Evropský soutěžní den v Brně!

Dovolím si využít své právo přispívat na JP, jež mi za pár dní expiruje, abych čtenáře upozornil na významnou konferenci věnovanou evropskému a českému soutěžnímu právu. Ve dnech 13. a 14. května 2009 se v Brně uskuteční tradiční Evropský soutěžní den a navazující konference.

Na programu Soutěžního dne bude soukromoprávní prosazování soutěžního práva, nové přístupy ke zneužití dominance a vzájemné vztahy leniency programu, narovnání a trestního postihu kartelů. Na Evropský soutěžní den (13. května) navazuje jednodenní konference (14. května), jež je vyhrazena pátému výročí Evropské soutěžní sítě (ECN) a diskusi na téma důsledků finanční krize na soutěžní politiku.

Účast přislíbili nejen prominentní zástupci Evropské komise (komisařka Neelie Kroes a generální ředitel Philip Lowe) a jiných soutěžních úřadů, ale i zástupci soukromého sektoru (advokáti a představitelé podniků). Součástí akce je společenský večer na hradě Špilberk (snad nám to italští kolegové odpustí ... :-) ). Očekává se 200 - 300 účastníků z ČR a zahraničí.

Více informací, registrační formulář a program naleznete na stránkách Evropského soutěžního dne. Účast není zatížena poplatkem.

Celý příspěvek

Komise žaluje kartelisty o náhradu škody

Téma tohoto postu není úplně horké. Chtěl bych však čtenáře JP upozornit na zprávu z minulého léta, která v ČR trochu zapadla, totiž že Komise zažalovala účastníky tzv. výtahové kartelu o náhradu škody, která jí měla být tímto kartelem způsobena.

V únoru 2007 Komise vydala rozhodnutí, kterým uložila čtyřem výrobcům výtahů a jezdících schodů pokutu v celkové výši téměř jedné miliardy eur za kartel, který mezi sebou uzavřeli za účelem sjednocení cen, manipulace s veřejnými zakázkami, rozdělení trhů a sdílení důvěrných informací. Mimochodem, jednalo se o nejvyšší pokutu do té doby uloženou Komisí za kartel. Sladěné jednání se týkalo mj. Belgie a Lucemburska, trvalo deset let, ale podle rozhodnutí Komise mohlo mít negativní dopad na zákazníky dalších padesát let, poněvadž až tak dlouho jsou poskytovány oprava a údržba výtahů a eskalátorů, jichž se kartel rovněž týkal. Kartel byl odhalen na základě aplikace leniency programu, část důkazů tedy byla předložena samotnými jeho účastníky.

V červnu 2008 pak Komise zažalovala kartelisty; požaduje po nich náhradu škody, která ji vznikla v důsledku existence kartelu. O žalobě se mi nepodařilo zjistit mnoho podrobností; jisté je, že byla podána k obchodnímu soudu v Bruselu. Logika žaloby je následující: Vzhledem k tomu, že v době trvání kartelu byly vystavěny mnohé budovy Komise a také budova Soudního dvora v Lucemburku, byla příslušná výběrová řízení kartelem ovlivněna, Komise jako spotřebitel zaplatila v důsledku kartelu za výtahy a za jejich údržbu vyšší než tržní cenu, čímž jí vznikla škoda. Zatím jsem nezaznamenal, že by o žalobě bylo rozhodnuto.

Celá tato kauza je z mnoha důvodů zajímavá. Ačkoli Komise ve veřejném prohlášení uvedla, že podání žaloby bylo v podstatě její povinností jako veřejné instituce, jež je financována z prostředků daňových poplatníků, mnozí komentátoři se shodují, že se jedná rovněž o pokus podpořit vlastní snahy Komise o rozvoj soukromého prosazování soutěžního práva v EU. Podmínky pro uplatňování nároků na náhradu škody v jednotlivých členských státech přitomvykazují "udivující rozdílnost“ a "úplnou zaostalost“. Již dlouho se hovoří o tom, že Evropě možná víc než nová právní úprava chybí „success story“, tedy úspěšný a velký případ, ve kterém by se poškozený domohl restituce. Ten by pak mohl vést k většímu zájmu o private enforcement. Komise se tedy ujala tohoto prominentního případu a chce ukázat, že to jde nejen v USA, kde je 90 % antitrustových případů řešených soukromými žalobami.

Otázkou je, jak se bruselský soud vypořádá s dvojjediným postavením soutěžního úřadu v této věci. Komise totiž není tak úplně běžný soukromý žalobce. Komise je zejména správním orgánem vybaveným mocenskými pravomocemi za účelem odhalování kartelu a zajišťování důkazu o jeho rozsahu a trvání, které ostatní poškození nemají. V případě řízení o výtahovém kartelu Komise tato oprávnění samozřejmě využila. Komise tak má privilegovaný přístup k relevantním informacím a dokumentům. Použije Komise tyto informace v řízení o žalobě? A to včetně těch, které byly poskytnuty žadatelem o leniency? Připustí soud takové důkazy? Pokud ano, nebude založena takovým postupem diskriminace jiných potenciálních žadatelů o náhradu škody, které takové informace nemají?

