referendu o přistoupení ČR k Evropské unii), nebo ústavního zákona o obecném referendu.

Teď byl vládou schválen návrh, který svědčící po stránce legislativně technické o právnické erudici vládních legislativců. Ti také zapracovali do důvodové zprávy státovědě a ústavní teorii plně odpovídající formulace:

„Pravidelnou formou výkonu státní moci by měla být zastupitelská demokracie, zatímco přímá demokracie, v podobě referenda, by měla být formou výjimečnou, doplňkovou k zastupitelské demokracii“.

„Institut referenda má být významným doplněním soustavy výkonu moci založené na zastupitelské demokracii“.

„Navrhovaný ústavní zákon je založen na principech svrchovanosti, lidu a neúplné reprezentace… předpokládá referendum jako obecný prvek přímé demokracie a lze ho tedy považovat za 'střechový' zákon ke speciálním zákonům“.

Vše to jsou formulace přímo učebnicové.

Vládní legislativci však museli splnit politické zadání. A tak jim nezbývalo, než na základě tohoto zadání vypracovat návrh, který nyní leží v Poslanecké sněmovně.

1) V České republice musí být každý ústavní zákon schválen oběma komorami Parlamentu ČR a to ústavní většinou 3/5 všech poslanců a 3/5 všech přítomných senátorů. Už samo toto ústavní pravidlo stačí k tomu, aby navrhovaný ústavní zákon o celostátním referendu v navrhované podobě Parlamentem neprošel, a zůstal jen čárkou, kterou si připíše vláda při „plnění“ svého vládního programu. Ve své současné podobě může návrh projít Poslaneckou sněmovnou (i když to není v nastávajícím druhém čtení jisté), ale nikoliv Senátem – na rozdíl od běžných zákonů - nemůže být Poslaneckou sněmovnou přehlasován.

2) Celostátní referendum by bylo platné jen při účasti alespoň 50% voličů. Návrh původně navazující na krajská a obecní referenda (35% účast, kde naopak předpoklad vyšší účasti je reálnější, než při referendu celostátním) byl posunut podstatně výš, což se může stát překážkou platnosti celostátního referenda.

3) Co je však naprosto klíčové: V důvodové zprávě se výslovně říká, že by tedy „referendum zasahovalo především do působnosti moci výkonné“. A to přesto, že v čl. 1 návrhu ústavního zákona se říká, že „v celostátním referendu mohou občané rozhodovat o zásadních věcech vnitřní nebo zahraniční politiky státu“. Lze si položit otázku, od kdy patří rozhodování o „zásadních otázkách vnitřní a zahraniční politiky“ do kompetence výkonné moci?

Většina světových ústavních úprav celostátního lidového hlasování (referenda) obsahuje jistá omezení. Je to pochopitelné. I u nás je těžko představitelné, že se v celostátním referendu rozhodovalo o státním rozpočtu, správě daní, působnosti České národní banky aj. Avšak rozsah věcí, o kterých celostátní referendum nesmí rozhodovat (jak je navrhován v čl.1 vládního návrhu), je nepřijatelný.

Co je to za celostátní referendum, které „nesmí směřovat…k zásahu do výkonu moci ústavodárné nebo zákonodárné“, jak je stanoveno v návrhu ústavního zákona? K čemu pak takové referendum je? O čem by vůbec mohli občané rozhodovat? V celém světě je celostátní referendum přímým rozhodováním občanů doplněním zastupitelské demokracie, tj. ústavodárné a zákonodárné činnosti zastupitelských sborů. Ve světě se referendem mění ústavy, zásahy do občanských a lidských práv a svobod, někde dokonce amnestie.

Jistě: český ústavní pořádek tvoří – i když neustálými dílčími změnami narušovaný - ucelený systém, který logicky nepřipouští některé zásahy referendem. Zejména nesmí referendum směřovat ke změně podstatných náležitostí demokratického právního státu a k porušení ústavně zaručených práv a svobod. Ale celostátní referendum, které nemůže zasáhnout do společenských vztahů regulovaných zákonem (nemluvě o ústavě) je paskvil.. Navrhovatelé si toho jsou asi vědomi a proto taky dělají jen „čárku“, která by reálnost provedení celostátního referenda v České republice vyloučilo.
4) Návrh ústavního zákona předpokládá vydání prováděcího zákona, který bude schvalován oběma komorami. Tedy v legislativním procesu stejném, jako při schvalování volebních zákonů Co je ovšem rozhodující, to je v každém referendu otázka, na kterou lze odpovědět jen „ano“ a „ne“. U nás konečně existuje zkušenost s nekonaným referendem o ne/zániku československé federace, kde spory o otázku byly jedním z kruciálních důvodů toho, že se referendum nekonalo a česko-slovenský rozchod byl pak řešen rozhodnutími národních rad a ústavními zákony Federálního shromáždění.

K otázce „o čem vlastně má celostátní referendum rozhodovat, tak přibývá další: „na základě jak formulované otázky? A kdo bude otázku schvalovat? Podle návrhu ústavního zákona Parlament běžným zákonem.. K tomu ještě je tu možnost, aby se alespoň jedna z komor Poslanecké sněmovny nebo vláda obrátily na Ústavní soud s návrhem, aby rozhodl o souladu otázky obsažené v návrhu zákona o otázce, Byl by to postup, s kterým lze souhlasit. Ústavní soud by ovšem v tomto případě vykonával preventivní kontrolu ústavnosti, což by v českém ústavním systému bylo novum (v případě ústavní kontroly souladu mezinárodních smluv s ústavním pořádkem nejde o typickou preventivní kontrolu).

5) Předmětem kritických úvah může být i počet 250 000 občanů, kteří by podepsali návrh na konání celostátního referenda. Je to počet neúměrně vysoký vzhledem k tomu, že celostátní referendum by se mohlo konat jen v méně důležitých oblastech spadajících do moci výkonné. K okrajovým společenským problémům, pokud vůbec k nějakým. Tato omezenost pochopitelně snižuje možnost získat tak pod peticí vysoký počet podpisů.

Ale co je nejdůležitější. Petice 250 000 občanů není pro Poslaneckou sněmovnu a Senát závazná. Když se Parlament na otázce neshodne, poputuje občanská petice do koše. To je hrubý zásah do suverenity lidu, popírá to koncepci přímé demokracie jako doplňkové formy zastupitelské demokracie. Nahrazuje suverenitu lidu suverenitou parlamentu.

Závěr: Vláda předložila návrh ústavního zákona o celostátním referentu ve znění, které je nepřijatelné. Můžeme téměř s jistotou říci, že žádné celostátní referendum se na základě tohoto návrhu nikdy konat nebude. Je to návrh o tom, jak zabránit ústavnímu zakotvení a provádění celostátního referenda v České republice. Celý příspěvek

Jaromír Šavelka: Jak zlepšit zpřístupňování judikatury?

Čas od času se středem pozornosti stanou úvahy týkající se elektronické publikace judikatury. Rovněž na Jiném právu tato problematika čtenáře evidentně zajímá – příkladem lze uvést příspěvek Zdeňka Kühna a s ním související diskusi. Přitom se zdá, že po více než deset let je situace stále stejná. Většina právníků se shodne, že způsob, jakým judikaturu uživatelům nabízejí právní informační systémy a volně dostupné publikační platformy, je nedostatečný. V principu se totiž nikterak neliší od způsobu, který byl uplatňován již v devadesátých letech. Sledovaným cílem je především rozsáhlost databáze (někdy dotahovaná do extrému několikanásobným zařazováním rozhodnutí, která byla publikována ve více zdrojích). Cenné je také provázání judikatury s konkrétními ustanoveními právních předpisů a jejich opatřování právními větami. Málokdo by asi pochyboval o tom, že systematičtější práce s judikaturou by bez těchto služeb byla značně ztížena, ne-li efektivně znemožněna. Přesto se postupem času ukazuje, že ke zvládání neúprosně narůstajícího množství soudních rozhodnutí tyto techniky dostačují jen stěží.

