neděle 8. července 2007

Leegin Creative - 96 let starý precedent překonán ...

V jednom ze svých starších postů jsem upozorňoval na aktivitu amerického Nejvyššího soudu v oblasti antitrustu a poukazoval, že se zejména těším na rozhodnutí v případu Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc. týkajícím se soutěžně-právního posuzování stanovování přeprodejní ceny tzv. ve vertikále (vertikálního price fixingu). Příslušné rozhodnutí bylo nejvyšším soudem koncem června vydáno.

Sám jsem ještě neměl možnost příslušné rozhodnutí detailněji pročíst, takže jen stručný komentář. Ohledně čtení se těším jak na vlastní názor většiny soudu, tak na poměrně silný dissent. Jedná se totiž o jedno z rozhodnutí, kdy byl soud v názoru na věc dosti rozdělen a výsledek hlasování (5:4) tomu odpovídá. Majoritní názor soudu sepsal Justice Kennedy a k němu se připojili Roberts, Scalia, Alito a Thomas - zbytek soudu pak byl v opozici (odlišné stanovisko sepsal Justice Breyer).

Výsledek je ten, že byl překonán a zrušen (overruled) více cca 96 let starý precedent ve věci Dr. Miles. Ten původně prohlašoval vertikální price fixing - tedy stanovování fixní, popř. minimální přeprodejní ceny (k otázce stanovování maximální přeprodejní ceny - viz můj dřívější post) - za per se nezákonné. Soud nyní konstatoval, že nadále bude muset být i tento druh vertikálního omezení posuzován dle tzv. pravidla rozumu či odůvodněnosti (rule of reason), což znamená vyvažování pro- a protisoutěžních aspektů příslušného omezení a jeho zákaz pouze v případě, že negativa převáží pozitiva.

Na rozdíl od disentující minority nenašla majorita dostatek argumentů pro respektování tak starého precedentu a domnívá se, že nazrál čas pro změnu. Justice Kennedy v této souvislosti kupříkladu konstatoval, že koncept (zákazu) tzv. udržování přeprodejní ceny (resale price maintenance) "is a flawed antitrust doctrine that serves the interests of lawyers-by creating legal distinctions that operate as traps for the unwary - more than the interests of consumers - by requiring manufacturers to choose second best options to achieve sound business objectives." Tento citát vyjadřuje zřetelně přístup většiny, pro který je důležitější věcná (zde ekonomická) správnost, než formální jednoznačnost a s ní možná spojená vyšší právní jistota.

Bude jistě zajímavé sledovat, kam se nakonec distribuční praxe v reakci na toto rozhodnutí vyvine. Je jisté, že dané rozhodnutí ztěžuje roli straně žalující v soutěžněprávních kauzách, čímž zřejmě přispěje k tomu, že příslušný typ ujednání bude méně často napadán, když potenciálního žalobce odradí "tíha" důkazního břemena spojená s doložením, že dle rule of reason napadené omezení neobstojí. Na druhou stranu je třeba si uvědomit, že (i) je zde poměrně silné minoritní stanovisko, (ii) toto rozhodnutí se týká federálního antitrustového práva a použití zakazujícího per se pravidla v systémech jednotlivých států USA není vyloučeno, přičemž (iii) obecný zákaz price fixingu má obecně dosti působivý "populistický" apel - jak by mohl spotřebitel profitovat z toho, že bude moci výrobce zakazovat svým distributorům snižování ceny pod určitou hranici?.

Jak jsem uváděl v mém zmiňovaném dřívějším postu, v oblasti evropského i českého práva se považuje vertikální price fixing (u fixní a minimální ceny) za tzv. tvrdé omezení (hardcore restriction) a nelze na ně aplikovat ani pravidlo de minimis ani blokovou výjimku pro vertikální dohody - bez ohledu na to, jak nízký je tržní podíl zúčastněných stran. Jistě bude zajímavé sledovat, jaký bude vliv tohoto rozhodnutí NS USA a zda se argumenty v něm uváděné v nějaké míře přesunou na druhou stranu Atlantiku.