Je známo, že nezávisle na Komisi zažalovaly výrobce výtahů i rakouské stavební společnosti, a to u tamního soudu (rakouský soutěžní úřad pokutoval kartel výrobců výtahů samostatným rozhodnutím). Tyto stavební společnosti nemají plný přístup k informacím ve spisu soutěžního úřadu, zejména ne těm, které byly předmětem žádosti o leniency, mohou však argumentovat jeho rozhodnutím (v ČR by byl civilní soud dokonce takovým rozhodnutím podle § 135 odst. 1 OSŘ vázán, pokud jde o skutečnost, že byl kartel spáchán a kdo se jej zúčastnil). Připustí i belgický soud, aby Komise argumentovala svým vlastním rozhodnutím? Připomínám, že podle čl. 16 odst. 1 Nařízení 1/2003 o provádění pravidel ochrany hospodářské soutěže se vnitrostátní soudy rozhodující o porušení čl. 81 SES, která jsou již předmětem rozhodnutí Komise, nemohou odchýlit od tohoto rozhodnutí. Nebude pak Komise tak trochu soudcem ve své věci? I na to bude muset belgický soud odpovědět. Každopádně postavení Komise poněkud relativizuje vliv případného "pozitivního příkladu" z pohledu ostatních, běžných poškozených.

Zkušenosti ukazují, že tam, kde je private enforcement rozvinutý, je drtivá většina případů řešena smírem. Bude zajímavé sledovat, zda žalované společnosti budou usilovat o takové alternativní řešení a zda Komise na smír přistoupí, nebo zda bude v zájmu "projasnění" pravidel a založení pozitivního vzoru pokračovat v soudní při.

Třeba je tento počin Komise pouze začátkem. Četl jsem o tom, že Komise zvažuje žalobu na náhradu škody, která jí byla způsobena kartelem podniků zabývajících se stěhovacími službami v Belgii, o kterém rovněž nedávno rozhodla. No, a jednou, až ÚOHS projde nějaký kartel úspěšně všemi soudními institucemi, třeba zkusí jménem České republiky zažádat o náhradu škody. Koneckonců, i česká státní správa potřebuje benzín pro svá auta :-).

Celý příspěvek

Global Antitrust 009 – díl druhý

Ve svém postu z minulého týdne jsem varoval, že bude mít pokračování. Tady je. Již několik měsíců řádí po celém světě finanční a hospodářská krize. Ze všech stran se na nás valí předpovědi, že bude ještě mnohem hůř. Nekonečná víra ve schopnosti ekonomiky se ze dne na den převrátila do bezbřehé nedůvěry. Jak obstojí soutěžní právo a soutěžní úřady v době, kdy bankrotují banky, kdy se ruší či omezuje výroba v mnoha podnicích, kdy se hromadně propouští? To bude jedna z otázek soutěžní politiky tohoto roku.


Souhlasím s názorem, že krizi a její hloubce „pomohlo“ to, jak se o ní pořád dokola mluvilo, že musí přijít a jak bude hrozivá. Lze se potom divit lidem, že přestávají utrácet, že klesá odbyt a že podniky nemají pro koho vyrábět? Rovněž někdy žasnu, co vše se vydává za důsledek finanční krize. O ní přitom v České republice nemůže být ani řeč. Finanční krize se totiž týká finančních institucí a ty působící v tuzemsku se díky své konzervativní obchodní politice do problémů nedostaly. Jestli něco prožíváme, pak je to hospodářský pokles, postihující ekonomiku mj. v důsledku nepříznivého vývoje na zahraničních finančních trzích.

Ať jsou příčiny jakékoli, data ukazují jasně, že hospodářská stagnace či pokles skutečně nastaly. Mnohé podniky se dostaly do obtíží, nemohou si půjčit peníze na svůj provoz a pro vyrobené zboží se obtížně hledá zákazník. Vlády jsou vyzývány podniky, odbory, ale i veřejností, aby zasáhly. A tak v mnoha zemích můžeme sledovat plány na finanční injekce do postižených sektorů v astronomické výši. Státní pomoc je přitom v Evropské unii principiálně zakázána Smlouvou ES a výjimky se aplikují jen v omezené míře a za přísných podmínek.

I když vlády tomuto tlaku odolají, mohou podniky hledat pomoc u svých konkurentů. Zvláště v době ekonomického poklesu může být cenová válka mezi konkurenty pro mnohé z nich zničující, a proto je pravděpodobné, že některé z nich budou usilovat o její ukončení a sjednocení cenové hladiny či rozdělení trhů, které by jim umožnilo zlou dobu přežít. Historické zkušenosti ukazují, že hospodářský pokles je období, kdy jsou podniky obzvláště náchylné ke kartelovému jednání. Takové dohody jsou přitom soutěžním právem téměř bezvýjimečně zakázány.

