sobota 6. října 2007

Rozhodnutí SPS v kauze Microsoft

Již od vydání rozhodnutí Soudu prvního stupně v kauze Microsoft 17. září 2007 jsem chtěl k danému rozhodnutí napsat nějaký post, protože jsem (jako zřejmě každý právník zabývající se hospodářskou soutěží) s napětím čekal, jak to všechno dopadne. Nakonec jsem si však položil otázku ...

Otázku stejnou, jaká byla položena na The Antitrust Hotch Potch blogu, a sice zda má smysl nějaký ten post psát v záplavě postů na všemožných competition blozích (skloňuje se tak slovo blog?), zejména např. Antitrust & Competition Policy Blogu nebo Antitrust Review. Nakonec jsem dospěl k závěru, že přidaná hodnota nějakého dalšího pokusu o stručnou analýzu by byla nízká (vzhledem k nákladům spojeným s řádným přečtením cca 160 stránkového rozhodnutí SPS a souvisejících komentářů), ale abych přece jen to téma úplně neopustil, tak jsem se rozhodl zprostředkovat odkazy na stručné analýzy či komentáře, které mi v té záplavě přišly nejzajímavěší.

Jak asi většina ví, SPS potvrdil rozhodnutí Komise o uložení pokuty ve výši 497 miliónů Euro společnosti Microsoft za zneužívání dominantního postavení (porušení článku 82 SES), a to ve dvou směrech (i) odepření přístupu k informacím nezbytným pro tzv. interoperabilitu a s tím související bránění vývoji konkurenčních produktů kompatibilních s MS Windows a (ii) tzv. zneužívající vázání (tying), kdy Microsoft dodával jeho operační systém s integrovaným Windows Media Player zdarma, aniž by bylo možno pořídit verzi bez něj. Jediný aspekt rozhodnutí Komise, se kterým soud nesouhlasil a v tomto ohledu rozhodnutí Komise částečně zrušil bylo ustanovení dozorového správce (monitoring trustee), k jehož ustanovení neměla dle soudu Komise pravomoc. Jinak byl ale úspěch Komise úplný, a ta dané rozhodnutí jak v tiskové zprávě, tak slovy své Komisačky pro soutěž přivítala.

Nyní již ty odkazy, které považuji za užitečné:

1. Obecně ke kauze Microsoft viz tématická stránka DG Competition Komise, která obsahuje linky na relevantní dokumenty.

2. Stručné shrnutí rozhodnutí SPS obsahuje příslušná tisková zpráva. Hezké shrnutí je též na ECJ blogu.

3. Pěknou analýzu představuje podle mě komentář Roberta O'Donoghue na eCCP (nutná registrace).

4. Přinejmenším stejně zajímavý je příspěvek Harry Firsta Strong Spine, Weak Underbelly: The CFI Microsoft Decision.

5. Osobně se kloním též k tomu souhlasit s komentářem Hanno Kaisera na již zmiňovaném Antitrust Review blogu, který argumentuje, že soud ve svém rozhodnutí zřejmě snižuje standard testu při posuzování naplnění znaku vyloučení veškeré soutěže (který se jinak objevuje v judikatuře evropských soudů u refusal to supply případů, zejm. např. Bronner, IMS Health atd.). Ostatně v tomto možném "uvolnění" standardu mi přijde nápadná shoda s určitými rezervovanými vyjádřeními k této problematice obecně v Diskusním materiálu Komise k revizi čl. 82 SES.

Tak to by asi stačilo. Daná kauza bude určitě i nadále generovat mnoho kontroverzí, po odborné stránce asi zejména z hlediska vztahu mezi soutěžním právem a ochranou IP. Stejně tak je zajímavé vnímat danou kauzu ve světle toho, že nápravná opatření uložená Komisí jsou v zásadě považována za neefektivní (např. prodej verze MS Windows bez integrovaného WMP byl naprostý propadák - ostatně kdo z nás by si to koupil, když za stejnou cenu to dostane včetně toho? / jak jsem četl v nějakém příspěvku - jen naprostý fanda antitrustu, protože prostě taková rarita se nevidí ;o)). Směrem do budoucna bude zajímavé sledovat jednak, jak se k danému případu postaví ESD, dostane-li se případ k němu, a druhak zda někdo popřeje sluchu některým návrhům, že řešením "kauzy Microsoft" místo behaviorálních opatření by měla být opatření strukturální.

