Abstraktní kontrola ústavnosti - „udělej si sám“

Tento popisek mě napadl při čtení nedávného usnesení Spolkového ústavního soudu (BVerfG) - 2 BvL 59/06 ze dne 12. 10. 2010. Ve věci samé šlo o komplikovaný daňový spor, řešený v posledním stupni Spolkovým finančním dvorem (BFH). BFH v roce 2006 přerušil řízení a věc předložil k posouzení BVerfG (soudcovskou předlohou dle čl. 100 odst. 1 GG, což je ustanovení obdobné čl. 95 odst. 2 Ústavy ČR).

BVerfG usnesením z minulého měsíce návrh BGH odmítl. Klíčový je zde odstavec č. 59 usnesení. Tam BVerfG říká, že obecný soud se na něj má (a smí) obracet pouze poté, co si sám podrobně posoudí ústavnost sporného ustanovení a zjistí, že při veškeré snaze není schopen dosáhnout ústavně-souladného řešení v dané kauze výkladem. Při tomto posuzování má vzít v potaz veškerou judikaturu a literaturu, která se k dané věci vztahuje. Konečně pokud dojde předkládací soud k závěru, že se na BVerfG obrátit musí, pak všechny tyto úvahy musí podrobně převést a rozebrat v předkládacím usnesení.

Standard „přístupu“ k ústavnímu přezkumu pro obecné soudy skrze soudcovské předlohy tak BVerfG nastavuje velice vysoko. Praktický příklad představuje právě samotné usnesení BFH, které je také přístupné online (XI R 26/04 ze dne 6. 9. 2006). Předkládací usnesení na první pohled rozhodně nevypadá, že by ho BFH „odflákl“. Citované judikatury jsou hromady, stejně jako citace „Schriftum“.

O množství citací ale jistě nejde. BVerfG je spíš jenom konsistentní ve své vizi a snaze maximální decentralizace kontroly ústavnosti (a implicitní ústavní důvěry v obecné soudy). Všechny obecné soudy jsou „ústavními soudy prvního stupně“ a mají se tedy samostatně, v rámci své působnosti, vypořádat s ústavním rozměrem řešené kauzy. Obecné soudy přirozeně nemají obecnou derogační pravomoc; není ale zas tak mnoho věcí, které by při troše dobré vůle nešlo řešit výkladem. Nu a pokud to lze ústavně-konformně „ohnout“, tak nám to sem neposílejte ….

Celý příspěvek

Lucie Vinčálková: Zneužití práva v daňovém právu

Právní princip zákazu zneužití veřejného práva se nezrodil do vakua – souběžně s ním působí ve veřejném právu celá řada dalších právních a ideologických principů, s nimiž je třeba ho poměřit. Vyvstává řada otázek.

Je princip zákazu zneužití práva v souladu se základními zásadami našeho právního řádu? Nepodrývá legitimitu a důvěru občanů v právní stát? Je praktický pro pochopení v praxi? A v neposlední řadě, je celý koncept tax avoidance, fraus legis nebo zneužití práva jako způsob potírání nevhodného chování správný a morální?
Při studiu problematiky zneužití práva v České republice musí vyvstat otázka potřebnosti zákonného zakotvení obecného zákonného pravidla zakazujícího zneužití čili GAAR. Argumenty pro nutnost zakotvení obecné zákonné definice zneužití v právním řádu České republiky mohou znít takto:
- Česká republika je zemí civilněprávní tradice, veškeré normy musí mít tedy zákonný základ.[1]
- Daňové právo je odvětvím veřejného práva, kde veškeré povinnosti (a nutnost poměřovat při daňovém plánování transakce principem zákazu zneužití jistě povinností je) mohou být ukládány jen na základě zákona (viz čl. 2 odstavec 3 Ústavy a čl. 2 odstavec 2 Listiny základních práv a svobod).
- Článek 11 odst. 5 Listiny základních práv a svobod říká: Daně a poplatky lze ukládat jen na základě zákona.
Přes výše uvedené u nás došlo k faktické situaci, kdy doktrína zneužití práva je i přes neexistenci GAAR aplikována. Jak je to možné? Zneužití práva si do našeho právního řádu našlo jinou cestu, než v mnoha jiných zemích[2]. Jak již bylo naznačeno výše, nalezli ho soudci našich nejvyšších soudů jako obecný princip právní. Nejprve se tento princip projevil v soukromoprávních rozsudcích Nejvyššího soudu, poté i v rozsudcích Nejvyššího správního soudu v oblasti daní.

O existenci právních principů jako pramenů práva není v našem právním řádu pochyb. Uznal je jimi již Ústavní soud nálezem č. 33/97 ze dne 17. 12. 1997.

Sporným však zůstává, zda soudci tento právní princip takovýmto způsobem vůbec mohli nalézt. Měl či musel mít princip zákazu zneužití veřejného práva oporu v zákoně?

Aplikace doktríny zneužití práva ve veřejném právu snižuje právní jistotu subjektů v tom smyslu, že podrobuje jejich chování testu účelnosti. Subjekt, který formálně postupuje v souladu se zákonem, naráží na možnost správních orgánů ignorovat některá jeho jednání. Klíčovou otázkou je, zda je toto narušení proporcionální.