Oba scénáře tedy mohou být v rozporu se soutěžními pravidly.

A tak padají otázky, zda v takové situaci má soutěžní právo smysl, zda ochrana konkurence není v době krize luxusem a kontraproduktivní a zda by se státy neměly soustředit na ochranu vlastního průmyslu, resp. pracovních míst.

Během hospodářské recese ve třicátých letech minulého století byla ve Spojených státech fakticky omezena role soutěžního práva. Sama vláda začala bojovat proti „zničující konkurenci“ formami, které by bylo možno považovat za kartely, pokud by byly iniciovány podniky. Jedním z důsledků National Recovery Act z roku 1933, který byl součástí New Dealu, bylo prudké zvýšení cen na trhu. Podniky totiž dostaly právo účastnit se kartelů výměnou za to, že garantovaly svým zaměstnancům určitou výši mezd. Ačkoli tento zákon byl po dvou letech působnosti zrušen Nejvyšším soudem USA, je zřejmé, že pozastavení aplikace antitrustového práva a řízená kartelizace americké ekonomiky prodloužila trvání negativních dopadů hospodářské krize o několik let (podrobněji k NRA a jeho u nás málo známým dopadům třeba zde).

I přes tyto negativní zkušenosti se zdá, že některé státy či některé skupiny zvažují omezení působnosti antitrustového práva tak, aby „pomohly“ podnikům přežít. Korea uvažuje o tom, že podnikům povolí provizorní kartely za podmínky, že nepovedou ke sjednocení ceny. V Nizozemí je prý navrhováno rozšíření pravidla de minimis, podle něhož některé typy horizontální a vertikální koluze nenarušují soutěž, pokud společný tržní podíl podniků nepřesáhne stanovenou hranici. Tamní vláda uvažuje o zvýšení této hranice, a to proto, aby umožnila podnikům zvládnout krizi. Tuzemští živnostníci dlouhodobě poukazují na zničující a nekalou konkurenci ze strany zahraničních konkurentů, kteří, údajně, nedodržují bezpečnostní a pracovněprávní předpisy, a proto mohou být levnější. Řešení? Povolení stanovení minimálních cen za jednotlivé úkony, jinými slovy sjednocení cen, a to nejlépe formou výjimky z působnosti soutěžního práva.

V období ekonomických obtíží klesá všeobecná důvěra v trh, a tedy i jeho ochranu. Spotřebitelé, kteří v jiných obdobích oceňují různost nabídek, jež se v důsledku konkurence liší svou cenou a kvalitou, nyní mohou preferovat stabilitu a celkovou výkonnost ekonomiky. Vlády v takovém období mohou upřednostňovat krátkodobé zájmy na zachování konkrétních podniků a pracovních míst před dlouhodobým rozvojem tržního prostředí.

Soutěžní právo přitom chrání konkurenci jako jev, nikoli konkrétní soutěžitele. Je-li výsledkem čestného konkurenčního boje odchod méně efektivního konkurenta, nevzniká spotřebiteli jakákoli újma.

Bude tedy zajímavé sledovat, zda a jak v tomto nelehkém období obstojí soutěžní politika a soutěžní úřady. Domnívám se, že i soutěžní politika může pozitivně přispět k řešení současných potíží. Třeba tím, že její uplatňování bude dostatečně pružné, a to zejména z pohledu času. Soutěžní úřady se musejí naučit zkracovat své lhůty pro rozhodnutí ve věcech, které nesnesou odkladu. Rozhodnutí o neproblematických fúzích musí být vydávána co nejdříve, při jejich posouzení je třeba brát v potaz všechny existující tržní podmínky, je třeba rovněž uvažovat o častějším prolomení zákonné povinosti odkladu uskutečňování spojení na dobu po jeho povolení. Existující doktrína umožňuje povolit spojení, po jehož uskutečnění dojde k narušení soutěže a které by mělo být jinak zakázáno, pokud se jej zúčastní společnost v úpadku (failing firm defence). V oblasti státní podpory Komise prokázala mimořádnou flexibilitu, když některé případy rozhodla v řádu dnů či dokonce hodin, a to, alespoň podle jejího prohlášení, při zachování všech pravidel hmotněprávního posouzení.

Byla by ale podle mne chyba, kdyby v zájmu řešení krize, nebo spíše s výmluvou na ni, došlo k rozmělnění hmotněprávních soutěžních pravidel. A to bez ohledu na to, v jaké formě by se tak stalo – relativizací zákazu kartelových dohod, přijetím nových sektorových či jiných výjimek pro některé typy dohod, extenzivní aplikací doktríny upadající společnosti při posuzování fúzí nebo prostou faktickou tolerancí protisoutěžních praktik. I v oblasti státní podpory by bylo špatné, pokud by se stávající pravidla změkčila. Takový stav by mohl vyústit v závody jednotlivých členských států o to, kdo svým podnikům dá větší obnos. Bohatý stát si přitom může dovolit být štědřejší než stát chudší. Vlády přitom často po obdarovaných chtějí, aby zachovali co nejvíce pracovních míst nejen u sebe, ale i u tuzemských dodavatelů. Není těžké uhádnout, které národní ekonomiky by takovým vývojem byly nejvíce poškozeny. Krizi by takový závod jenom prohloubil.