Odhlížeje od soutěžního práva, je jistě toto rozhodnutí též dobrou ukázkou toho, jak se soud vypořádává s vývojem práva (zejm. s ohledem na vývoj mimoprávních systémů a názorů - zde ekonomie) a nutností jeho judikatorní změny (včetně určitých nevyhnutelných prvků retroaktivity).

4 komentáře:

Pavel Vacek řekl(a)...

Při čtení tohoto postu se mi vybavilo, jak jsem kdysi kdesi četl, že price fixing za jistých okolností nemusí být hard core kartel. Taky si vzpomínám, jak jsme s kamarády na to koukali a přemýšleli, co by to muselo být za podmínky, aby byl předpoklad hard core kartelu u stanovování cen prolomen. No, zdá se, že to teď máme. Rozsudeček jsem si vytiskl a možná si ho i přečtu. I když vzhledem k jeho tělnatosti...

Co by mě ale zajímalo asi nejvíc, jak vypadá ekonomická analýza u takových případů. Daniel Donath na nedávném semináři o soutěžním právu v Kroměříži na mou poznámku o různých přístupech k hodnocení chování soutěžitelů na trhu, jež mají u některých typů protisoutěžního chování rozhodující význam, odpověděl, že ekonomická analýza by měla být v podstatě jednoduchá - pouze deskriptivní. Má ukázat co nejjednodušeji, jak se např. ceny vyvíjeli před určitým protisoutěžním chováním soutěžitelů a jak v průběhu tohoto chování. Subsumpce pod příslušné paragrafy je pak na soudu (soutěžním úřadu).

Otázkou, se kterou si již nějaký čas hraji, je, co má dělat soudce, když bude bombardován vějiřem ekonomických analýz a je na něm, aby určil tu nejsprávnější. Vyřeší to znalecký posudek? Komise mu zjevně nepomůže. Na stejném semináři Sven Norberg, bývalý soudce EFTA a ředitel DG Competition, vzpomněl švédský případ, kdy soud měl obtíže stanovit relevantním trh v případě obchodu v Baltském (nebo Severním?) moři. Požádal o spolupráci Komisi a ta ho poslala do háje...

Nicméně, jakkoli rozsudek NS USA razantně mění pohled na zažitá pravidla, z hlediska rozhodování soudů se toho tolik nemění. Jestli jsem to pochopil správně, tak z absolutního zákazu se stává důkaz prima facie. A takové důkazy se vyvracejí jen těžko (analýzy o nežádoucím dopadu price fixing jsou, úkolem soutěžitelů tak bude je v konkrétním případě torpédovat).

K té otázce retroaktivity: "Retroaktivita" (či spíše pseudoretroativita)soudních rozhodnutí je realita. Jak hodnotit třeba situaci, kdy není jasné, jak dlouho může trvat daňová kontrola a náhle NSS řekne, že maximálně tři roky včetně právní moci rozhodnutí daňového úřadu? Co se stane s těmi případy, které běží déle než tři roky, protože se mělo zato (a soudy to držely), že daňová kontrola můžé trvat déle?

Poznámka na závěr. NS USA nedávno vydal i rozsudek, kterým zakázal diskriminaci bílých při nabírání dětí do škol. Narušil tak jeden z principů "pozitivní diskriminace" řešení rasové otázky v USA. Nejvyšší soud o tom rozhodl v úplně stejném poměru 5:4 jak v případě price fixingu. I toto prolomení mají na svědomí úplně stejní soudci - Roberts, Scalia, Alito, Thomas, Kennedy. Za dvacet třicet let třeba někdo napíše právně historické pojednání "Bylo jich pět..."

Jiří Kindl řekl(a)...