Celý příspěvek

Dle NOZ smlouvy platí: i když Vám prodám či pronajmu, co nevlastním

V českém právu zakořenilo následující pravidlo (dále jen "zneplatňovací dogma"): Uzavřu-li s Vámi smlouvu o majetkové dispozici, k níž nejsem oprávněn, je smlouva neplatná dle § 37 odst. 2 OZ: "Právní úkon, jehož předmětem je plnění nemožné, je neplatný". Tak pokud Vám prodám automobil, který jsem platně nekoupil, nebo Vám pronajmu svůj byt, který jsem dříve pronajal jinému, je smlouva mezi mnou a Vámi neplatná, od počátku a nezhojitelně. V tomto příspěvku -- po stručném přehledu judikatury NS -- odůvodním, že zneplatňovací dogma:

1. může být vůči kupujícímu či nájemci hrubě nespravedlivé, neboť mu neumožňuje dosáhnout sjednaného plnění;
2. navíc vylučuje, aby kupující či nájemce uplatnil ve smlouvě ujednané sankční mechanismy, zejména smluvní pokuty;
3. může negativně zasáhnout i další osoby, nejen strany neplatné smlouvy; a
4. neodpovídá moderním úpravám (ani tomu, jak se nemožnost plnění aplikuje v Rakousku) a je výslovně opuštěno novým občanským zákoníkem ("NOZ"). Nově se uplatní následující pravidla: Zřídím-li Vám právo k věci, aniž mi věc patří, bude smlouva přesto platná. Avšak co do zřízení práva nenabude účinnosti, dokud k věci nezískám dispoziční oprávnění. Do té doby můžete od smlouvy odstoupit dle (za předpokladů) ustanovení o prodlení nebo (právních) vadách předmětu plnění.

Stručný přehled judikatury NS

Již v rozhodnutí 22 Cdo 1072/99 Nejvyšší soud vyslovil: právní úkon učiněný v rozporu se zásadou, že nikdo nemůže převést více práv než sám má, je neplatný pro (tzv. počáteční právní) nemožnost plnění podle § 37 odst. 2. Neplatnost kupní smlouvy, kterou někdo prodává automobil, ačkoli mu nepatří, pak vyslovilo např. navazující rozhodnutí 33 Odo 713/2004. Pravidelně je neplatnost smlouvy (resp. zánik závazků ze smlouvy) pro nemožnost plnění shledávána, pokud ten, kdo uzavřel smlouvu o budoucím prodeji věci, tuto věc zcizí jinému (25 Cdo 4147/2008, 26 Odo 1406/2005).

Obdobné zásady platí ve vztahu k nájmu: Pronajmu-li někomu věc, kterou jsem dříve pronajal jinému, a jsou-li oba nájmy v kolizi, pak je pozdější nájemní smlouva neplatná (28 Cdo 2789/2007, 30 Cdo 3109/2005, 26 Cdo 2186/2009).

Pro spravedlnost nutno přiznat, že Nejvyšší soud zneplatňovací dogma omezuje v případech  smlouvy o postoupení pohledávky (platnost smlouvy o převodu neexistující pohledávky: 32 Cdo 2801/2007; platnost smlouvy o převodu pohledávky, kterou má dle očekávání stran postupitel teprve nabýt: 33 Cdo 4658/2009, 29 Cdo 1610/2007) a vylučuje v případech smluv zástavních (21 Cdo 957/2001). Mimo to je zneplatňovací dogma omezeno i textem zákona: Prodá-li nevlastník věc kupujícímu, který k ní v dobré víře nabude vlastnictví dle § 446 ObchZ nebo § 20 zákona o cenných papírech (srov. 29 Odo 1335/2005), musí být kupní smlouva platná (neboť dle neplatné smlouvy nabýt vlastnictví nelze).

1. Poškozená strana si nemůže vynutit plnění

Jako strana kupní či nájemní smlouvy se spoléháte na můj slib, že z Vás učiním vlastníka automobilu či nájemce bytu. Avšak je-li smlouva mezi mnou a Vámi neplatná (např. z důvodu, že jsem k okamžiku jejího uzavření neměl k předmětu smlouvy dispoziční oprávnění), znamená to, že po mně nemůžete plnění požadovat -- a to i pokud by se ukázalo, že je přece jen mohu poskytnout.

Patrně nejkřiklavější jsou případy nájmu, kde nájemce přichází o zákonnou ochranu jen proto, že si pronajal byt, který byl dříve pronajat jinému -- a to i pokud jiný již v bytě nebydlí a nájemce o dřívější nájemní smlouvě nemohl vědět. Exemplární je rozhodnutí 26 Cdo 548/2006: Zde soudy v roce 2005 (!) shledaly, že nájemcova smlouva z roku 2000 je neplatná (a tedy nájemce musí být vyklidit), neboť v roce 1997 si týž byt pronajala jiná osoba -- a to i přesto, že tato osoba byt před rokem 2000 opustila a od té doby si nečinila na užívání bytu nárok.

Z uvedeného dále plyne že judikatura Nejvyššího soudu otevírá široký prostor pro podvodné vyvázání se z povinnosti plnit: Rozhodne-li se pronajimatel, že nesplní svou povinnost přenechat Vám byt či jiný předmět nájmu, postačí mu sepsat antedatovanou nájemní smlouvu s kamarádem.

Případy, kdy Vám jsem s Vámi uzavřel smlouvu o prodeji či nájmu toho, co nemám, by neplatnost smlouvy způsobovat neměly. Vždyť není právně vyloučeno, abych věc získal (byť třeba se zvýšenými náklady). Navíc i pokud se mi předmět smlouvy nabýt nepodaří, stále budete mít zájem na tom, abych Vám např. zaplatil sjednanou smluvní pokutu. Bude-li však smlouva neplatná (neboť jedna ze stran není k okamžiku uzavření oprávněna převést či přenechat k užití předmět plnění), pak:

2. Poškozená strana nemůže uplatnit smluvně předvídané sankční mechanismy

Při počáteční neplatnosti smlouvy zejména nemůžete požadovat smluvní pokuty: Právo na ně Vám vznikne, jen pokud jsem porušil nějakou povinnost, avšak z neplatné smlouvy mi žádná povinnost vzniknout nemohla.

A tak Vám zůstane jen zákonné právo na náhradu škody (§ 42 OZ: „Vznikne-li pro neplatnost právního úkonu škoda, odpovídá se za ni podle ustanovení tohoto zákona o odpovědnosti za škodu.“; § 268 ObchZ: „Kdo způsobil neplatnost právního úkonu, je povinen nahradit škodu osobě, které byl právní úkon určen, ledaže tato osoba o neplatnosti právního úkonu věděla. Pro náhradu této škody platí obdobně ustanovení o náhradě škody ...“). Odškodnění však může být dosti omezené. Nehradí se nemajetková újma a můžete mít obtíže prokázat ušlý zisk. (Srov. nepřátelský přístup Nejvyššího soudu k náhradě ušlého zisku, a to zvláště v občanskoprávních vztazích, kde se neuplatní ustanovení § 381 ObchZ, které poškozenému umožňuje, aby namísto skutečného ušlého zisku požadoval ušlý zisk abstraktní.)