V dnešní době jsou relevantní, tedy v případě zneužití práva daňové, zákony novelizovány několikrát ročně, už tak visí právní jistota adresátů norem na vlásku. Pravidla pro sestavování daňových přiznání jsou stále natolik složitá, že většina podnikajících osob buď stráví dny jejich studiem, nebo si rovnou najme daňového poradce. Argument, že se u principu zneužití práva jedná o obtížně formálně uznatelný pramen, který tudíž podstatně snižuje právní jistotu daňových subjektů, se ve světle výše uvedeného nejeví přiliš silný. Kvalitní legislativa, přehledné daňové formuláře a jasné podmínky by pro zvýšení právní jistoty daňových subjektů jistě sloužily lépe, než zákaz aplikace obecných principů právních, jako například zákazu zneužití práva v rozporu s jeho účelem.

Princip zneužití práva se ve veřejném právu poprvé objevil v roce 2005. Od té doby s ním judikatura poměrně konstantně pracuje, upravuje a zpřesňuje jeho užití. Pro naplnění principu právní jistoty hovoří také velmi důkladný test zneužití, jenž poskytuje judikatura ESD. Zneužití práva se uplatňuje pouze na úzkou skupinu jasně definovaných případů jako poslední záchranná brzda – v situaci, kdy je podle všeho zřejmé, že si činnost subjektů nezaslouží právní ochrany. Představuje ultima ratio – nejzazší řešení, které je třeba uplatnit, až když nelze závadnému chování zabránit výkladem právních norem (jako tomu bylo například v nedávném a poměrně populárním případě Ježek Software[3]).

Dalším argumentem pro to, že omezení právní jistoty je přiměřené výsledku je míra „penalizace“ v případě rozpoznání zneužití. Subjektu nehrozí v žádném případě trestněprávní sankce, ani daňové orgány k žádnému potrestání subjektu nepřistoupí. Jediná povinnost subjektu vyvstává z toho, že správce daně ignoruje transakce, kterými subjekt právo zneužil, a tomu tedy vznikne daňová povinnost v takové výši, jakoby ke zneužití vůbec nedošlo.

Zamysleme se ještě na moment nad pojmem zneužití práva tentokrát z víceméně esteticko-významového hlediska. Sousloví „zneužití práva“ emocionálně evokuje celkem silnou negativní reakci a pro laiky i nepoučené právníky je zbytečně matoucí. Autorka této práce je, jak se zdá, zastánkyní konceptu zneužití, nicméně si dovoluje zpochybnit jeho jazykovou výstižnost. Je pravdou, že formálně se o zneužití práv jedná, nicméně lingvisticky se jako daleko přesnější termín hodí překlad anglického výrazu tax avoidance, čili vyhýbání se dani. Pokud by došlo k uzákonění obecné klauzule zakazující zneužití čili GAAR, jednoznačně by bylo vhodné formulovat zákon tak, aby obsahoval zákaz vyhýbání se dani a dále dissimulace v blízkých ustanoveních jako příbuzné projevy zásady zákazu zneužití práva ve veřejném právu. Rozsudek Primossa[4] ukázal, že tuzemská terminologie stále není jednotná, proto by upřesnění naznačeným směrem rozhodně nebylo na škodu.

Ve chvíli, kdy vyvrátíme všechny právní pochybnosti o aplikovatelnosti institutu zneužití, stále zbývá poměřit ho se základními hodnotami naší společnosti, z nichž právo jako normativní systém vychází.

Ideologická rovina zneužití práva ve veřejném právu obsahuje silné argumenty pro i proti aplikaci doktríny zneužití. V konfliktu zde stojí základní a nezadatelná práva daňových subjektů i ostatních občanů. Ideologie by měla dát odpověď na otázku „Proč zakazovat zneužití práva ve veřejném právu?“.

Proti doktríně zneužití práva vyvstává idea svobody[5]. Konkrétně idea svobody jednotlivce proti přílišným zásahům státu, svoboda vlastnit majetek a smluvní svoboda. Toto uvažování má kořeny v nauce Johna Locka, ze které plyne postulát, že každý má svobodu disponovat svým nezdaněným příjmem. Majetek vzniká prací osob a existuje nezávisle na státu a právu, právo vlastnit majetek je přirozené právo a stát nemá nárok ho omezovat. Ideu svobody zdůrazňují i národní soudy a ESD ve svých rozsudcích, když opakovaně konstatují, že subjekty mají právo vybrat si z několika alternativ chování tu, která je pro ně daňově nejvýhodnější.