A proto se přimlouvám za zachování stávajících pravidel a jejich tradiční aplikaci i v těchto nejistých časech. V dobách krize zpravidla končí ty nejméně efektivní podniky. Fakt, že přežijí jen ty, které jsou schopny stlačit náklady a pomocí nižších cen si i v době krize udržet poptávku po svém zboží, je dobrým výsledkem konkurenčního mechanismu. To by měly soutěžní úřady svým vládám připomínat.

Zda a jak v tomto ohledu jednotlivé antimonopolní úřady uspějí, bude záviset do značné míry na jejich nezávislosti, prostředcích a pravomocích, neformální autoritě, schopnosti působit jako soutěžní advokát vůči široké veřejnosti a v neposlední řadě na rozsahu dopadů hospodářského poklesu v jednotlivých státech. Na konci roku 2009 budeme pravděpodobně v tomto ohledu chytřejší. Celý příspěvek

Global Antitrust 009 – díl první

Konec starého roku je příležitostí pro bilancování, začátek nového důvodem pro výhled do budoucna. Po informacích o tom, ve kterém kraji se narodilo první děťátko a zda se tak stalo tři nebo pět sekund po půlnoci zaplnily média předpovědi, co přinese začínající rok v politice, ekonomice a kultuře, popř. které celebrity se pravděpodobně ožení a které nejspíše rozvedou. Rád bych se k této pěkné novoroční tradici přidal, a to v oblasti, kterou zatím v Čechách, myslím, žádný komentátor neobsadil. Tak tedy, co přinese rok 2009 ve světě soutěžního práva?


Domnívám se, že globální soutěžní politiku v roce 2009 nejsilněji ovlivní dvě okolnosti, přičemž obě budou mít nepochybně vliv i v následujících letech. Prvním faktorem je plánovaná změna na klíčových postech soutěžního světa, tím druhým jsou ekonomické obtíže, do kterých se dostala většina ekonomik vyspělého světa. Ale postupně.

Existují-li skuteční lídři globální soutěžní politiky, pak jsou to nepochybně Spojené státy a Evropská unie. Antimonopolní orgány USA (Antitrustové oddělení Ministerstva spravedlnosti – AD DoJ, Federální obchodní komise - FTC) a Evropská komise (resp. její Generální ředitelství pro soutěž) jsou nositeli impulsů soutěžní politiky. Bylo by překvapivé, pokud by tomu tak nebylo. Obě jurisdikce mají ohromnou tradici aplikace antitrustového práva, jejich ekonomiky jsou těmi nejvyspělejšími na světě, mají nejlepší hmotné i personální prostředky. Z jejich spolupráce těží celý antitrustový svět, z napětí mezi nimi vznikají vynikající diskuse a skvělé projekty (např. v reakci na odlišný postoj obou institucí ke spojení GE/Honeywell vznikla Mezinárodní soutěžní síť jako projekt, který by měl vést k harmonizaci aplikace soutěžního práva na celém světě, rozuměno zejména v Evropě a Americe).

Směřování všech uvedených institucí je přitom ovlivněno mj. tím, kdo v jejich čele stojí. V posledním období přitom vztahy nebyly příliš vřelé. Připomeňme rozepři ohledně způsobu řešení případu Microsoft v Evropě, která eskalovala po vydání rozsudku Soudu prvního stupně v září 2007. Dosavadní šéf AD DoJ Thomas Barnett několik hodin po vynesení rozsudku uvedl v médiích, že standard aplikovaný na jednostranné jednání ze strany EK a SPS povede spíše než k ochraně spotřebitelů k poškození zákazníků v podobě zmrazení inovace a odrazování od soupeření. Na toto prohlášení pak ostře zareagovala dosavadní komisařka pro soutěž, Neelie Kroes, podle níž „je absolutně nepřijatelné, aby představitel americké administrativy kritizoval nezávislý soudní orgán mimo jeho vlastní jurisdikci“. Podle Kroes Komise nekomentuje rozhodnutí amerických soudů, a na oplátku očekává stejný stupeň respektu i z druhé strany.

Korektní transatlantická debata se naopak vede nad vhodným přístupem k vertikálnímu určování cen, kdy američtí představitelé razí liberálnější pojetí a poukazují na časté prosoutěžní účinky takového jednání, kdežto Komise i nadále setrvává na škodlivosti RPM, jež i nadále považuje za tvrdé omezení soutěže (hard core restriction).