Připadá v úvahu argumentovat: Zaviním-li neplatnost smlouvy, pak odpovídám i za škodu, která Vám vznikne tím, že nemůžete uplatnit smluvně předvídanou smluvní pokutu. Tedy: smluvní pokutu bych Vám tak jako tak měl nahradit, ať už přímo (dle ustanovení platné smlouvy), anebo zpřevodovaně (dle ustanovení neplatné smlouvy ve spojení s § 42 OZ, resp. § 268 ObchZ). Avšak uvedené řešení je poněkud "přes ruku" a navíc mi není známo, že by k němu judikatura přistoupila. Ovšem v každém případě: Ani dle této konstrukce se nehradí nemajetková újma a navíc smluvní sankce mohou být nepeněžité povahy (obtíže při vyčíslení), resp. založené na přísnějším standardu odpovědnosti, než jaký zákon stanoví pro náhradu škody.

Není ani zcela zřejmé, že náhrada dle § 42 OZ, resp. § 268 ObchZ směřuje k tomu, posunout poškozeného k majetkovému stavu, jaký by tu byl při platnosti smlouvy (expectation damages, positive Interesse). Tak rozhodnutí 25 Cdo 4147/2008 naznačuje možnost, že se poskytne jen taková náhrada, aby se poškozený přiblížil k majetkovému stavu, jako by smlouvu nikdy neuzavíral (reliance damages, negative Interesse).

3. Neplatnost smlouvy může zasáhnout třetí osoby

Neplatnost smlouvy může zasáhnout též věřitele smluvní strany, resp. další nabyvatele v pořadí. Vezměme si následující situaci "řetězového plnění" (pozn.: předpokládejme, že se neuplatní ustanovení NOZ o nabytí v dobré víře od neoprávněného): Městu M patří určitá věc. Dne 1.1.2010 M tuto věc prodalo paní A. Ta ji následně prodala panu B, ten dále panu C a ten panu D. Následně A zjistila (aniž by tato informace byla známa B, C, D), že věc pořídila neplatně: město M věc prodalo bez zákonem požadovaného souhlasu zastupitelstva. Paní A však dosáhla nápravy: dne 1.1.2011 jí M věc prodalo ještě jednou, tentokrát s požadovaným souhlasem.

Nabízí se dvojí řešení:

(1) Zneplatňovací dogma: Paní A nabyla věc v rozporu se zákonem, a proto neplatně (o tom není sporu). Protože, ale A s věcí disponovala, když jí nepatřila, je neplatná i smlouva mezi A a B. Z téhož důvodu je neplatná i smlouva mezi B a C, jakož i smlouva mezi C a D. Tedy nastane stav rozporný s tím, co strany ujednaly, a zbytečná a překvapující nutnost vypořádat bezdůvodné obohacení.

(2) Rozumnější přístup: Pokud A věc nakonec nabyla, pak k tomuto okamžiku přejde v souladu s vůlí jednotlivých stran na B, z něj na C a z toho na D. Tedy nastane stav, který strany od počátku předpokládaly a k němuž se A zavázala vůči B, B vůči C a C vůči D.   

Poznámka: Nový občanský zákoník sice neobsahuje obdobu § 185 II BGB ("Dispozice nabude účinnosti, jakmile ji oprávněný schválí, nebo jakmile ten, kdo s předmětem disponoval, jej nabude...") ani čl. VIII-2:102 (1) DCFR: "Pokud převodce není k převodu vlastnictví oprávněn k okamžiku, kdy k němu má dojít, převod nastane, když převodce takové právo získá nebo když oprávněná osoba převod schválí." Avšak mám za to, že uvedená pravidla se po účinnosti NOZ použijí i bez jejich výslovného zakotvení, neboť jsou přirozeným důsledkem § 1760 NOZ (srov. část 4. tohoto příspěvku níže).

4. Nová úprava v NOZ

Ustanovení § 1760 NOZ staví platnost smlouvy najisto: "Skutečnost, že strana nebyla při uzavření smlouvy oprávněna nakládat s tím, co má být podle smlouvy plněno, sama o sobě neplatnost smlouvy nevyvolává." Smlouva, na kterou dopadá § 1760 NOZ, platí, stejně tak i závazek z ní. Pokud jej povinný nesplní, může oprávněný uplatňovat nároky z vad či prodlení, včetně ujednaných sankcí.

Uvedené ustanovení je inspirováno čl. II.-7:102 DCFR: "Smlouva není vcelku ani zčásti neplatná z pouhého důvodu, že k okamžiku jejího uzavření není možné splnit závazek nebo že strana smlouvy není oprávněna nakládat s hodnotou, k níž se smlouva vztahuje." NOZ však nepřebírá první část (smlouva není neplatná jen proto, že závazek z ní nelze splnit) citovaného ustanovení: namísto toho, co by NOZ přistoupil na moderní řešení posilující právní jistotu, obsahuje i nadále výslovné ustanovení o počáteční nemožnosti plnění (§ 580 odst. 2 NOZ). Jakkoli z § 1760 NOZ nepochybně plyne, že pro nedostatek dispozičního oprávnění počáteční nemožnost plnění nastat nemůže, nelze vyloučit neplatnost smlouvy, pokud strany ujednaly individuální předmět plnění a ten zanikl. (Taková neplatnost vede k nespravedlivým důsledkům, jestliže povinná strana zánik předmětu plnění zapříčinila a oprávněná strana při uzavírání smlouvy o zániku nevěděla). Je tu však naděje, že ustanovení o nemožnosti plnění bude vykládáno restriktivně, po vzoru rakouské doktríny a judikatury k § 878 ABGB. Celý příspěvek

Kde hledat příčiny přeplněných věznic

Za posledních deset let v Česku vzrostl počet vězňů pykajících trest ve věznicích z cca 14,000 na dnešních 20,500 – viz obrázek.[1] Věznice jsou přeplněné na 116% oficiální kapacity.[2] Hlavním poselstvím příspěvku je:

• Ačkoli soudy posílají víc zločinců do vězení a prodlužuje se doba pobytu ve vězení, tak první faktor se nejspíše na růstu počtu vězňů podílel výrazně a druhý poměrně málo.
• Při současné trestní politice je počet vězňů „předurčen“ k tomu, aby ještě o něco stoupl.
• Kdyby v posledních letech neklesala kriminalita, byly by věznice nejspíše o dost plnější.

Vězení je jako nádrž na vodu – hladina (počet vězňů) stoupá, když přítok je vyšší než odtok. Přítok roste, když roste kriminalita nebo policie objasní více případů nebo soudy odsuzují více obžalovaných k nepodmíněnému trestu. Odtok klesá, když se prodlužuje délka trestu skutečně stráveného ve vězení.

Co se v posledních deseti letech dělo? Kriminalita klesala – tento zdroj přítoku nových vězňů tedy dokonce vysychal. Objasněnost stagnuje – tady příčinu nehledejme. Ovšem razantně stoupla pravděpodobnost, že zločinec, jehož čin policie objasnila, bude nakonec odsouzen a nastoupí do vězení – z cca 7% na dnešních 11.6%. Odtok z vězení se též zpomalil – v posledním řádku tabulky je měřen jako podíl vězňů propuštěných během roku ke stavu vězňů na konci předchozího roku. Kdyby toto číslo bylo 100%, znamenalo by, že v průměru se celé osazenstvo věznic „protočí“ během jednoho roku a průměrná délka trestu je jeden rok. Je-li menší než 100%, je odtok pomalejší a průměrná délka trestu delší. Aktuálních 67% znamená, že průměrný vězeň stráví za mřížemi jeden a půl roku.