Lockův libertariánský přístup lze překonat poměrně jednoduše. Předpokladem jeho fungování je totiž předstátní, přirozené stádium společnosti. Aby mohly existovat příjmy, musí být, třebas volný, trh. Aby fungoval trh, jsou nutné zákony, které jej budou upravovat, v tu chvíli je již nutná společenská smlouva a vláda a zákonodárné těleso. Jejich provozní náklady pak musí hradit právě občané, kteří společenskou smlouvu uzavřeli – a ti mají povinnost odvádět daně.[6]

Pokud se některé subjekty této povinnosti vyhýbají, činí tak v rozporu s demokratickými ideami spravedlnosti a rovnosti před zákonem. Neboli slovy soudce Learned Hand:
„Znovu a znovu opakovaly soudy, že je něco nekalého na uspořádávání vlastních záležitostí tak, aby byla daňová povinnost z nich co nejnižší. Bohatí tak činívají, ale je tomu tak špatně – protože každý je dlužen platit v obecném zájmu, co je čestné a spravedlivé. Daně jsou příspěvky pro obecné blaho; neměly by být dobrovolnými příspěvky bohatých a na druhé straně vynucenými platbami chudých. Požadovat méně ve jménu lidu znamená rezignovat na hodnoty demokracie.“[7]
Pokud chceme respektovat právo a systém, který zavádí, neměli bychom se snažit postupovat v rozporu s jeho účelem, protože tím porušujeme zásadu rovnosti před právem. Činíme tak na úkor těch, kteří žádné nedokonalosti práva nevyužívají. V daňovém řízení se sice formálně jedná o vztah stát (respektive finanční orgán) ‑ jednotlivec, de facto jde však o komplexní systém vztahů a povinností přispívat na činnosti státu, které byly uloženy za určitým účelem a z určitého důvodu, nikoli náhodně a v morálním vakuu. Jak píše W. B. Barker:
Daňová povinnost v demokratických zemích je založena na povinnosti každého občana platit poctivou část břemene jeho vlády bez nároku na privilegium daňové úlevy.[8]
Osoby, které zneužívají daňové právo, neobstojí samozřejmě ani před testem, který poskytuje notoricky známý Kantův kategorický imperativ. Pokud by se zneužívání práva mělo stát obecnou normou chování, rozhodně by se nejednalo o ideální situaci, naopak, vedlo by to k velké neefektivitě vybíraných daní a ke zvýšení daňové zátěže pro všechny, tedy na úkor osob, které daňové právo nezneužívají, a tím i k deformaci daňové politiky.

Další zajímavou otázkou je, kdo se zneužití veřejného práva u nás nejčastěji dopouští. Jaká skupina poplatníků. Zatím se podle rozsudků Nejvyššího správního soudu zdá, že jsou to převážně velké společnosti, které mají prostředky na to, aby si najaly nákladné daňové poradce. Ti pak vymýšlejí a kombinují velmi složité konstrukce na hranici zákona – s trochou nadsázky se dá říci, že zkoušejí, co ještě daňový orgán akceptuje. Nejsou to však jen korporátní „obři“, v případech Potápěčů[9] se jednalo o fyzické osoby nebo jejich malá sdružení. Dalším důvodem, kterým subjekty ospravedlňují touhu daňové právo zneužívat ve svůj prospěch, je nedostatek jejich identifikace se systémem, kterému daně poskytují. Jinými slovy, kdyby byli všichni přesvědčeni, že daně jsou spravedlivými příspěvky do veřejných rozpočtů, které jsou správně a spravedlivě rozdělovány, neměli by potřebu se jim vyhýbat. Nebo ano? Ovšemže ano. Identifikace občanů se státem nikdy nepředčí míru jejich identifikace s bližními. Pan Ing. Petr B.[10] se choval přirozeně, když upřednostnil své nejbližší před státem. Chtěl poskytnout více svým dětem, než ostatním, to je běžný model lidského chování. Zároveň je však pan Ing. Petr B. občanem a má povinnosti ke státu a – a tím se dostáváme k ideové podpoře zákazu zneužití práv – ke svým spoluobčanům a spolupřispěvatelům hrát vůči nim fair play
[1] Neboli slovy Jana Tryzny: „na rozdíl od právních řádů, které uznávají soudcovskou tvorbu práva, není [v zemích kontinentální tradice] v postatě přípustné, aby konkrétní kauza byla rozhodnuta zcela mimo existující pozitivní právo“ TRYZNA, Jan. Právní principy a právní argumentace: K vlivu právních principů při právní argumentaci při aplikaci práva. 1. Praha : Auditorium, 2010. 332 s.
[2] Ovšem nejsme jediný kontinentální právní systém, kde tomu tak je – viz. FREEDMAN, Judith. Interpreting Tax Statutes: Tax Avoidance and the Intention of Parliament. Law Quarterly Review. 2007, 123 (Jan), s. 53 - 90, na str. 82, a viz. také kapitola 5.1 – obdobně se tak stalo například v Holandsku a Řecku
[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25.2.2010, čj. 4 Ads 120/2009 - 88, www.nssoud.cz
[4] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18.3.2010, čj. 9 Afs 83/2009 - 232, www.nssoud.cz
[5] BARKER, William B. The Ideology of Tax Avoidance. Loyola University Chicago Law Journal. 2009, 40, s. 229 - 251., na s. 234
[6] PREBBLE, John; PREBBLE, Zoë. The Morality of Tax Avoidance . Creighton Law Review. 2010, 20, s. 101-158, na str. 132
[7] Comm’r v. Newmann, 159 F. 2d 848, 850-51 (2d Cir. 1947) (Hand, J., dissenting)
[8] BARKER, William B. The Ideology of Tax Avoidance. Loyola University Chicago Law Journal. 2009, 40, s. 229 - 251., na s. 239
[9] Rozsudek NSS ze dne 10. listopadu 2005, čj. 1 Afs 107/2004 – 48, www.nssoud.cz
[10] Případ Potápěči..