PS: Na odlehčení bych doporučil podívat se na reklamu na upgrade MS-DOS 5, na kterou lze také narazit v záplavě postů k tématu Microsoft (opět odkaz čerpán z Antitrust Review) - sledování jen na vlastní nebezpečí. ;o)))

8 komentářů:

Petr Bříza řekl(a)...

Jirko, díky za post, těšil jsem se na něj od chvíle, kdy jsem si přečetl tiskovou zprávu Soudu, že rozhodnutí je venku. Reklama mě pobavila;), ale zajímala by mě jiná věc. Kdyby se ta věc dostala na stůl Tobě, rozhodl bys to podobně jako SPS? Tvůj post čtu tak, že spíše ano, ten odkaz na snižování standardu testu při posuzování naplnění znaku vyloučení veškeré soutěže se týká toho, že se odklonil od své dosavadní judikatury, ale otázka spíš zní, jestli myslíš, že je to tak dobře nebo ne (odkazovaný příspěvek jsem nečetl, radši si to nechám sdělit přímo:) ).

Jiří Kindl řekl(a)...

Ahoj Petře, k Tvému dotazu, co bych s tím dělal, kdyby se mi to dostalo na stůl ...

... no jako advokát bych co nejlépe presentoval stanoviska klienta a snažil se soud přesvědčit o tom, že jsou jediná možná správná ;o)) ... ne teď vážně - tj. kdybych to soudil, tak bych to měl asi těžší (než jako advokát) ...

Osobně považuji ve shodě s těmi komentáři, na které jsem odkazoval, rozhodnutí SPS za takové, které vychází z dosavadní judikatury a nejde v tomto ohledu proti ní (s tou drobnou výjimkou ohledně možného uvolnění testu z Oscar Bronner), takže z tohoto hlediska se asi dalo to rozhodnutí očekávat. Komise ve svém rozhodnutí vyšla z původní judikatury a doložila, proč jsou testy v ní uvedené naplněny, a SPS se s tím ztotožnil, tj. konstatoval, že ony testy byly správně identifikovány a že Komise předložila dostatečnou podporu pro doložení jejich naplnění. SPS se pak odmítl pouštět do nějakého second guessing.

Problém, na který poukazuje např. R. O'Donoghue je ten, že se SPS nezabývá daným tématem, tj. dvěma dosti kontroverzními formami zneužívání dominantního postavení, do hloubky; nepřináší v tomto ohledu nic nového a Microsoft kauza tak trochu zaostává za svým landmark statusem. Souhlasím s ním, že by asi bylo vhodné zdůraznit výjimečnost intervence prostředky soutěžního práva v takových případech a důslednější doložení toho, proč to teď bylo důvodné (včetně případné úvahy pro a proti z hlediska policy argumentace) ... v tomto ohledu považuji to rozhodnutí za trochu promarněnou šanci.

Nicméně souhrnně, nedovedu úplně říci, jestli bych rozhodl stějně nebo jinak. Věřím, že soudci SPS udělali řádně svou práci a bez přístupu k faktům, které měli k dispozici oni, a bez toho aniž bych dané rozhodnutí přečetl opravdu pořádně - zatím jsem hlavně spíše proletěl základní pasáže findings of the court a přečetl sekundární literaturu, bych si nedovolil říci, že rozhodli špatně. Nicméně intuitivně se mi zdála ta kauza divná ohledně té části spočívající ve vázání MS Windows a WMP - tady bych měl asi tendenci rozhodnout opačně - nejsem si jist, že opatření Komise v tomto směru přináší nějaké pozitivum pro spotřebitelský blahobyt. No a u té interoperability bych se více klonil souhlasit s Komisí, a tedy i SPS, byť bych hodně úsilí věnoval posouzení proporcionality, tj. do jaké hloubky je třeba daný přístup učinit, aby bylo zajištěno, že nebude eliminována hosp. soutěž na trhu, a přístup bych povolil jen na úplné minimum nezbytné k danému cíli. Jestli k tomu došlo je skutková otázka a nevím, zda se to Komisi/soudu povedlo. Snad ano ...

Jan Mates řekl(a)...

Jsem rád, že Jiří Kindl napsal tento post, těšil jsem se na něj :-). Za sebe musím říct, že se dle mého názoru již od počátku jedná o nesmyslnou kauzu, která je spíše kauzou politickou než právní. Jen podotýkám, že zatímco rozhodnutí Komise jsem četl celé i přes to, že má 300 stran, tak rozsudek CFI jsem nečetl celý, protože na to zatím nemám čas, takže mé připomínky vycházejí z původního rozhodnutí Komise.