Ekonomie zde může přispět tím, že dokáže vyčíslit, jakou měrou jednotlivé faktory přispěly k růstu počtu vězňů. Zároveň dokáže vyjádřit, k jaké dlouhodobé rovnováze systém směřuje – tj. kdyby míra přítoku i odtoku zůstala stejná, na jakém stavu by se počet vězňů nakonec ustálil. Přísnější trestní politika zrychluje přítok či zpomaluje odtok, a zvyšuje tak dlouhodobě rovnovážný počet vězňů. Klesající kriminalita ho snižuje. Raphael and Stoll (2009) ve výborném článku takto analyzují obrovský nárůst vězeňské populace v USA za posledních 30 let. Níže prezentované výsledky jen aplikují stejnou metodiku na základní statistiky českých soudů a věznic.[3]

Nejprve se podívejme na vývoj dlouhodobě rovnovážného počtu vězňů – je v grafu 1 je zobrazen červeně spolu se skutečným počtem. Díky neustálému zpřísňování trestní politiky vytrvale rostl. Skutečný počet vězňů byl celou dobou mírně pod rovnovážným a vlastně jej „doháněl“. Pro ty, které rostoucí počet vězňů trápí, má graf dvě špatné a jednu dobrou zprávu: Za prvé, momentální počet vězňů je pod dlouhodobě rovnovážným, takže i při aktuální přísnosti trestní politiky je počet vězňů „předurčen“ k tomu, aby ještě o něco vzrostl, konkrétně na 21000. Zdůrazňuji, že při aktuální přísnosti. Graf ovšem jasně ukazuje vytrvalý trend zpřísňování trestní politiky, a je asi nerealistické, že by se tento trend ze dne na den zastavil (byť mnohé snahy o to se objevují). Pokud se trend nezastaví, počet vězňů asi poroste ještě dále. Dobrá zpráva je, že případná změna v trestní politice se v počtu vězňů projeví velmi rychle. Je to dáno vcelku krátkými tresty - v průměru zmiňovaných 1.5 roku. (Například kdyby všichni vězni seděli 5 let, tak i když se soudy rozhodnou posílat méně zločinců do vězení, trvá to plných 5 let, než všichni „staří“ vězni opustí vězení a jsou plně nahrazení „novými“ vězni v nižším počtu.)

A nyní jakou měrou přispěly k naplnění věznic jednotlivé faktory – tj. kriminalita, posílání většího procenta zločinců do vězení a pomalejší propouštění z vězení. Graf 2 ukazuje výsledky simulací, jak by se počet vězňů hypoteticky vyvíjel, kdyby jeden z faktorů zůstal zafixován na úrovni roku 2003 (tj. prvního roku, od kterého se odpíchl růst), zatímco ostatní faktory by se vyvíjely stejně jako ve skutečnosti. Pro srovnání černá čára ukazuje skutečný vývoj. Rozdíl mezi skutečným a simulovaným počtem vězňů pak udává příspěvek konkrétního faktoru k růstu počtu vězňů.

Hlavní výsledek: kdyby pravděpodobnost, s jakou jsou zločinci posíláni do vězení, zůstala stejná, tak by i počet vězňů zůstal stejný (modrá čára). Intenzivnější posílání zločinců do vězení se tak zdá být nejvýznamnější příčinou růstu počtu vězňů. Za druhé, ještě že kriminalita celou dobu klesala! Kdyby zůstala stejně vysoko jako v roce 2003, stoupl by počet vězňů ještě výrazněji, až k 24 tisícům (zelená čára). A do třetice, odtok vězňů se až do roku 2009 snižoval jen málo a k růstu počtu vězňů do roku přispěl jen nepatrně (oranžová čára). Až v posledních dvou letech došlo ke skokovému nárůstu délky trestů a zpomalení odtoku z věznic – a pouze v posledních dvou letech lze růst počtu vězňů přičíst na vrub právě delším trestům.

Vyjádřeno v číslech – celkový nárůst počtu vězňů o cca 6300 lze rozložit na příspěvek vyšší pravděpodobnosti, s jakou jsou zločinci posíláni do vězení (+ 6000), delších trestů (+2900) a nižší kriminality (-3200), zbytek jsou „ostatní faktory“.

Na závěr se sluší pár upozornění: tato analýza se „pouze“ snaží mechanicky vyčíslit, které faktory vedly k přeplnění věznic. Nic netvrdí o tom, zda snížení počtu vězňů je žádoucí či nikoli. Je možné, že optimální reakcí v této chvíli je výstavba dalších věznic stejně jako zmírnění trestní politiky. A je rozhodně možné, že pokles kriminality byl zapříčiněn právě impozantním nárůstem počtu vězňů. Analýza též pracuje s agregovanými čísly (celková kriminalita, celkový počet vězňů atd), za nimiž se mohou skrývat velmi rozdílné vývoje u různých typů kriminality nebo nástrojů trestní politik (např. nakolik za pomalejší odtok mohou delší tresty od soudů či méně štědré podmíněné propouštění).

Přeplněné věznice jsou aktuálním problémem a objevují se různé snahy počet vězňů snížit. K tomu má stát k dispozici spoustu nástrojů – a téměř všechny se v posledních letech měnily. Pro rozhodování, které nástroje utáhnout či povolit, je důležité vědět, které nástroje v posledních letech skutečně měly na vývoj počtu vězňů výrazný vliv a které ne. Tato jednoduchá analýza doufám naznačuje, kde hlavní „viníky“ hledat. Dopadení konkrétních „viníků“ samozřejmě vyžaduje analýzu podstatně podrobnější.

---

[1] V celém příspěvku bude řeč jen o odsouzených vězních, nikoli o čekajících ve vazbě.

[2] Statistická ročenka Vězeňské služby ČR 2001, str. 35.

[3] Analýza vychází z rovnic popisující změny počtu vězňů (stavová veličina) jako funkci parametrů trestní politiky (tokové veličiny). Rovnice I_t = (1-θ_t)I_t-1 + c_tp_t(1-I_t-1) udává, jak se podíl vězňů v celkové populaci v roce t (I_t) odvíjí od podílu vězňů v celkové populaci v roce předchozím, míře odtoku z věznic v roce t (θ_t), míře kriminality (c_t), a pravděpodobnosti uvěznění za trestný čin (p_t). Pokud zafixujeme některý z parametrů (například míru odtoku) na určité historické hodnotě, tak můžeme simulovat, jak by se byl býval počet vězňů vyvíjel, kdyby tento parametr zůstal nezměněn, zatímco ostatní parametry se vyvíjely jako ve skutečnosti. Rozdíl mezi skutečným a simulovaným počtem vězňů pak udává příspěvek změny daného parametru k růstu počtu vězňů. Dlouhodobou rovnováhou je taková hodnota I, která se při fixních parametrech θ, c, p z roku na rok nemění, tj. I_t=I_t-1. Řešením je I= cp/(cp+θ). 

Celý příspěvek

Pawel Uhl: Musí se náklady vyplatit?

V lednu publikoval Hynek Baňouch na tomto blogu rozsáhlý text o nákladech řízení. Ve čtvrtek se k této problematice docela zásadně vyjádřil Ústavní soud nálezem vyhlášeným pod sp. zn. I. ÚS 3923/2011, který nebyl ještě zveřejněn (až bude zveřejněn, odkaz bude fungovat), ale anotace zní více než slibně. Současně pak parlament projednává novelu občanského soudního řádu, která by se měla dotknout i otázky nákladů řízení. V návaznosti na Hynkův text, se kterým zcela souhlasím, bych se chtěl vyjádřit k některým ekonomickým aspektům obecných pravidel nákladů řízení.   

K tomuto textu mě vyprovokovala diskuse pod Hynkovým textem, ve které zazněl mimo jiné názor, že nepoměr nákladů a přísudku může být problém i opačný, přičemž je to z hlediska práva na spravedlivý proces skoro horší než náklady nepřiměřeně vysoké. Stejně jako je problematický nepoměr mezi náročností vedení sporu na straně jedné a získaných nákladů v bagatelních věcech na straně druhé je opačný nepoměr, kdy jsou naopak jiná řízení fakticky finančně náročnější, než předpokládaný přísudek, skoro ohrožením práva na spravedlivý proces. Tato úvaha má zdánlivě racionální jádro. Je to ovšem skutečně problém?