Celý příspěvek

O štandardizácii spravodlivosti

Adhézne (štandardné) zmluvy sú dnes často považované za dielo diabla. Nemožno nevnímať riziko, ktoré je spojené s právom naformulovať si znenie zmluvy, ktoré vyhovuje len používateľovi všeobecných obchodných podmienok. Preto neprekvapuje, že právny poriadok umožňuje obsahovú kontrolu štandardných zmluvných klauzúl a absenciu rovnosti pri vyjednávaní (if any) nahrádza vyrovnávaním materiálnej pozície zmluvných strán. Je ale súčasný stav skutočne rozumný z pohľadu oboch strán právnych vzťahov, teda tak z pohľadu spotrebiteľa, ako aj používateľa štandardných zmluvných klauzúl? Neexistujú záujmy štandardizátora, ktoré by si zasluhovali ochranu?

V súčasnosti sú štandardné klauzuly podrobované kontrole ich neprijateľnosti spravidla v rámci individuálneho sporu spotrebiteľa s dodávateľom v konkrétnej veci. Napriek tomu, že v súdnom konaní dochádza k vyjasneniu určitej konkrétnej otázky (platnosť konkrétneho dojednania v štandardnej zmluve), má takéto súdne rozhodnutie dopad na všetky štandardné zmluvy, obsahujúce predmetné ustanovenie. Normotvorca si je toho vedomý, a tak vytvára jednak možnosť abstraktnej kontroly štandardnej zmluvy (teda kontroly iniciovanej spotrebiteľským združením a odpútanej od konkrétneho prípadu), ale taktiež fakticky rozširuje účinok rozsudkov, ktoré vyslovujú neplatnosť takéhoto dojednania (§ 53a ods. 1 Občianskeho zákonníka: „Ak súd určil niektorú zmluvnú podmienku v spotrebiteľskej zmluve ... za neplatnú z dôvodu neprijateľnosti takejto podmienky, alebo nepriznal plnenie dodávateľovi z dôvodu takejto podmienky, dodávateľ je povinný zdržať sa používania takejto podmienky alebo podmienky s rovnakým významom v zmluvách so všetkými spotrebiteľmi. Dodávateľ má rovnakú povinnosť aj vtedy, ak mu na základe takejto podmienky súd uložil vydať spotrebiteľovi bezdôvodné obohatenie, nahradiť škodu alebo zaplatiť primerané finančné zadosťučinenie.“)

Používanie štandardných zmlúv tak nevyhnutne vedie k štandardizácii spravodlivosti. Vydávanie rozsudkov ako na bežiacom páse a „plošné“ účinky rozsudkov sú iba sprievodným javom štandardizácie spravodlivosti.

Problém štandardizácie dostane iný rozmer, ak zmeníme perspektívu nazerania naň. Štandardizácia zmluvných dojednaní je ekonomickou nevyhnutnosťou, ktorá vedie k znižovaniu nákladov. Štandardizátor má pritom záujem nielen na tom, aby si zlepšil svoje postavenie oproti druhej strane (nezabúdajme, že na to má k dispozícii množstvo iných mechanizmov), ale zároveň má záujem na tom, aby jeho zmluvné podmienky boli platné, čím sa naplní základná funkcia ich štandardizácie – ušetrenie a predvídateľnosť nákladov. Predvídateľnosť nákladov bude tak priamo úmerne závisieť od predvídateľnosti platnosti alebo neplatnosti jednotlivých zmluvných klauzúl v jeho štandardných zmluvách.

Predpokladám ďalej, že štandardizátor bude mať záujem na vyhnutí sa individuálnemu sporu (vysoké náklady na jeho vedenie, morálne straty), a bude mať snahu o riešenie tohto rizika vo fáze príprav textu štandardných ustanovení, prípadne o abstraktnú kontrolu prijateľnosti zmluvných dojednaní iniciovanú spotrebiteľským združením. Druhá uvedená alternatíva je pre štandardizátora výhodnejšia ako individuálny spor so spotrebiteľom už samotným procesným usporiadaním sporu (napríklad miestna príslušnosť súdu), ale aj z určitého marketingového pohľadu tým, že nevystupuje do sporu s konkrétnym spotrebiteľom, ale iba so spotrebiteľským združením.

Rovnako sa používateľ štandardných klauzúl môže snažiť o iný spôsob zabezpečenia imunity svojim klauzulám, pričom tento tlak (v podobe lobingu) môže viesť k nárastu zákonnej úpravy, ktorá by fungovala ako bezpečný prístav. Nanešťastie, štandardizátor sa podľa našich súdov nemôže spoliehať ani na ustanovenia právnych predpisov, ktoré sú inak spod kontroly neprijateľnosti vylúčené. Podľa Krajského súdu v Bratislave je napríklad ustanovenie Občianskeho súdneho poriadku o miestnej príslušnosti súdov v konaní o zrušenie rozhodcovského rozsudku v rozpore so smernicou 93/13/EHS. Tomuto problému sa ale bližšie venovať nechceme a tento odsek nech čitateľ považuje za odbočku.