Je důležité si nejdříve říci, co očekáváme od Antitrustu ve vztahu k IP. Já očekávám, že Antitrust bude zasahovat v případě, když ochrana duševního vlastnictví zachází příliš daleko a v konečném důsledku je chráněno něco, co rozhodně chráněno být nemá, například proto, že to není nějaký duševní výtvor, ale pouze seznam položek (např. TV program). Tímto směrem se vydal ECJ v případě Magill (ochrana televizního programu je opravdu poněkud absurdní). ECJ potvrdil, že v tomto případě bylo odmítnutí poskytnout licenci zneužitím dominantního postavení a definoval test, kterým určil zda se jedná o zneužití či nikoliv. Je to tzv. Magill formula, která byla později znovu zmiňována například v Oscar Bronner.
Ale zpět k původní Magill formula. Takhle jí shrnul James Killick zde:

1. The product or service protected by copyright must be indispensable for carrying on a particular business.
2. The refusal prevents the emergence of a new product for which there is potential consumer demand.
3. The refusal is not objectively justified.
4. The refusal is such as to exclude all competition on the secondary market.

Podmínky jsou kumulativní a výčet je úplný.


Ještě bych podotknul, že ECJ uvedl, že duševní vlastnictví samo o sobě nezpůsobuje, že by jeho držitel byl v dominantním postavení, ale za výjimečných okolností může být výkon práv k duševnímu vlastnictví zneužitím dominantního postavení.

Dalším klíčovým rozsudkem je rozsudek ECJ v případě IMS Health. Fanouškům Antitrustu mohu doporučit vynikající článek od Dony Gitter zabývající se IMS Health, který je k dispozici zde.

Podle mě po IMS Health se formula trošku změnila a to do této podoby:
1. indispensability
2. the refusal is preventing the emergence of a new product for which there is a potential consumer demand
3. is unjustified

ECJ odmítl koncepci secondary market tím, že připustil, aby se jednalo pouze o hypotetický či teoretický secondary market.

Microsoft (interface information)

1. indispensability – sama Komise připouští, že existuje několik dalších výrobců obdobných výrobků, ale odmítá argumenty Microsoftu s tím, že konkurenční systémy musí dosahovat stejného stupně interoperability jako systém Microsoftu. Ovšem evidentně je možné vyvíjet vlastní systém i bez těchto informací, konkurence existuje …
2. the refusal prevents the emergence of a new product for which there is potential consumer demand – Komise připouští, že další produkty existují, ale nedosahují přirozené interoperability Microsoftu. K tomu je třeba dodat, že dle předchozí judikatury ECJ nový neznamená duplikát stávajícího výrobku, pak ale komise mluví o jakémsi hypotetickém dalším produktu, který bude vycházet z Microsoftu, ale zřejmě tedy nebude duplikátem…. .
3. The refusal is not objectively justified – Justification odmítnutí bohužel nebylo v minulých judikátech ECJ vysvětleno či zdůvodněno, ECJ ale říká, že výkon práva k duševnímu vlastnictví není sám o sobě dominantním postavením. Princip práv k duševnímu vlastnictví je ten, že dává držiteli právo po určitou dobu, na určitém teritoriu těžit z plodů své práce, případně svých investic.
4. The refusal is such as to exclude all competition on the secondary market – K tomu bych rád dodal, že I když jsem výše uváděl v souladu s názorem profesorky Valentiny Korah, že ECJ odmítl konstrukci secondary market tím, že se může jednat i jen o hypotetický či teoretický secondary market, Komisi se podařilo zajít ještě podstatně dál a řekla, že stačí, pokud existuje pouze riziko vyloučení soutěže.

Celé rozhodnutí komise se mi zdá poměrně slabé a účelové. Komise se navíc nedržela judikatury ECJ, ale dále jí kreativně zjemňovala a pozměňovala tak, aby lépe pasovala na Microsoft. Zatímco první podmínka testu nebyla vůbec splněna, druhá rovněž, třetí záleží zcela na názoru a interpretaci a čtvrtá je účelově ohnutá …. . Zajímavý postřeh měl profesor Anderman, který se domnívá, že Microsoftu bylo přičteno též to, že využil výhod maximální interoperability svých produktů, aby se stal velkým, a když se stal velkým, tak konkurenci odřízl od informací.