Po osmi letech republikánského vládnutí nastoupí na konci ledna do prezidentského úřadu v USA demokrat Barack Obama. Předpokládá se, že nový prezident po nástupu do funkce zásadním způsobem obmění obsazení klíčových postů ve FTC a AD DoJ a celý svět je v očekávání, jak se tato změna promítne do soutěžní politiky Spojených států. Její směřování přitom bylo předmětem předvolebního boje (i když okrajovým). Oba kandidáti byli dotazování na jejich plány v oblasti antitrustu. Senátor Obama kritizoval, že současná administrativa má nejslabší výsledky v oblasti antitrustu ze všech vlád za posledního půl století, a proslavil se slibem, že pokud se stane prezidentem, zařídí, aby antitrustové oddělení ministerstva spravedlnosti skutečně věřilo v soutěžní právo. Tato kritika se zdá být namířena zejména do oblasti posuzování případů dominantních podniků a vertikálních omezení, neboť to jsou oblasti, v nichž opravdu současné vedení ministerstva spravedlnosti spoléhalo spíše na trh a zdrželo se jakýchkoli zásahů. Obama chce rovněž důkladnější přezkum fúzí a odvolání některých výjimek z antitrustového práva, např. v oblasti farmaceutik. Bude rovněž zajímavé, zda se Obamova vláda pokusí zvrátit rozsudek Nejvyššího soudu ve věci Leegin (o kauze a jejich důsledcích psal zde Jirka Kindl), který zrušil per se zákaz určování cen pro další prodej. Přijetí takového zákona přitom zvažovali před časem někteří demokratičtí senátoři, včetně Hillary Clinton.

Kdo bude novým šéfem AD DoJ a zda či k jak masivní změně dojde mezi komisaři FTC, se zatím neví. Ať si nový prezident vybere kohokoli, je jasné, že tato volba ovlivní na příštích několik let směřování a vnímaní americké soutěžní politiky, která, podle některých tamních autorů, za posledních osm let ztratila svou prestiž a své vedoucí postavení přenechala Evropské komisi.

Avšak i tam je zaděláno na změny. Letos se konají volby do EP a po nich bude sestavována nová Komise. Když v roce 2004 nastupovala na své místo Neelie Kroes a nahradila charismatického Itala Maria Montiho, univerzitního profesora ekonomie, mnozí vraštili čelo. Obávali se, zda nová komisařka, která se celý život pohybovala ve světě obchodu, bude schopna zastávat podobně razantní přístup jako její předchůdce, a to i proto, že adresáti jejích rozhodnutí mohou být její dřívější kolegové či obchodní partneři. Neeli Kroes za uplynulých pět let však mnohé pochyby svými činy vyvrátila. Spolu s generálním ředitelem pro soutěž, jímž je Angličan Philip Lowe, vytvořili tandem možná rozdílných osobností, které však posunují soutěžní politiku v Evropě vpřed. Mezi jejich úspěšné projekty patří rekordní výsledky antikartelového programu Komise (rekordní je jak počet odhalených a potrestaných kartelů, tak výše ukládaných sankcí), úspěch fungování Evropské soutěžní sítě, debata o soukromém vymáhání soutěžního práva či nedávno zveřejněný dokument o modernizaci aplikace čl. 82 Smlouvy ES.

Zdá se být téměř jisté, že v průběhu tohoto roku oba ve svých pozicích skončí. Změna na pozici generálního ředitele pro soutěž už byla ohlášena a skutečnost, že se na toto místo byl nominován Alexander Italianer z Nizozemí (jehož dosavadní kariera, ale i jméno a národnost jsou vzorným příkladem evropanství), je důkazem, že ve svém úřadu nebude pokračovat ani Neelie Kroes, která má stejnou státní příslušnost (podle pravidel Komise nemůže být komisař a generální ředitel z jednoho členského státu). Mnozí toho již dnes litují.

Každopádně, tento a následující roky ukáží, do jaké míry jsou aktuální soutěžní politika a odlišné tendence spojeny s konkrétními osobnostmi v čele klíčových úřadů, či zda jsou odlišnosti způsobeny jinými, hlubšími okolnostmi, na něž nemají konkrétní lídři rozhodující vliv. Možná se ukáže, že skutečnými nositeli soutěžní politiky v jedné či druhé jurisdikci jsou jiní lidé – soudci, profesoři soutěžního práva či ekonomie nebo dokonce úředníci soutěžních úřadů a že změna v obsazení nejvyšších postů nebude znamenat zásadní zvrat.

Osobně se domnívám, a nasvědčují tomu i již publikované komentáře, že v Evropské unii k žádnému převratu nedojde. Italianer je charakterizován jako „klidná síla“ a je předpoklad, že se bude snažit pokračovat v dobré práci svého předchůdce. Současná prominentní pozice soutěžní politiky mezi jednotlivými agendami Komise je však dána i skutečností, že přinejmenším od roku 1999 byly v čele GŘ pro soutěž velmi silné osobnosti, které o sobě dávaly vědět a nebály se jít do kontroverzních rozhodnutí a projektů. Pokud by výsledkem debaty politiků bylo jmenování slabšího komisaře, mohla by tato skutečnost ovlivnit „viditelnost“ evropské soutěžní politiky, její základní směřování asi těžko.