Samozrejme, v prípade, ak by existovala ustálená judikatúra, kritikou ošľahaná právna veda, problém predvídateľnosti by sa nejavil tak výrazne. Na prvý pohľad sa ani súčasný stav nezdá až taký problematický, keďže podľa väčšiny rozhodnutí zverejnených v systéme JASPI sa nateraz slovenské súdy zaoberajú najmä otázkou voľby Obchodného zákonníka a výšky úrokov z omeškania, v exekučnej fáze ďalej radi považujú aj rozhodcovské doložky za neprijateľné a iné druhy klauzúl nechávajú stranou (výber z najzaujímavejších rozhodnutí je na stránke Ministerstva spravodlivosti). Naopak, Komisia pre posudzovanie podmienok v spotrebiteľských zmluvách a nekalých obchodných praktík predávajúcich pri Ministerstve spravodlivosti, akýsi mozgový trust spotrebiteľského práva bez rozhodovacích komptencií, pôsobí mimoriadne aktívne, odôvodňuje neprijateľnosť klauzúl všetkého druhu a parafrázujúc slova klasika, ...ta se nezakecá... Doterajšia skúsenosť so slovenskou judikatúrou za posledných niekoľko rokov pritom poukazuje taktiež skôr na jej nepredvídateľnosť, keďže v súčasnosti sú za neprijateľné klauzuly považované aj také dojednania, ktoré pred časom otázniky vôbec nevyvolávali (zváž len rozhodcovské klauzuly, výšky úrokov z omeškania a podobne). Používateľ štandardných zmlúv (a čo ešte jeho právnik) tak nemá na ružiach ustlané.

Ako by malo vyzerať riešenie problému sledujúce aj ochranyhodné záujmy používateľa? Za súčasného stavu právnej neistoty by sa mala preferovať abstraktná a preventívna kontrola oproti individuálnej ochrane a individuálnej (konkrétnej) kontrole zmluvných klauzúl. Mali by byť vytvorené nielen zoznamy nedovolených dojednaní, ale aj naopak, zoznamy klauzúl, ktoré pochybnosť nevyvolávajú (vo viacerých rozsudkoch uvedených v JASPI je napríklad takou klauzulou úrok z omeškania vo výške 0,05 %, napríklad OS Rožňava, 14.9.2009, sp. zn. 12C/82/2008, ktorý odmietol vyššiu sankciu a uviedol: „Podľa názoru súdu v danom prípade prijateľnou sankciou za omeškanie žalovaného sa javí sankcia vo výške 0, 05 % denne, ktorú možno hodnotiť ako primeranú.“). Normatívna podoba tohto výsledku pritom nie je nevyhnutná. Môže sa to niekomu zdať ako krok späť, považujem to ale v dnešnej situácii za rozumné riešenie.

Myslím, že v záujme dosiahnuť želateľný výsledok je potrebné nielen vytvoriť pôdu, na ktorej by používateľ štandardných klauzúl mohol tieto prispôsobiť v záujme zohľadniť aj záujmy protistrany, resp. ich zástupcov, ale vytvoriť aj určitú motivačnú schému, aby sa používatelia štandardných zmlúv tohto mechanizmu zúčastnili. Motivácia používateľa v prospech využitia tohto mechanizmu preventívnej kontroly by mohla byť zabezpečená tým, že štandardné zmluvné podmienky, ktoré by daným testom prešli, by už v zásade nevyvolávali pochybnosti o svojej prijateľnosti. Rovnaká motivačná schéma v prospech všeobecných obchodných podmienok vypracovaných odbornými združeniami sa už aj de lege lata podľa prevládajúcej právnej mienky (IMHO nesprávnej) prejavuje v zmysle § 273 ObchZ v ich výhodnejšej inkorporácii, oproti inkorporácií iných obchodných podmienok (tzv. podnikových obchodných podmienok). Priznávam, že o presnom spôsobe preventívnej kontroly nemám ešte jasnú predstavu, najmä sa zdráham do tejto prípravnej fázy pripustiť súdy (predstava, že súdy konajú o návrhu každej jednej zmluvnej klauzuly, ktorá naviac ani nemusí byť súčasťou budúcich štandardných dojednaní je nezmyslom). Preto by sa žiadalo skôr vytvoriť platformu pre niekoľko hráčov, ktorých budeme považovať za reprezentatívnych. Spôsob, akým vznikali nemecké vzorové podmienky VOB považujeme za rozumný. Aj v súčasnosti existujú oblasti, kde by akási tripartita pri formulovaní názorov na všeobecné zmluvné podmienky mohla existovať (napríklad záujmové združenie podnikateľov určitého sektora, vláda a zástupcovia spotrebiteľstva).

Takáto predsunutá alebo aj abstraktná kontrola by samozrejme nemala brániť individuálnym sporom a riziko niektorých by ani nemohla odstrániť. Najmä pri zozname jednotlivých povolených klauzúl hrozí riziko, že až kombinácia inak prijateľných klauzúl prinesie neželaný následok. V týchto prípadoch žiadna abstraktná kontrola nepomôže a má nastúpiť kontrola individuálna. Vo všeobecnosti by sme ale dospeli do situácie, kde by sme nechránili jednotlivca z toho dôvodu, že sa nezapojil do prípravy textu zmluvy, alebo sa zapojiť doň ani nemohol, ale preto, lebo tento text neprešiel preventívnym kontrolným mechanizmom. Celý příspěvek

O kyvadlách a práve

Nie, skutočne si nemyslím, že by sa vývoj práva riadil fyzikálnymi zákonmi. Vývoj práva ako cieľavedomého spôsobu regulácie ľudského chovania je omnoho náhodnejší. Niekedy však skúsenosť ponúka vysvetlenia, ktorým sa ťažko odoláva, hoci je zjavné, že zjednodušujú.