1. Splneni podminek pro zakonnost price fixingu pochopitelne nebude zrejme prilis caste, ale zde je myslim dulezite uvedomit si, ze prislusne rozhodnuti se tyka vertikalniho price fixingu a nikoli price fixingu horizontalniho (ktery je hard core cartelem stricto sensu - a pokud si vzpominan, nektere vyjimky byly v rezimu cl. 81 odst. 3 SES pripusteny jen v souvislosti s tzv. krizovymi kartely, coz je opravdu fakt velke specifikum). U vertikalniho price fixingu je to slozitejsi - tam totiz muze dane jednani mit i pozitivni dopady (myslim, ze mozne pozitivni dopady budou v tom rozhodnuti prikladmo uvedene). Konkretne lze ale uvest, ze dodavatel muze legitimne chtit, aby nejaky jeho produkt (u ktereho napr. buduje znacku) nebyl podstrelovan prilis nizkymi cenami (coz by mohlo image znacky poskozovat). Samozrejme ze by nizka cena byla kratkodobe ve prospech spotrebitelu, ale dodavatel by proste na zakaz stanovovani preprodejni ceny reagoval zvolenim jineho systemu distribuce (coz se i s ohledem na zakaz RPM v praxi deje) / kdy by misto distribuce pres nezavisle prodejce zvolil treba vertikalni integraci a vlastni distribucni sit a nebo nektere formy agency relationship, ktere by umoznovaly i price fixing. Pritom by k takovemu systemu distribuce pristoupil, i kdyz by to nebyla nejefektivnejsi varianta - ale proste 2nd best, ktera by mu umoznovala uplatnovat jeho marketingovou a brand policy. Zjednodusene receno bych tedy logiku daneho rozhodnuti (stale jsem ho vsak detailne necetl) videl v tom, ze vychazi z predpokladu, ze dodavatel voli zpravidla ten nejefektivnejsi system distribuce, pokud nebude jeho volba direktivne (pravne) zkreslena (aplikovany Coase theorem). Proto se jevi rule of reason lepsi nez per se standard, protoze dodavatel by prece k RPM nepristoupil, nebylo-li by to celkove efektivni (umelym udrzovanim vyssi ceny si prece skodi - snizuje objem prodeje - proc by to tedy delal, kdyby pro to nebyl legitimni duvod atp.).

2. S tou ekonomickou analyzou pred soudy je to fakt zajimava otazka. Pokud muzu z evropskych rozhodnuti soudit opravdu se to dost casto zvrhava v bitvu posudku. To ale zrejme plati obecne nejen u hosp. souteze, ale jakychkoli technicky komplexnich litigaci. U ceskych soudu nemam v tomto smeru v praxi zkusenost - zatim jsem se nesetkal s tim, ze by se do slozitych ekonomickych otazek soud vecne poustel (vetsinou hleda nejaky procesni zadrhel ;o), popr. aplikuje jen obecne ekonomicke poucky a jinak odkaze na diskreci spravniho uradu). Ve spravnim soudnictvi snad i NSS 'radi' (a asi spravne) soudum vyhybat se posouzeni ryze ekonomickych otazek a nechat to na odbornych spravnich organech, pokud se nejedna o vylozeny ulet (resp. vyboceni z pravomoci). Pred obecnymi soudy to i u nas konci 'bitvou posudku'. Anglicky CAT je napr. mnohem aktivistictejsi (ostatne v nem sedi i ekonomove, pokud se nepletu) a klidne se ekonomickymi zavery zabyva (zejm. v ramci diskuse, ktery z posudku nebyl presvedcivy a proc). Nekdy ma tendence timto smerem i CFI - viz debaty o rozsahu prezkumu u Tetra Laval, Airtours atp. pripadu. Ted mne jeste napada, ze cesky ZOHS dava UOHS moznost podat soudu vyjadreni k aplikaci cl. 81 a 82 SES (tj. jakysi amicus curie) - viz par. 20a odst. 3 pism. e) OHS (obdobna moznost plyne i z Commission's Notice ohledne spoluprace s narodnimi soudy), ale zda a jak to presne v praxi funguje nevim (osobne jsem se s tim zatim nesetkal).

3. S konkretnosti dopadu daneho rozhodnuti soudu jsem na to fakt zvedav - nemyslim si, ze prakticky dopad na distribucni systemy bude nejak velky (viz i moje v tom smeru nadhozena otazka v postu).