Ještě pár poznámek k tying

Zajímavá diskuze proběhla mezi právníky Microsoftu a RealNetworks na stránkách World Competition. Ale zpět k tomu, co je vázání. Dosud nikdo se nezabýval technologickým vázáním. Typickým vázáním bylo, že kromě prodeje stroje se odběratel musel zavázat k odběru dalších výrobků dodavatele, viz. Například Tetra Pak II. Stroje a krabice.

Cílem ochrany před vázáním je, aby se spotřebitel nedostával do situace, kdy odběr jednoho výrobku je vázán na odběr výrobku jiného, který je třeba platit. Pokud bychom chápali tying jinak, tak například koupě auta s airbagem přímo od výrobce je taky tying a takových příkladů by byla spousta.

Celé je to nesmyslné už v tom, že spotřebitelé mají bohatý výběr, protože si mohou zdarma z internetu stáhnout legálně prakticky jakýkoliv streaming přehrávač. O celé nesmyslnosti rozhodnutí Komise svědčí fakt, e na stránkách výrobců je možné si základní verzi přehrávače stáhnout zdarma. Je třeba rovněž podotknout, že přehrávače mají zvláštní postavení mezi výrobky. Zatímco operační systém bude mít drtivá většina spotřebitelů jeden, tak přehrávačů má průměrný spotřebitel několik.

Nebudu to dále natahovat, už je i tak můj komentář šíleně dlouhý , berte to prosím jako prá poznámek, které nebylo možno dopracovat, neboť nestíhám …

Jan Mates řekl(a)...

Tak jsem doufal, že se někdo zapojí do diskuze, že bude možné rozebrat různé aspekty tohoto rozhodnutí, ale bohužel nikomu se do toho nechce :-(, co třeba říká ten, kdo je v centru dění?

Jan Prevratil řekl(a)...

Velmi stručně a samozřejmě ryze osobně (a s varováním, že jsem rozsudek pouze prolétl, takže jsem možná totálně mimo mísu):

- interoperabilita: Nejsem si jist aplikací Magill/IMS na tenhle případ. Pokud tomu dobře rozumím, nejde až tak o to, že by jeden subjekt odmítl poskytnout nějaké tržní zboží jiným osobám, které ho potřebují pro činnost na nějakém downstream trhu, ale o to, že proprietární kód Microsoftu se (bez ohledu na svou inherentní hodnotu) díky úspěchu svého původce stal de facto komunikačním standardem. Standard má ovšem smysl pouze tehdy, pokud je veřejně přístupný, a tudíž se klade otázka, zda, případně za jakých podmínek, se kód Microsoftu může/musí stát statkem veřejným.

Takže myslím nejsme primárně v rovině zneužití dominantního postavení (na jakém trhu? trhu komunikačních kódů?), ale v rovině vyvlastnění ve veřejném zájmu, které na sebe Microsoft přivolal vlastním úspěchem (situace mi tak trochu připomíná tanečky, které se v některých státech vedly/vedou kolem oficializace a formalizace správy ccTLD - i tady veřejná moc po nějaké době zjistila, že statek spravovaný "po soukromu" partou nadšenců náhle zasahuje mimo ryze soukromou doménu).

Připouštím ovšem, že ve "vyvlastňovací logice" by to Komise těžko někam roubovala, navíc by se kladla otázka náhrady za vyvlastnění (dost by asi záleželo na tom, zda kód má nějakou inherentní hodnotu, nebo je specifický jenom tím, že je od Microsoftu). Vlastní řešení tudíž nemám - jen poučení do budoucna, že se vyplatí podporovat (regulovat? nařizovat?) vývoj a používání neproprietárních, veřejně přístupných standardů.

- tying: mám své pochybnosti - ten "přilepovaný produkt" je dostupný zadarmo, jeho "typičtí" konkurenti také, takže mám problém s definicí nějakého trhu v hospodářském smyslu slova... nemluvě o tom, že s přístupem Komise bychom mohli dojít daleko - pokud odporuje čl. 82 ES distribuovat OS s přehrávačem, jak je to s kalkulačkou? Solitérem? Firewallem? Příkazovou řádkou?

Jan Klesla řekl(a)...

ad Jan Prevratil (interoperatibilita):

Asi jsem uplne mimo, ale obaval bych se zobecneni na komunikacni standardy. Pak bychom mohli dovodit napr. donuceni ke zverejneni protokolu Skype (jako uzavreneho a bezpochyby dominantniho mezi VoIP). Situace u serverovych reseni mi stale prijde odlisna.