Ani ve Spojených státech se podle mne nedá čekat zásadní revoluce, i když přehodnocování dílčích přístupů a důraz na jiné agendy zřejmě ano. Předpokládám aktivnější přístup k dominanci a jejímu zneužití, což však vzhledem k současné míře ingerence ze strany antitrustových orgánů nebude tak obtížné. Jak hluboká bude tato proměna, ukáží nejbližší měsíce.

Každopádně simultánní změna představitelů klíčových soutěžních úřadů, ke které dochází za normálních okolností jednou za dvacet let, nabídne unikátní možnost tyto proměny sledovat a pochopit, jaký skutečný vliv mají rozhodující jurisdikce na aplikaci soutěžního práva v jiných státech a na debaty, které se tam odehrávají, a to včetně České republiky.

Kdokoli, kdo bude v roce 2009 stát v čele AD DoJ, FTC nebo a GŘ pro soutěž, bude nucen reagovat na výzvy, které pro soutěžní politiku přináší současná ekonomická krize. O tom však v příštím postu. Celý příspěvek

Nejen o kriminalizaci kartelů

Úvodem svého prvního příspěvku bych chtěl poděkovat otcům Jiného práva za pozvání k hostování. Je mi 31 let a v podstatě celou svou profesní dráhu se věnuji neuvěřitelně úzké výseči práva – antimonopolnímu právu. Necítím se na to být aktivním účastníkem odborné diskuse v jiných oblastech práva, o kterých na JP tak často hovoříte, i když jako pozorovatele mě tato debata zajímá. Proto se ve svých příspěvcích raději nechci pouštět do nejistých vod a hodlám-li psát o nějakých obecnějších tématech, budu tak činit spíše na podkladě své specifické zkušenosti z oblasti aplikace českého a evropského soutěžního práva. Svůj úvodní post bych chtěl věnovat vhodnosti kriminalizace kartelů v Čechách a souvisejícím otázkám.

V českém i evropském prostředí je jednání v rozporu s pravidly hospodářské soutěže tradičně správním deliktem. Některé státy však vedle toho umožňují trestněprávní stíhání fyzických osob za jednání, které vede k porušení soutěže. Rozsah trestněprávní represe je pak často užší, a vztahuje se jen na ty nejzávažnější delikty, tedy kartely o cenách, rozdělení trhu apod.

Za myšlenkou trestní represe stojí hlubší, téměř mravní důvody. Poukazuje se totiž na to, že správní odpovědnost a její důsledky, zejména velmi vysoké pokuty, jsou trestem pouze pro majitele podniku zúčastněného na kartelu, kteří mnohdy ani netuší, že se jejich podnik kartelu zúčastnil. Naopak ti, kteří kartel fakticky domluvili, tedy manažeři podniků, jsou v systému bez trestní odpovědnosti efektivně beztrestní.

Domovem trestního stíhání kartelů jsou Spojené státy. Na konferenci o soutěžním právu, která se konala před dvěma lety v Brně, zástupce antitrustového oddělení Ministerstva spravedlnosti USA přesvědčivě uvedl, že hrozba vězení je jediným skutečným odstrašením od uzavírání kartelů. Trestní sankce za kartely však mohou být ukládány i v jiných zemích – např. ve Francii, Irsku, Německu či na Slovensku.

V České republice doposavad možnost trestního postihu za protisoutěžní jednání existovala, a to teoreticky velmi široká. Šlo o § 127 stávajícího trestního zákoníku pojednávající o skutkové podstatě porušení závazných pravidel hospodářského styku. Podle teorie i praxe toto ustanovení zasahovalo mj. situace porušení povinností stanovených soutěžním právem, a to v zásadě všech, nejen kartelů. Ačkoli se všichni shodli na jeho aplikovatelnosti, toto ustanovení nebylo nikdy v soutěžní věci, tedy alespoň podle mých poznatků, použito, a to přesto, že ÚOHS po určitou dobu dával státnímu zastupitelství podněty k zahájení trestního stíhání. Důvody této situace lze pouze domýšlet – mohlo se jednat o cokoli od příliš vágního znění skutkové podstaty až po malou zkušenost orgánů činných v trestním řízení s touto agendou.

V listopadu 2008 schválila Poslanecká sněmovna návrh nového trestního zákoníku, který ve svém § 248 odst. 2 upravuje specifickou skutkovou podstatu trestného činu uzavření kartelové dohody. Podle tohoto ustanovení se trestného činu dopustí ten, kdo v rozporu s jiným právním předpisem na ochranu hospodářské soutěže se svým konkurentem uzavře dohodu o určení ceny, dohodu o rozdělení trhu nebo jinou dohodu narušující hospodářskou soutěž. V této chvíli je návrh trestního zákoníku projednáván Senátem PČR.