Je pravda, že v jiných řízeních se téměř nikdy nestává, že by přiznané náklady pokryly náklady skutečné; mě se stalo jen jednou v mé praxi, že klient získal na přísudku více než kolik mi musel zaplatit podle dohody vyjednané v tržních podmínkách (dle hodinové sazby). Pokud bychom si prošli různé typy řízení, tak výsledek je nasnadě. Za správní řízení, které člověk nezavinil a byl v něm úspěšný, nedostane od státu nic. Totéž platí o situacích, kdy by z normálních okolností advokáta nepotřeboval, ale kvůli obstrukci úřadu si ho musel zjednat (typicky třeba stavební věci, živnostenské záležitosti apod.). V bleděmodrém totéž platí o přestupcích, správních sankcích apod. Také nedostane nic, ale advokáta si zaplatí.

Bude-li někdo obviněn, bude si možná chtít vzít obhájce, popřípadě to bude dokonce muset udělat, ale když pak bude osvobozen, tak nedostane na nákladech nic. Možná si něco vyžebrá v následném řízení na ministerstvu, či před soudem, ale faktické náklady to prostě nepokryje. Pokud někdo vede soudní řízení správní, tak přiznání nákladů podle tarifu se sice může jevit jako velkorysejší, než podle přísudkové vyhlášky, ale pokud bude psát složitější žalobu více dnů, což je běžné, tak se advokát v rámci tarifu stejně dostane pod minimální mzdu. I v běžném civilním řízení je zpravidla cena za právní služby sjednaná na trhu vyšší než přísudek. Za úspěšné řízení před Ústavním soudem také nikdo nic nedostane (obvykle). Jenže, není to pořádku? Je to v pořádku. Za právní služby a spravedlnost se prostě platí. Ti, co na to nemají, by měli mít přístup zajištěn prostřednictvím bezplatné právní pomoci, což je ovšem diskuse jiná a s otázkou nákladů řízení nesouvisí.

Nahlížíme-li na spektrum různých právních situací a řízení, kde je advokát skutečně zapotřebí, jsou postupy vymáhání bagatelních pohledávek, kde spíše advokát není zapotřebí, právně výjimečné tím, že jejich faktické náklady jsou výrazně nižší než ty skutečné. Aktéři ekonomických transakcí se ovšem chovají racionálně a tak jsme svědky jevu, že prostředí sociálních vztahů generuje v podstatě uměle právě tento typ pohledávek, prostě protože je to ekonomicky výhodné. To má mnoho podob, mnohé (především spotřebitelské) vztahy jsou založeny s úmyslem vytvořit bagatelní pohledávku, popřípadě jejich pravidelný zdroj. Každá pohledávka je dělitelná teoreticky až na jednotlivé haléře (dle § 13 zákona č. 6/1993 Sb.) a je možné ji postupovat po kouskách více subjektům. Spontánně se tak vytváří komplikovaný systém uplatňování a vymáhání bagatelních pohledávek v pásmu bagatelity.

Tento systém má jediný regulační mechanizmus, kterým je průchodnost jednotlivých soudů. Stoupá-li nápad nad míru, kterou je soud s to unést, musí se snížit, aby mohl nadále fungovat. Ostatní agendy v civilním soudnictví tím ovšem trpí. Je-li tedy výjimečně právní úprava nastavena tak, že se provedení určitého procesu vyplatí z definice, tak výsledkem je hypertrofie takových sporů. Ve výsledku pak vedení těchto sporů nevypovídá o faktické spornosti projednávaných případů, ale o jejich výhodnosti pro navrhovatele.

Považuji tedy za jednoznačné, že není potřeba napravovat ostatní oblasti práva tak, aby se vedení sporu vyplatilo, ale naopak systémově odstranit principiální výhodnost masového vymáhání pohledávek. Je tento závěr v souladu se zárukami práva na spravedlivý proces? Domnívám se, že ano. Jestliže je akceptovatelné, aby ve všech ostatních řízeních nesl ten, kdo se domáhá práva, nějaký podíl na nákladech na tomto postupu, není důvodem, aby se v jiném řízení muselo takové řízení vždy vyplatit.

Existují samozřejmě ekonomické protiargumenty, které jsou odvozeny například z úvahy, že dobytnost takových pohledávek je třeba třetinová a je zapotřebí neúspěšnost kompenzovat tímto způsobem. Tento argument je ovšem právně nepřijatelný a je srovnatelný s postupem, kdy by byla výše uloženého trestu násobena koeficientem objasněnosti trestné činnosti a daňová sazba násobena odhadovanou schopností státu vyměřovat a vymáhat daně.

Naopak by měl platit odvěký princip, že dluh je ekonomickým rizikem věřitele. Vymahatelnost práva nemůže znamenat přenos ekonomické zátěže tohoto rizika na jiné subjekty, stejně jako vymáhání právně nemožného; kdo nemá peníze, prostě je nemá. Nastavení pravidel, kdy se určitý typ řízení ekonomicky vyplatí, je navíc popřením jednoho z funkčních principů justice, a to její subsidiarity. Soudní řešení sporu je až posledním řešením věcné spornosti. Je samozřejmě legitimní vést úvahy, že by se měly snižovat prahy přístupu ke spravedlnosti, ale pokud tato úvaha přeroste k motivačním mechanizmům vedení sporů, tak je systémově špatná.

Považuji za přirozené vést diskusi nad tím, jestli chudí lidé mají přístup k nástrojům práva. Lze vést úvahu, jestli zdravotně postižený, který přijde protiprávně o práci, má efektivní možnosti se domoci práva, včetně potřebné právní podpory. Lze vést úvahu, jestli důchodce, kterému je špatně vypočten důchod, má skutečně dostatek možností, jak tuto skutečnost napravit. Lze vést úvahu o tom, zda ten, kdo tvrdí, že byl šikanován policií pro svůj etnický původ, se domůže práva. Všechny tyto typové problémy znají svá řešení, která jsou časově nesmírně náročná a nikdo nepochybuje o tom, že případné přiznané náklady nemohou pokrýt faktické náklady na spor. Má smysl vytvářet pravidla dle kterých se snižují prahy přístupu k právu, které je třeba překonat. Vždy ale bude platit, že spravedlnost něco stojí. Není tedy věcný důvod, aby v případě bagatelních pohledávek, kde je i hodnotový obsah takových sporů bagatelní, byly atypicky náklady přiznávány v rozsahu přesahujícím náklady faktické. To platí i to více při vědomí skutečnosti, že jde o spory právně nejméně náročné; naopak elektronickou multiplikací podání je dosaženo zpravidla úplné robotizace veřitelství.

Pokud bych se měl tedy vrátit k původní otázce, tedy k otázce přípustnosti disproporce mezi faktickými náklady a přiznaným přísudkem, tak dospívám k závěru, že jediné možné systémové nastavení, které nemá zbytečně zatěžovat soudy a jiné orgány, je takové nastavení, kdy se náklady z principu nevyplatí. Těm, co pochybují, navrhuji, aby si představili takové uspořádání procesních předpisů, dle kterého by se úplně každé řízení vyplatilo tomu, kdo by byl nakonec úspěšný. V takovém případě by systém veřejné správy musel zkolabovat už pouze na množství vedených řízení.