4. S tou moznou 'rekroaktivitou' soudnich rozhodnuti je to obecny jurisprudencni problem (jak se to shoduje s nasim konceptem rule of law, abych pouzil angloam. terminologii?). Napr. Dvorkin na intuitivnim odporu proti takove 'retroaktivite' stavi (nikoliv pouze na tom a hodne zjednodusene receno) sve pojeti prava, vcetne dusledku s tim spojenych (nekdy dost problematickych, zejm. jeho one-right-answer thesis).

Pavel Vacek řekl(a)...

S posouzením ekonomické analýzy českému soudu nikdo nepomůže. Vezmu-li v potaz, že drtivá většina soudních pří se bude odehrávat před správními soudy (civil je u nás raritou snad ještě vítší než v Evropě), tak jednou ze stran sporu (žalovaným) bude UOHS. Jeho význam jako amicus curie je tak nulový, protože bude pochopitelně hájit své rozhodnutí. A s Komisí je právě ta potíž, na kterou upozorňoval Sven Norberg. Komise pošle pouze informace, ke kterým se nějak dostala nebo sama vyprodukovala. Prostě nějaké podkladové materiály. Nejčastěji to budou upozornění na její rozhodovací činnost. Ale jakmile by dotaz soudce vyzníval: What shall I do?, tak z Komise nic nevypadne. V případě nezbytnosti vypořádat se s otázkou relevantnosti ekonomické analýzy tak nezbývá, jak podotýká soudce Novotný (jak ho permanentně nazývali v Angliii až z toho byl trochu nervózní), než nechat si vypracovat vlastní analýzu jako nezávislý znalecký posudek.

Vezmeme-li si např. posuzování invalidních důchodů, tak tam soudu rozsudek e facto napíše posudkový lékař (komise). Soud pak jen hlídá, jestli jsou v posudku dostatečně přesně specifikované závěry, aby měl jednoznačný a přesvědčivý rozsudek. A co víc - např. v § 70 písm. d) sřs je pro některé případy, které záleží pouze na odborném posudku, stanovena kompetenční výluka. Je ovšem otázka, zda vypracováním samostatného posudku v soutěžních případech by se neměnila povaha správního soudnictví, které stojí na přezkumu nikoli nalézání. Pokud by posudek ukázal něco jiného než posudky založené ve spise, měl by soud celou věc shodit, protože nebyl dostatečně zjištěn skutkový stav věci? Nebo by měl vzít údaje "jeho" posudku za relevantní a na základě nich hodnotit právní posouzení věci UOHS?

A snad ještě k retroaktivitě soudních rozhodnutí. Jsem velmi skeptický k tomu tuto otázku jakkoli zobecňovat a pokoušet se ji teoreticky rozvíjet. Dá se tak maximálně popsat. Soudci nikdo nemůže zakázat rozhodnout tak, jak rozhodnout chce. Samotné instituty na nejvyšších soudech (velký senát na NS, rozšířený senát na NSS) reflektují nejednostnost a proměnlivost judikatorní praxe. Právní jistota není "pevným bodem ve vesmítu", o něhož by se bylo možné opřít. Soud nalézá právo a někdy najde to a jindy ono. V tomto jsem realista.

jan prevratil řekl(a)...

Francouzský příspěvek přesně v opačném směru - pařížský odvolací soud v rozsudku z 27. června 2007 (Guerlain e.a., francouzsky na http://www.conseil-concurrence.fr/doc/ca06d04_parfums.pdf) potvrdil rozhodnutí Rady pro soutěž ve věci distributorů parfémů(byť citelně snížil pokuty) a výslovně při tom zopakoval, že vertikální stanovení cen je protisoutěžní per se a není tudíž třeba dokazovat protisoutěžní dopady, čímž poslal "rule of reason" navrhované některými stranami k ledu. Samozřejmě vzhledem k národnímu právu i právu ES, které je v tomhle bodě naprosto nesmlouvavé, těžko mohl udělat něco jiného - případný vítr změn bude muset zavanout nejspíš od Komise...