Ponechme stranou trestní sazby a jejich vhodnost. Vlastním důvodem pro sepsání tohoto příspěvku byla zkušenost, kterou jsem učinil v průběhu loňského semináře o vývoji českého soutěžního práva. Problematika trestního stíhání kartelů byla jedním z témat. Mám-li být upřímný, považoval jsem toto téma za nejméně aktuální a kontroverzní, tak nějak „do počtu“. O to víc mě zaskočila intenzita diskuse a zděšení advokátů a podnikových právníků z navrhované úpravy. Zúčastnění diskutéři přednesli pestrou paletu důvodů, proč je navrhovaná úprava špatná: od nesmyslné formulace skutkové podstaty, přes skepsi nad schopností policie, státních zástupců a trestních soudů pochopit podstatu soutěžních deliktů a zároveň strachu ze selektivní a šikanózní aplikace až po obavy z ohrožení jiných nástrojů soutěžní politiky, zejména tzv. leniency programů. Mám-li diskusi shrnout, pak předkladatel takové právní úpravy je naprosto nekompetentní, hazarduje se systémem vymáhání soutěžního práva v ČR, kriminalizuje jednání, jež je třeba řešit jinými prostředky a vystavuje nevinné občany šikaně. Ironií osudu se tato zajímavá diskuse odehrála v den, kdy Poslanecká sněmovna návrh trestního zákoníku schválila, na což byli mnozí účastníci upozorněni zpravodajskou sms v průběhu debaty.

Ani jedno z uvedených nebezpečí nechci podceňovat. Formulace skutkové podstaty by opravdu, pokud by byla vykládána výlučně gramaticky, činila aplikační potíže (uznávám, že fyzická osoba neuzavírá kartelovou dohodu se svým konkurentem, ale spíše s jinou fyzickou osobou v pozici manažera nebo zaměstnance konkurenta). Předchozí zkušenosti ukazují, že orgány činné v trestním řízení opravdu mohou mít nedostatek znalostí a zkušeností vypořádat se s takto složitou problematikou. Selektivnost aplikace a šikana? Asi ani to nelze vyloučit, ale takový nešvar se může týkat jakýchkoli jiných trestných činů, a to nejen hospodářských.

Potíž je, že tyto argumenty se vzájemně popírají nebo k nim existují protiargumenty. Jestliže někdo tvrdí, že skutková podstata je praxi neaplikovatelná, je podivné, když jedním dechem bije na poplach před rozsáhlou kriminalizací. Pokud někdo varuje před neblahými důsledky nedostatku zkušeností policie, státních zástupců a soudů se soutěžním právem, pak, i kdyby to byla pravda, je to důvod na trestněprávní ochranu v těchto věcech jednou pro vždy rezignovat? Také bychom měli mít na paměti, že za dosavadní právní úpravy trestní orgány postupovaly při aplikaci § 127 stávajícího trestního zákoníku v soutěžních věcech důsledně neselektivně, neboť jej nepoužily proti nikomu. V ostrém rozporu s prohlášeními o prohloubení kriminalizace soutěžních deliktů je fakt, že navrhovaná skutková podstata se oproti dosavadnímu obecnému znění vztahuje jen na kartely, a tak je vlastně příkladem dekriminalizační tendence nového trestního zákoníku, jak trefně uvedl v posledním čísle Právního zpravodaje její hlavní tvůrce, prof. Pavel Šámal.

Za opravdu závažný problém, který by si zasloužil hlubší diskusi, považuji obavy z narušení jiného, řekl bych přednějšího cíle současné soutěžní politiky v EU a ČR. Mám na mysli odhalování kartelů. Uznávám, že hrozba trestní sankce by mohla v některých případech odradit účastníky kartelu od spolupráce se soutěžním úřadem v rámci tzv. programů shovívavosti. Jejich principem je předložení všech důkazů o existenci kartelu a jeho rozsahu výměnou za slib neuložení pokuty. Leniency program však poskytuje bez dalšího imunitu pouze ve vztahu k správněprávní odpovědnosti, nikoli vůči trestnímu postihu. Obava, že důkazy dobrovolně předložené ve správním řízení budou v konečném důsledku použity jako důkazy proti konkrétní osobě v rámci trestního řízení, by mohla, za určitých okolností, vést k méně častému používání leniency programu, a tedy snížení celkové efektivity vymáhání soutěžního práva. Na straně druhé, opět připomínám, že podnik podávající žádost o imunitu od pokuty je odlišnou osobou od jednotlivce, který kartel uzavřel. Podnik nemusí mít v mnoha případech zájem na ochraně svého manažera, který, často v utajení a bez vědomí majitelů, kartel uzavřel a udržoval. Naposledy dnes jsem dostal na stůl dokument, ve kterém se společnost snaží liberovat z kartelu, jehož existenci nepopírá, s odkazem na to, že tak kartel sjednal a udržoval bez jejího vědomí její manažer, kterého zdědila po předchozím majiteli.