I v bagatelních věcech je tedy nezbytné, aby nebyly pro navrhovatele tolik výhodné jako nyní. Současné zahlcení justice je totiž výsledkem pokřivené poptávky po spravedlnosti dané právě onou atypičností nákladů v bagatelních sporech. Srovnání není nutné činit pouze s jinými procesními režimy v rámci národního práva. Stačí se podívat i do jiných zemí západní Evropy, z nichž téměř všechny přiznávají náklady v případě tzv. „small claims“ v mnohem menší míře, pokud vůbec. Soudit se o pár stovek má sice každý právo, ale ať si náklady na právní obsluhu tohoto dobrodružství hradí laskavě sám. V tomto směru musím bohužel konstatovat, že Ministerstvo spravedlnosti, které úhradovou vyhlášku udržuje, nenaplnilo očekávání kladené na racionálního vyhláškodárce. Poslední změna z počátku března je pak spíše kosmetická a neřeší kořen problému; naopak při zachování výtěžnosti se bude muset počet řízení ještě zvýšit.

Pokud má justice plnit skutečně funkci efektivního ochránce subjektivních práv, tak je nezbytné, aby tato funkce byla po všech stránkách subsidiární. Otázku nákladů řízení v bagatelních sporech je pak třeba řešit radikální redukcí jejich přiznávání. Hledání efektivních prahů, které současně brání zahlcení systému a současně umožňují každému přístup k právu, je věcí obtížnou a mnohdy trvá léta, než je nalezena potřebná rovnováha. Za situace, kdy je civilní justice zatížena touto disproporcí, je ovšem hledání takové rovnováhy nemožné. Dokud nebude tato otázka řešena systémově, budou všechna jiná opatření pouze řešením následků bez hledání příčin. Náklady se tedy vyplatit nesmí.


A na závěr menší ilustrační obrázek:

Celý příspěvek

Rozloučení s Michalem Čermákem a přivítání Libora Duška

Děkujeme našemu březnovému hostu Michalu Čermákovi za ombudsmanské a protidiskriminační posty a vítáme hosta pro měsíc duben. Je jím Libor Dušek -- akademický ekonom, který po absolvování PhD studia na University of Chicago zakotvil na CERGE-EI, nejvýkonnější instituci českého ekonomického výzkumu co do impaktovaných citací. Zde Libor mimo jiné empiricky zkoumá, jak působí právo, zejména trestní.

Vím, že někteří právníci si ekonomii, resp. law&economics, oblíbili, zatímco u jiných má toto odvětví špatný zvuk. I Vás skeptičtější ale požádám, zda byste mu nedali šanci. Je-li ekonomie (v právu) provozována dobře (v souladu se světovým standardem), nepředstavuje ani dogmatický klacek na oponenty, ani nástroj pro „vědecké“ prosazování pravicového světonázoru. Kvalitní akademické ekonomii je vlastní statistická analýza dat, přiznání mezí vlastního poznání, střízlivost a intelektuální poctivost. Názorně řečeno: v kvalitních ekonomických časopisech se nepublikují (1) aprioristické eseje „musíme zpřísnit tresty, aby bylo méně zločinu, protože homo economicus“, ale (2) dobře provedené studie „zvýšení trestu odnětí svobody o rok vedlo k 10% poklesu majetkových trestných činů, avšak v případě násilné trestné činnosti nemělo signifikantní vliv“.

Věřím, že ekonomický výzkum ad (2) může podstatně obohatit právnickou debatu, a proto jsem rád, že zde můžu přivítat hosta, který se jako jeden z mála v ČR ekonomickou analýzou práva zabývá. Celý příspěvek

Jak se Michal Bobek zjevil v podobě hořícího keře v parku.

Jednoho lednového dne v Brně, když jsem byl opět nucen obcházet hektar trávníku na Obilním trhu po pravoúhle lomených, nepřirozeně naplánovaných chodnících, všiml jsem si, že túje kolem sochy představující plodnost ve střední části parčíku hoří. Zpočátku mě to trochu mrzelo, neboť od té doby, co blízký objekt zastávky a čekárny MHD se záchodky, funkcionalilstický skvost od architekta Oskara Pořísky, chátrá, sloužily túje nemalé části Brna-střed jako náhrada zmíněného objektu, nikoli však co do funkce zastávky a čekárny. Když jsem přistoupil blíže, všiml jsem si, že túje hoří velmi intenzivně a přesto nejsou stravovány plameny. Z hořícího keře najednou zazněl jasný a zvučný hlas Michala Bobka. Hlas mi sděloval (a bylo to trochu jakoby shůry), že již delší dobu pozoruje mou snahu stát se vyhubitelem všeho zeleného v šedi velkoměsta, chci si blahem mnout ruce nad chvosty hořících veverek a okamžitě rozdupat třeba i ten něžný lístek zrovna vyrašivšího jaterníku podléšťky. Ihned na mne padl nevýslovný pocit bázně, že za své hříchy budu stižen bobčím trestem. Ale hlas z keře změnil tón a náhle zněl dobrotivě: „Já vím, že na to balíš ženský. A protože jsem vševidoucí Michal, tak Ti prorokuji, že s tím budeš mít úspěch a ženských na to fakt sbalíš stovky.“ Náhle oheň zhasl, dým zmizel a túje stály v parčíku nedotčeny, jako kdyby nikdy nebyly hořely. Jen já jsem dál obcházel trávník obtížen v podstatě asi radostným proroctvím; no i když, jak se to vezme...

Začal jsem tedy dělat vše proto, aby bylo proroctví naplněno, neb jak nás poučily mnohé antické tragédie, před osudem není úniku a ani nemá smyslu s ním moc bojovat. Snažil jsem se tedy armády žen oslnit myšlenkami americké socioložky Jane Jacobsové, která v šedesátých letech vydala zásadní práci, ze které vychází urbanismus dodnes. Ta práce se jmenuje The Death and Life of Great American Cities, vyšla i v českém překladu, sehnat se v podstatě nedá a pédéefko scanu této knihy koluje mezi zasvěcenými v podstatě jako samizdat. Jane (my, její stoupenci, ji pro sebe familiérně oslovujeme křestním jménem) ve své knize kritizuje několik jevů, které přinesl do urbanismu zejména funkcionalismus. Jane si bere na mušku koncept zahradního města, který město ředí do suburbáních kaší, všímá si, proč ve městě někam lidi chodí a jinam ne a nevyhýbá se ani problematice parků. Na jejích myšlenkách hodně staví i známý brněnský urbanista, architekt Petr Hurník, který je ovšem ještě radikálnější, a jeho myšlenky a učení by podle mého soudy šly shrnout v podstatě do následujících vět: Do města patří domy a do lesa stromy. Mix obojího nebude nikdy dobře fungovat. Můj osobní názorna zeleň ve městě, který ale není zdaleka tak radikální jako Hurníkův, nejlépe a koncentrovaně shrnuje tento článek.

Nakonec bych rád vzkázal Michalovi, jak to dopadlo s jeho proroctvím z keře: Michale, ženský se na to balit nedají, naopak. Příště, až na mě budeš mluvit jako hořící keř, bych byl raději, kdyby se ten keř nenacházel na Obilňáku, ale někde v lese za co nejkoncentrovanějším a ne až do Jihlavy rozlezlým Brnem! (pozn.: do Jihlavy rozlezlým proto, že každý přece chce mít ten svůj domeček v zeleni ).

Michalovi Bobkovi tímto velice děkuji za pozvání na Jiné právo, čtenářům pak za ochotu posty číst.

PS: Ještě mi Michal kladl na srdce, abych napsal něco o letošním ročníku vín. Nuže, máme se na co těšit. Není ojedinělý názor (a já se k němu přikláním též), že ročník 2011 byl snad nejlepším ročníkem porevolučního moravského vinařství vůbec. Vína mají ideální poměr cukrů a kyselin, svěžest, květnatost, ovocnost v míře, jaká tu prozatím nejspíš nebyla.
Celý příspěvek

Novelizace ZVZ je za dveřmi ...