Predstavme si, že sa vytvorí pravidlo, ktoré sa v procese aplikácie prispôsobuje stále novým prípadom a je aplikované aj na prípady, s ktorými sa nepočítalo, alebo práve naopak, prípady sú spod jeho pôsobnosti postupne vynímané. Kyvadlo života právnej normy sa rozkolíše. Niekedy dosiahne kyvadlo hraničný bod, kedy sa už odpoveď, ktorú na konkrétny prípad táto norma ponúkne, nepovažuje za vhodnú, a je potrebné pravidlo buď zmeniť, alebo aspoň zásadne preinterpretovať. Vtedy zasiahne buď legislatíva alebo súdna moc a pohyb kyvadla obráti. Právna veda spravidla dodáva iba silu, zvyšuje alebo znižuje hybný moment, buď kyvadlo tlačí ďalej, alebo vyvíja protitlak, samá o sebe ten zlom privodiť nevie.

Mnohé z vplyvov na pohyb kyvadla majú nepochybne politický charakter. Niektoré pohyby kyvadla sú ale vlastné právu ako mechanizmu regulácie. Právne normy ponúkajú určité hodnotové riešenie problému, stanovujú pritom predpoklady a následky. Čím viac ale vyjadrenie noriem generalizujeme, tým menej sme ex ante schopní predvídať ich možnú aplikáciu v budúcnosti (kto by čakal, že jedno nešťastné ustanovenie CC umožní vytvorenie práva nekalej súťaže?), najmä, ak sa podstatne zmenia faktické danosti tohto sveta. Čím sú normy abstraktnejšie, tým väčšie riziko kyvadlových posunov pri ich aplikácii prinášajú. Svet sa totiž mení, pravidlá starého sveta sa meniť nemusia. Čoraz častejšie si preto kladieme otázku, prečo by táto norma (napríklad naša obľúbená kombinácia § 415 a § 420 OZ) nemala aj v tomto novom, doteraz neriešenom prípade platiť. A konzervativizmus (vo vyjadrovaní právnych noriem), vlastný právu, sa tým paradoxne stáva hybnou silou kyvadla.

Kyvadlová metafora ponúka ďalšie asociácie. Často sa ukazuje, že čím je pohyb kyvadla v jednom smere razantnejší, a čím vyšší bod dosiahne, tým rýchlejší je aj jeho návrat. Newton a euroskeptici by k tomu určite vedeli uviesť viac, my sa ale vráťme k téme.

Vstúpme do zeleného sadu praxe a pozrime sa na náhodne vybrané príklady kyvadlových tendencií. Spomeňme si napríklad na nedávne prijatie slovenského zákona o konkurze a reštrukturalizácii (zákon č. 7/2005 Z.z.). V snahe obmedziť údajnú konkurznú mafiu sa týmto zákonom zásadne obmedzili možnosti veriteľov podávať návrh na vyhlásenie konkurzu a zväčšiť sa mala motivácia úpadcov samých iniciovať konkurz. A výsledok? Počet konkurzov dramaticky poklesol a cesta von sa ešte len hľadá. Kyvadlo dosiahlo extrém a v snahe riešiť extrému situáciu sa odrazilo v ústrety opačnému extrému.

Podobné kyvadlo nás poslednú dobu máta v tých právnych úpravách, ktoré sa prezentujú ako ochranné. Dlhodobá ignorancia ochrannej funkcie súkromného práva (if any) viedla k nepredstaviteľným následkom v spotrebiteľsko-právnych vzťahoch. Protitendencie, ktoré na seba nenechali dlho čakať však vrhli kyvadlo späť a ochranné pôsobenie právnej úpravy mimoriadne zvýraznili. Aj keby sme odhliadli od určitých legislatívnych omylov a nepresností, ktoré úpravu spotrebiteľského práva nelogicky sprísňujú, aj tak ostáva slovenská úprava jednou z najprísnejších v Únii, čo však vedie k tomu, že v reálnom živote sa pravidlá aplikovať nebudú. Obdobné kyvadlá v záujme ochrany nájdeme aj v obchodnom práve. V slovenskom aj v českom práve prišli zákonodarcovia s podivuhodnou úpravou obdivuhodného zámeru – ochrany slabých dodávateľov potravín pred silnými obchodnými reťazcami. Cesta, ktorou sa slovenský zákonodarca vydal je symptomatická. Náš viac-menej prvý predpis (zákon č. 172/2008 Z.z.) bol bez hlbšieho zdôvodnenia jeho nefunkčnosti po krátkej dobe jeho trvania nahradený prekladom českého zákona (zákon č. 140/2010 Z.z.). Ani tento zákon ale podľa medializovaných informácií nemá želaný účinok, a tak sa už uvažuje o jeho zrušení. V poslednom prípade je síce kyvadlo skôr pod vplyvom politických nálad, ale je zjavné, že je rozkývané dostatočne.