I když ÚOHS i já osobně na přípravě nové skutkové podstaty spolupracoval, a tedy značná část kritiky dopadala na naše hlavy, ocenil jsem otevřenost a užitečnost debaty. Problém je, že přišla příliš pozdě. To mne vede k souvisejícímu, ještě závažnějšímu poznání. Je podle mne smutné, jak se odborná veřejnost málo zajímá o navrhované právní předpisy a jak rezignuje na svou možnost legálně a legitimně jejich znění ovlivnit. Skutečnost, že trestní zákoník je připravován, byla dlouho všeobecně známa, jeho návrh byl, tuším, zveřejněn na stránkách ministerstva, ÚOHS v půlce roku 2007 vydal několik tiskových prohlášení, ve kterých potvrdil, že podporuje zachování kriminalizace kartelů v ČR a vysvětlil základní principy navrhované úpravy … A přesto se, alespoň podle mého povědomí, nikdo ze zainteresovaných neozval, aby upozornil na rizika, které spatřuje. To říkám i proto, že ÚOHS je v současné době mimořádně otevřen odborné veřejné debatě o jeho činnosti a souvisejících otázkách, a na rozdíl od minulých dob by nikoho, který by přišel s protiargumenty, neodmítl. Naopak, bylo v moci ÚOHS navrhnout případné změny formulace a snad je i prosadit přinejmenším do vládního návrhu. Bohužel, má zkušenost je, že česká praxe nemá o tento typ debaty doposud zájem. Pravidelně publikujeme na svých stránkách návrhy měkkého práva (soft law), v nichž deklarujeme, jak budeme vykládat některé pojmy či jak budeme postupovat ve věcech, které činí aplikační potíže. Spolu s tím vyzýváme podniky a jejich právní zástupce, aby svými připomínkami a náměty konečné znění ovlivnili. Zpravidla nedostaneme jedinou odpověď. V zahraničí, resp. u Komise, je podle mých zkušeností situace odlišná a veřejnost se snaží návrhy soft law aktivně ovlivňovat.

Schválí-li nový trestní zákoník i Senát a podepíše-li jej prezident, považuji za pravděpodobné, že k žádnému dramatickému vývoji nedojde. Bude-li nová skutková podstata trestného činu v praxi vůbec používána, pak jen zřídka. Myslím ale, že my všichni, co se zabýváme soutěžním právem, bychom si z této příhody měli vzít jiné ponaučení, a to že je třeba více a dříve diskutovat návrhy a jejich důsledky před jejich definitivním prosazením či schválením a méně lamentovat nad tím, jaký nesmysl to zase zákonodárce schválil. To, zda to platí i v jiných oblastech práva, mi možná řeknete vy …

Celý příspěvek

Z Lucemburku do Brna aneb novoroční výměna hostů ...

S nástupem nového roku došlo též k výměně na postu hostů Jiného práva. Myslím, že mohu za všechny Angele Rogner poděkovat za její hostování a za výborné příspěvky, které nám přiblížily kontext a zákulisí (zřejmě nejen) evropského tlumočení. Musím přiznat, že pro mne byly rozhodně zajímavé. Sám bych byl totiž na lodi s Michalem Bobkem (pokud jsem si správně vyložil jeho úvodní komentáře) a preferoval bych mluvit v angličtině osobně, než v češtině a spoléhat se (byť třeba na výborný) překlad. U ESD s takovým postupem v praxi nemám zkušenost, ale v jiném kontextu (konkrétně mez. arbitráže), běžně non-native speakers - právníci stran - mluví v angličtině (je-li jazykem arbitráže), aniž by k tlumočení docházelo (to se případně používá jen u svědků či expertů) ... Takže se srdečně loučíme s Angelou a tímto zároveň vítáme našeho prvního novoročního hosta, kterým je místopředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Robert Neruda.

Jsem moc rád, že Robert s hostováním souhlasil, a to přinejmenším proto, že od jeho příspěvků lze očekávat témata, která jsou mi odborně i profesně velmi blízko, byť ne nutně jen ta. Roberta asi nemá smysl (přinejmenším komunitě věnující se soutěžnímu právu v Čechách) nijak zdlouhavě představovat. Podotknu proto jen, že Robert má dlouholeté zkušenosti z práce na vícero pozicích na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a také určitou dobu asistoval na Nejvyšším správním soudu. Momentálně je z postu místopředsedy Úřadu pověřen řízením Sekce hospodářské soutěže, a má tak na "svědomí" v podstatě všechna "prvoinstanční" rozhodnutí Úřadu, která sama o sobě bývají zajímavá (ať již s nimi souhlasíme či nikoliv ;o), a to přinejmenším jako způsobilý terč (ať již pozitivní či negativní) kritiky. Kromě toho je Robert dosti publikačně a přednáškově činný. Z jeho publikací stojí za zmínku zejm. spoluautorované komentáře k zákonu o ochraně hospodářské soutěže a k zákonu o veřejných zakázkách vydané v nakl. Linde. Věřím, že jeho příspěvky budou zajímavé pro všechny, a to i když není soutěžní právo zrovna jejich denním chlebem.

Celý příspěvek