V neděli, na Apríla, vstoupí v účinnost vládní novela zákona o zadávání veřejných zakázek, resp. její naprosto převážná část. Tato novela (provedená zákonem č. 55/2012 Sb.) přinese pro praxi zadavatelů, ale i dodavatelů, kteří se budou o veřejné zakázky ucházet, poměrně velké množství změn. A to není Apríl. Ač se této novelizaci, která má být naplněním jednoho z bodů programového prohlášení vlády v boji proti korupci, do určité míry věnovala obecná média ještě v rovině návrhu, o příslušných změnách bylo referováno dosti zkresleně či jednostranně. Níže se pokouším popsat základní novinky, jakož i související problémy (spíše v omezené míře), které předmětná novelizace přináší.

Souhrnně lze konstatovat, že v důsledku zmíněné novelizace bude striktnímu zákonnému režimu zadávání veřejných zakázek podřízeno významně větší množství zakázek než doposud a současně se režim zadávání stane administrativně i časově náročnější. Co se týče navýšení počtu zakázek v režimu zákona, uvádějí ministerské odhady, že dojde k troj- až čtyřnásobnému zvýšení oproti současnému stavu, a to na cca 30 tisíc zakázek ročně. Důvodem pro takový nárůst je zejména zřejmě nejvýznamnější změna, kterou daná novela přináší, spočívající ve snížení limitů pro určení tzv. zakázek malého rozsahu. Zjednodušeně řečeno, zakázkami malého rozsahu jsou zakázky, které z důvodu své nižší hodnoty nepodléhají režimu zákona o zadávání veřejných zakázek, a zadavatelé tedy mají podstatně větší flexibilitu při jejich zadávání. Taková flexibilita však může v některých případech vést ke snížení transparentnosti zadávání, na což novela reaguje tak, že stávající rozhodnou hranici 2 miliónů Kč u zakázek na služby či dodávky zboží snižuje na 1 milión Kč. U zakázek na stavební práce se pak daný limit snižuje ze stávajících 6 miliónů Kč ve dvou etapách – nejprve do 31.12.2013 na 3 milióny Kč a od 1.1.2014 pak také na 1 milión Kč. Od této změny si novela slibuje snížení korupčního potenciálu a související úsporu veřejných prostředků, která by měla vyvážit, resp. převážit náklady, které budou na zadavatele kladeny v souvislosti s rozšířenou aplikací zákonného režimu. Jen následující praxe ukáže, nakolik se tento záměr naplní. Je do určité míry škoda, že v diskusi o této změně se příliš nekladl důraz na možnost využití stávajících institutů pro kontrolu zakázek malého rozsahu (tedy alespoň jsem to nezaznamenal – ale samozřejmě jsem to mohl přehlédnout), když i česká judikatura připustila možnost dohledu nad těmito zakázkami ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a když v odborné veřejnosti se bere prakticky za samozřejmost, že i u zakázek malého rozsahu by měly být dodrženy základní zásady, včetně transparentnosti a nediskriminace, jak to např. stanoví příslušné soft-law oznámení Komise. Je však třeba připustit, že praxe si s „dodržováním“ onoho soft-law Komise moc hlavu nelámala, byť existuje jistě poměrně veliké množství zadavatelů, kteří i zadávání zakázek malého rozsahu regulovali vnitřní směrnicemi či pokyny ve snaze vyjít danému soft-law (resp. § 6 ZVZ) vstříc.

K dalšímu navýšení počtu zakázek v režimu zákona povede i rozšíření definice tzv. dotovaného zadavatele, tj. osoby, která zadává zakázku hrazenou z více než 50% z veřejných zdrojů, když nově budou muset takové osoby postupovat dle zákona i u podlimitních zakázek. To se nepochybně dotkne projektů dotovaných z veřejných rozpočtů. Nicméně tady nebude zřejmě změna prakticky až tak významná, poněvadž většina osob, která byla dotačně financována musela dodržovat základní pravidla – obdobná alespoň v základních ohledech zákonu o zadávání veřejných zakázek – již nyní, a to skrze povinnosti stanovené jim v rozhodnutích o přidělení dotace a příslušných příručkách pro příjemce podpory dle toho či onoho operačního programu. Přesto je to určitý posun.

Rozšíření počtu zakázek, které budou podrobeny režimu zákona, je navíc doprovozeno tím, že s ohledem na předmětnou novelu bude pro zadavatele současně zajištění zadávacích řízení náročnější. K tomu vede vícero změn provedených danou novelou. Zejména budou muset veřejní zadavatelé v převážné většině případů publikovat tzv. předběžné oznámení, v němž kromě popisu zakázky zdůvodní její účelnost, přičemž se zahájením zadávacího řízení bude třeba vyčkat 1 měsíc od odeslání takového předběžného oznámení k publikaci. Po zahájení zadávacího řízení pak bude veřejné zadavatele stíhat povinnost vypracovat a na svém profilu zveřejnit podrobnější odůvodnění příslušné veřejné zakázky s ohledem na potřeby zadavatele, a to z hlediska účelnosti zakázky, přiměřenosti kvalifikačních předpokladů, vymezení obchodních a technických podmínek zakázky a stanovení hodnotících kritérií. Veřejní zadavatelé budou navíc muset po zadání zakázky obdobným způsobem zveřejnit plný text smlouvy (s výjimkou chráněných informací) u zakázek nad 500 tis. Kč, výši skutečně uhrazené ceny za plnění zakázky a seznam subdodavatelů vybraného dodavatele. Podrobnosti o těchto uveřejňovacích povinnostech stanoví vyhláška MMR, která se připravuje. Zadavatelé budou též povinni v rámci hodnocení zakázek využívat osoby ze seznamu hodnotitelů, který povede MMR. U tzv. významných zakázek, kterými novela rozumí u státních zakázek zakázky nad 300 mil. Kč (u obcí je hranice nižší 50 mil. Kč), je režim zadávání dále zpřísněn o povinnost schválení vládou, příslušným ministerstvem, popř. zastupitelstvem obce, na základě posouzení odůvodnění zakázky (od 1.1.2014 u státních zakázek navíc po určitém oponentním řízení) a prodlužují se lhůty v zadávacím řízení minimálně o polovinu.

V případě zakázek na stavební práce pak budou muset zadavatelé dodržovat povinný rámcový obsah zadávací dokumentace a obchodních podmínek, které stanoví MMR vyhláškou. Stavebních zakázek se pak podstatně dotkne také snížení limitu pro možnost provádět tzv. zjednodušené podlimitní řízení z nynějších 20 miliónů na 10 miliónů Kč, popř. omezení minimální úrovně u referenčních staveb v rámci kvalifikace na maximálně 50% předpokládané hodnoty zakázky.

Novela kromě výše uvedeného směřuje i k omezení diskrece či, chcete-li, flexibility veřejných zadavatelů v rámci zadávacího procesu. Tak například se veřejným zadavatelům (s výjimkou zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti) bere možnost provádět postupné omezování počtu uchazečů v průběhu zadávacího řízení (tzv. shortlist) v užším řízení či jednacím řízení s uveřejněním. Tato možnost bude přitom plně zachována sektorovým zadavatelům. V soutěžním dialogu pak bude možnost omezování počtu uchazečů vyloučena zcela (soutěžní dialog není zadávacím řízení, které by mohl použít sektorový zadavatel – moc důvodů pro to není). Ponechávám ve vztahu k soutěžnímu dialogu přitom stranou, že stricto sensu by se mělo hovořit o omezování počtu řešení (a ne uchazečů); evropská praxe mezi tím zas až tak velký rozdíl nevidí (narozdíl od některé české literatury). Účelnost omezení možnosti shortlistovat uchazeče je diskutabilní. Byl-li by shortlist proveden férově a korektně na základě transparentních podmínek, je způsobilý přispět k efektivnějšímu zadávání zakázek, zejm. u velkých projektů, včetně PPP. Jednat u komplexních projektů nuceně např. až s deseti uchazeči bude nejen zdlouhavé, ale také administrativně i jinak náročné.