Aby sme si nemysleli, že náš právny poriadok (skromnosť mi nedovolí hodnotiť český právny poriadok) je jediným, ktorým lomcujú kyvadlá, pozrime sa nad okraj taniera. Svoje si za posledných niekoľko desiatok rokov zažili napríklad Angličania s deliktuálnym právom. Kyvadlo rozširujúce prípady, kedy osoba deliktuálne zodpovedá za škodu boli postupne rozširované (Donoghue v. Stevenson a vytvorenie susedských povinností ohľaduplnosti, ktorých porušenie viedlo k povinnosti nahradiť škodu v zmysle akejsi generálnej klauzuly deliktuálnej zodpovednosti) až kým nedosiahlo extrémnu pozíciu (Anns v. Merton London Borough Council, keď sa povinnosť ohľaduplnosti de facto začína prezumovať, vyjmä situácií odôvodňujúcich absenciu takejto povinnosti). Ako to už v živote býva, čím je vrchol pohybu kyvadla vyššie, tým ráznejšie kyvadlo odskočí späť (napríklad, rozhodnutím Murphy v. Brentwood District Council boli závery predchádzajúceho precedensu odmietnuté) a vydá sa hľadať rovnovážny stav.

Keď už sme pri deliktoch, postojme chvíľu. Deliktuálne právo, a najmä profesijná zodpovednosť, je ukážkovou skriňou kyvadlového vývoja právnej úprav (odhliadnime teraz od legiend a mýtov, ktoré sa na deliktuálne právo viažu). Pred niekoľkými desaťročiami by málokto považoval za dobrý nápad zažalovať advokáta, lekára, či audítora. Dnes sa na nás valí wrongful birth, death, life či half-life a nároky na náhradu škody z nesprávnych rád, na ktoré sme sa spoliehali. Náklady na poistenie veselo rastú a vôľa ísť do rizika rapídne klesá, čo sa nedá označiť ako spoločensky žiaduci následok. A tak sa kyvadlo vývoja opäť usmerňuje. Ak sme už pri ostrovanoch, tak pozrime, že podľa sec. 1 Compensation Act 2006 sa má pri posudzovaní deliktuálnej zodpovednosti zohľadňovať aj spoločenská prospešnosť rizikovej činnosti a odstrašujúci vplyv zodpovednosti na výkon tejto činnosti. Čo iné, ako snahu zabrániť v rozširovaní deliktuálnej zodpovednosti je možné v takom ustanovení vidieť? Ani Komisia (EÚ) nezaháľa pri tlakoch na kyvadlá deliktuálneho práva, hoci nebýva práve orgánom, ktorý by bol často dotazovaný ohľadne vývoje tejto oblasti súkromnoprávnej regulácie. Nedávno si ale povedala, že zodpovednosť audítorov by mala byť obmedzená (vedeli ste napríklad, že v Grécku je zodpovednosť audítora obmedzená na päťnásobok platu predsedu Najvyššieho súdu?), čím úspešne – a v tomto prípade cestou soft-law – vyvolala zmenu trajektórie kyvadla vnútroštátneho práva nejedného členského štátu.

Ani život procesného práva nie je od kyvadiel uchránený. Ako už bolo aj na tomto fóre písané dávnejšie, badáme v súčasnosti presun faktickej rozhodovacej činnosti zo súdov na plecia znalcov. Najmä pri tzv. fact-intensive cases sudcovia myknú plecami a oštempľujú záver, predložený znalcami (ilustratívne a osviežujúco k problému pozri nedávne spojené disenty sudcov Al-Khasawneh a Simma v spore Argentína v. Uruguaj pred MSD). Mám pritom pocit, že problémy, s ktorými sa dnes strany na sudcu obracajú sú omnoho technickejšie, ako pred niekoľkými rokmi (teda viac fact-intensive), čo kyvadlo iba posúva ďalej do extrémnej pozície. Dosiahnutie bodu obratu je však nevyhnutné.

Čo z uvedenej prezentácie dadaizmu vyplýva? Asi nič podstatné, okrem tej banality, že právo sa mení neprestajne, a niekedy aj preto, lebo doteraz dobre fungujúca právna úprava už neprináša rozumné výsledky. Naša neschopnosť zohľadňovať pri tvorbe právnych noriem iné faktory, ktoré podmieňujú jej rozumné fungovanie, a ktoré presahujú predpoklady tejto právnej normy, nás bude vždy nútiť kývať kyvadlom a hľadať rovnovážnu polohu. A asi nikdy v tejto snahe ani neuspejeme.

Vlastne som Vám ale týmto chcel povedať niečo úplne iné. Chcel som načrtnúť spoločný menovateľ príspevkov, akúsi bonboniéru tém, z ktorej Vás budem ponúkať v nasledujúcom jesennom mesiaci. Hosť by totiž okrem poďakovania za pozvanie do domu mal aj priniesť aspoň nejakú drobnosť, ak už sám nič poriadne napiecť nedokáže. Tak uvidíme, či bude chutiť...

Celý příspěvek

Host na listopad: Kristián Csach

S přelomem měsíce mám to potěšení přivítat na Jiném právu našeho dalšího hosta: Kristiána Csacha, který by nám měl pomoci nasměrovat příspěvky zde publikované do oblasti soukromého práva, kterému se zde přeci jenom tolik nevěnujeme. Zároveň bych chtěl poděkovat Richardovi Otevřelovi za jeho zajímavé bloggování - doufám, že mu publikování na Jiném právu zachutnalo a že na Jiné právo zavítá i jako Občasný blogger.