Jinak diky moc za post, komentare a odkazy v nich, usetri to spoustu hledani :-)

jan prevratil řekl(a)...

jan klesla: nechtel bych na zaklade clanku 82 ES krast Skypu jeho vnitrni komunikacni protokol. Na druhou stranu, pokud by Skype odmital sdelit tretim stranam parametry interface, aby jim znemoznil vyrabet koncova zarizeni (sluchatka, mikrofony, kamery) funkcni se Skype, bylo by to podle mne prinejmensim na diskusi.

Jinak si kladu otazku (a dost pravdepodobne tim znovuvynalezam kolo), proc se od Magilla pro IP jako essential facility pozaduje braneni vzniku "noveho produktu" (ktery se pak musi pomerne krkolomne konstruovat)? Nestacil by vyrobek na odlisnem trhu, nechraneny IP, o jehoz poskytnuti jde?

Jiří Kindl řekl(a)...

Omlouvam se, ze jsem na komentare nereagoval drive a ze i ted bude moje reakce strucnejsi, nez by asi mela byt (jsem ted nejak malinko pretizen jinymi vecmi ...).

Uz jsem castecne naznacil muj nahled na kauzu Microsoft - problem je podle mne u ni totiz primarne v tom, co nerika.

Ty dva zakladni koncepty zneuziti dominantni postaveni, ktere se v dane kauze aplikuji jsou v teorii pomerne jednoznacne. Pripousti se, ze odmitani zpristupnit zakladni vstup (vcetne informaci atp.) (refusal to supply) konkurentum nezbytnych pro jejich fungovani v hospodarske souteze muze za urcitych okolnosti vest k poklesu consumer welfare (zjednodusene receno - v nejakem horizontu dojde k tomu, ze ceny porostou, kvalita, kvantita a variabilita zbozi se bude snizovat). V mainstream teorii neni toto zpochybnovano, ale soucasne se uvadi, ze musi byt naplneny vyjimecne parametry pro to, aby bylo opravdu v poradku intervenovat (ostatne ani intervence neni zadarmo a muze dojit/ dochazi k chybam). Takze z tohoto hlediska je otazkou skutkovou (spise nez pravni), zda byl Microsoft dobre rozhodnut - byla teorie consumer harm v danem pripade dostatecne skutkove podlozena, aby to zduvodnilo zasah? A to alespon tak na jistotu, aby bylo vyvazeno riziko, ze dojde ke snizeni tzv. dynamicke efektivity (povinnost sdilet vysledky vyvoje s konkurenty, pochopitelne snizuje motivaci do vyvoje investovat)? Z tech rozhodnuti ani EK ani SPS se alespon ja nejsem schopen plne rozhodnout, zda se, ze ano (ta rozhodnuti nejsou spatne napsana), ale proc potom neni vyslovne receno - ano predmetny koncept zneuziti dominantniho postaveni lze aplikovat jen ve zcela vyjimecnych pripadech, a to ... a ty byly naplneny. Chybi mi zde to rozpracovani, jak uz jsem to s odkazem na R. O'Donoghue uvadel.

Obdobny pripad je pak i ten problem se zneuzitim v podobe vazani produktu (tying). Zde mi navic vadi, ze se prevazne uznava, ze opatreni k naprave ze strany EK bylo zcela neefektivni - jaky tedy byl prinost te intervence / a stalo vubec za to vynalozit naklady s tim spojene?

V tech rozhodnutich mi proste chybi podrobnejsi diskuse, ktera by osvetlila, ze se jednalo o onu extremni situaci, ktera si vyzadovala zasah.

Navic - lze z nekterych pasazi rozhodnuti SPS, ale i vyjadreni napr. N. Kroes trochu vysledovat prosakovani ordoliberalnich korenu konceptu zneuziti dominantniho postaveni - prestoze se nyni zacina v Evrope prosazovat to, ze consumer welfare je takrka jedinym cilem soutezni politiky (ted odhlizim od urcite nejednoznacnosti vyklady pojmu consumer welfare), vedle historicky daneho integracniho cile, je stale videt, ze v oblasti zneuziti dominantniho postaveni tim prinejmensim castecne zustava i ochrana rozhodovaci svobody ekonomickych operatoru. Ted nehodnotim jestli je to dobre nebo spatne - je to jeden z moznych pristupu, ktery ma svou logiku (hezky to ilustruje napr. Amato v jeho knize Antitrust and the Bounds of Power) - ve finale ostatne jde vzdy o "politicke" rozhodnuti, jakou spolecnost (vcetne jeji ekonomicke casti) chceme mit.