Až na pár výjimek také novela předpokládá zrušení zadávacího řízení, když bude podána jen jediná nabídka. Ani to nemusí být ve všech případech úplně ideální. Vyžaduje se také okamžité otevírání obálek s nabídkami ihned po skončení lhůty pro podání nabídek. U zakázek na dodávky zboží, které bude určeno prováděcím předpisem (ještě se tak nestalo), bude stanovena povinnost provádět tzv. elektronickou aukci. V rámci kvalifikace nebudou moci zadavatelé vyžadovat předložení certifikátů ISO a obdobných certifikátů. S ohledem na kauzu tzv. „karlovarské losovačky“ je mediálně vděčným a zajímavým také zákaz možnosti výběru dodavatelů losem. Jeho praktický význam však byl a je omezený. Obdobně bude prakticky omezený dopad povinnosti v rámci nabídky uvádět seznam vlastníků akcií dodavatele s vyšším než 10% podílem, a to přinejmenším proto, že tato povinnost je pouze jednostupňová, a nedopadá tedy na nepřímou kontrolu.

Doprovodným prvkem zpřísnění režimu zadávání veřejných zakázek je pak zdvojnásobení pokut, které bude moci za porušení zákonných povinností ukládat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Zvyšuje se tedy nejen rozsah regulace, ale i represe. ;-)

Na výše uvedené změny lze mít různý názor, ale jejich záměr je poměrně zřejmý. Některé další změny jsou více diskutabilní. Například mi není vůbec zřejmé, proč se zcela vyloučila možnost stanovit jako dílčí hodnotící kritérium smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, a platební podmínky. Chápu, že se mohlo reagovat na některé případy zneužívání takové možnosti v praxi, kdy se takto nedůvodně hodnotily např. výše různých smluvních pokut, popř. kdy nebylo příliš jasně vymezeno, co v rámci takového dílčího kritéria zadavatel vlastně hodnotí. Ale to bylo, myslím, řešitelné i v rámci stávající úpravy a rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je plná případů, kdy bylo konstatováno porušení zákona v důsledku netransparentně stanoveného kritéria tohoto typu. Nicméně zmíněné vyloučení uvedené možnosti není krok správným směrem. Zejména u komplexních projektů (vyžadujících detailní právní zajištění, popř. složitě nastavený způsob financování) nemusí být vhodné smluvní a platební podmínky stanovit ze strany zadavatele jednotně (k čemuž zřejmě novelizovaný zákon v tomto ohledu povede), anebo ponechat jejich volbu prakticky na dodavatelích, ale naopak by bylo vhodnější určit základní principy a mantinely a ve zbytku je podřídit soutěži mezi uchazeči, která by následně byla hodnocena. Takto striktní zákaz například v podstatě znemožňuje hodnotit zakázky podle jejich čisté současné hodnoty, jejíž výpočet nezbytně musí brát platební podmínky v potaz. To je paradoxní, když např. koncesní zákon s takovým hodnocením počítá. Proč by zde měl být takový rozdíl mezi uvedenými úpravami mi není zřejmé.

Obdobně se jeví problematickým úplné vypuštění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a jejich nahrazení prostým čestným prohlášením o způsobilosti dodavatele plnit zakázku. Lze asi argumentovat, že v případě nepravdivosti takového prohlášení bude moci zadavatel od zakázky odstoupit pro uvedení v omyl. Taková případná možnost zadavatele odstoupit od zakázky, však nebude zřejmě dostatečná k odstranění všech negativ, k nimž by taková nezpůsobilost dodavatele vedla. Přijde mi to trochu lítání ode zdi ke zdi. Namísto snahy o nalezení nějakého ideálního „středního“ řešení a spolehnutí se na rozhodovací praxi Úřadu a judikaturu ve věci účelnosti a přiměřenosti kvalifikačních kritérií, které je již i u nás poměrně dost.

Výše uvedený popis rozhodně nebyl vyčerpávající a stranou jsme ponechali některé další dílčí změny – drobnější či větší. Např. se uvádí, že uchazeč, který nepodá námitky, nebude moci podat podnět k Úřadu. Není mi zřejmé, co by to jako mělo znamenat – to že takový uchazeč nemohl podat formální návrh na přezkum úkonů zadavatele bylo jasné i nyní, ale těžko mu lze zabránit v tom, aby poslal neformální podnět, resp. když to udělá, co se bude dít. To jej jako Úřad nebude smět přečíst. Přečte-li ho totiž, měl by v případě podezření z porušení zákona jednat ex officio. Dále se např. prodlužuje (zdvojnásobuje) lhůta pro možnost napadání zakázek, u nichž byla využita tzv. ex ante procedura dobrovolné transparentnosti.

Ať už je názor na jednotlivé změny (či novelizaci jako celek) jakýkoliv, je nutno konstatovat, že každopádně není možné praktické důsledky dané novelizace podceňovat, ale naopak je třeba se s nimi seznámit a dobře se ně připravit, přičemž včera bylo pozdě.

PS: Pro info - podstatně zkrácená verze článku na shodné téma, spoluautorovaná s kolegou Petrem Severou, byla publikována v Euru, 19.3.2012.
PPS: Danou novelizaci jsem při vícero příležitostech diskutoval s kolegy z kanceláře, zejm. s Martinem Rážem a Honzou Šturmem, takže díky jim za podnětné poznámky a připomínky (všechno se mi sem ani nevešlo).
PPPS: Použitý obrázek je upravenou verzí propagačního obrázku k jedné EU konferenci (viz http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/conferences/index_en.htm). Celý příspěvek

Tvůrčí psaní pro soudce...

...mělo původ v Tvůrčím právu pro spisovatele. Nečekaná diskuse se rozvětvila až do mého mailu, kde vyvrcholila nabídkou, jestli bych nechtěla učit kurs psaní na Justiční akademii, a sice pro soudce s praxí do tří let. Kurs byl vypsán pod přitažlivým titulem "Tvůrčí psaní (nejen) rozsudku", což nenechalo chladným zpravodajský štáb TV Nova, který hned přispěchal s reportáží (...můj štěk o tom, že české justici fandím, a zvláště do mladých soudkyň a soudců vkládám naděje, bohužel pro nadbytečnost vystřihli).

Celý příspěvek

Občanský zákoník za 586 Kč

Když jsem vyrazil do prodejny koupit si částku 33 Sbírky zákonů, v níž se skrývá nový občanský zákoník, šokovala mne cena, za kterou se tato sbírka prodává. Je to bezmála šest set korun, tedy částka, za kterou si lze koupit dobrou knihu v pevné vazbě. Sbírku jsem si nekoupil (a v duchu litoval své studenty, kterým jsem to nakázal, takže jsem hromadným emailem hned svůj požadavek stornoval). Zároveň jsem si znovu uvědomil, že v podmínkách internetového věku je tištěná verze jako jediná autentická verze sbírky zákonů naprosto přežilá. Zákonný požadavek tisku jediné autentické verze sbírky ve skutečnosti produkuje jen nesmírné množství zaprášeného papíru, který nikdo nikdy neotevře. Současně však stát, obce a kraje stojí ročně naprosto zbytečně vyhozené (desítky?) milióny korun. Nebylo by v čase všeobecného škrtání právě zrušení autentické tiskové verze sbírky zákonů a její nahrazení autentickou internetovou verzí jednoduchým a logickým krokem? Nechme jen na soukromých vydavatelstvích, ať samy prodávají tištěnou verzi zákona těm, kdo o to mají zájem.

Update: že lze totéž v tržních podmínkách vydat za rozumnou cenu, dokazuje například tradiční řada ÚZ.

Celý příspěvek