Celý příspěvek

Soumrak užitečného internetu? (Díl II)

V minulém postu jsem se věnoval službám typu Google Street View a současně se pokusil analyzovat, zda tato služba je zpracováním osobních údajů vyžadující notifikaci v České republice u Úřadu pro ochranu osobních údajů. Dospěl jsem k závěru, že nejde vůbec o osobní údaje, byť mnoho komentátorů vyjádřilo opačný názor (a pro nějž mám porozumění, neboť současná definice toho, co má být považováno za osobní údaj, tuto názorovou šíři připouští – bohužel pro správce, bohudík pro subjekty údajů). V každém případě, slíbil jsem podívat se na celý problém dál. Jenom připomínám, že nehovořím o nejožehavějším tématu „upgradovaného“ Street View, kterým bylo sbírání údajů z volně dostupných wi-fi sítí, ale jen o obrazových záznamech.

Zopakuji zákonnou definici ze zákona č. 101/2000 Sb. (Zákon): zpracováním se rozumí systematická operace s osobními údaji (§ 4 písm. e) Zákona), přičemž Zákon se vůbec nevztahuje na nahodilé shromažďování, pokud nejsou údaje dále zpracovávány (§ 3 odst. 4 Zákona). Uvedená výluka (další nezmiňuji s ohledem na zřejmou nepoužitelnost pro náš případ) ne zcela odpovídá textu směrnice, která svou působnost naopak vymezuje pozitivně: podle čl. 3 směrnice 95/46/ES se „… směrnice … vztahuje na zcela nebo částečně automatizované zpracování osobních údajů, jakož i na neautomatizované zpracování osobních údajů, které jsou obsaženy v rejstříku nebo do něj mají být zařazeny.“ Zatímco tedy směrnice požaduje aplikaci na jakékoliv automatizované zpracování a vedle toho na manuální, při němž je používán tzv. rejstřík (uspořádaný soubor osobních údajů přístupných podle určených kritérií), tak Zákon oboje sdružuje pod pojem systematického shromažďování a do opozice staví nahodilé shromažďování.

Na první pohled se zdá, jako by česká úprava byla benevolentnější, resp. umožňovala širší nakládání s osobními údaji, než jak jej umožňuje směrnice. Pokud by totiž nahodilé shromažďování bylo zajišťováno automatizovaně, tak by se na něj měla vztahovat směrnice, ale už ne Zákon (za předpokladu, že po takto nahodilém shromáždění již nedochází k dalšímu zpracovávání), což by ale, pokud je směrnice správně implementována, nemělo nastat.

Dle mého názoru je toto ale opět místo, kde musíme přihlédnout k účelu, který si správce dat určí pro zpracování, a to ovlivní i nahlížení na pravidla jak podle směrnice, tak podle Zákona.

Možná si někdo řekne, že automatizovaně nelze shromažďovat nahodile. Kdo viděl film Smoke, tak si jistě vzpomene na majitele obchodu s doutníky Auggieho Wrena, který každý den vyšel na roh ulice před obchůdek a vyfotil si křižovatku. Měl z toho pěkné album. Bylo to album nahodilých fotek nebo mělo systém? V albu měl uvedená data, místo bylo zřejmé a čas taky (ráno) a pak samozřejmě obsahovaly osobní údaje – podobizny osob, které na křižovatce zrovna v danou chvíli byly. Při tomto manuálním (neautomatizovaném) zpracování chybí rejstřík, který by byl uspořádán „podle zvláštních hledisek týkajících se osob“, jak to zmiňuje směrnice v bodu 15 preambule. Album tedy není ničím jiným než nahodilou databází náhodně se vyskytujících podobizen (osobních údajů). A teď si odmyslete to, že to činil jen pro osobní potřebu a směrnice by se na něj nevztahovala (pokud bychom tedy přestěhovali ten roh ulice z New Yorku někam do Evropy) a například by místo obřadné procedury se stativem a foťákem na černobílý film umístil nad firmu svého obchodu kameru, která mu tu fotku jednou za den udělá sama. V neděli při cigáru by si prohlédl sedm nových snímků. Povýšil by Auggie díky technickému upgradu nahodilé album na rejstřík ve smyslu směrnice?

Při gramatickém výkladu směrnice musím dojít k závěru, že ano; nahodilé album na počítači (nahodilé proto, že ani při přemíře dat z digitální fotografie nebude triviální systém třídit fotky podle osobních údajů, ale nanejvýše podle času, případně různých údajů o expozici – a výslovně vylučuji software, který umožňuje například detekováním lidských tváří fotky dále katalogizovat) bude odpovídat definici automatizovaného zpracování. Tento výklad je i logický, neboť cílem ať už směrnice nebo Evropské úmluvy č. 108 je ochrana lidského soukromí, kterou si zasluhuje s ohledem na vyšší dopady nových technologií zpracovávajících osobní údaje snadněji, rychleji, levněji. A to naplňuje i Auggieho fotografická vášeň, kterou může zneužít ten, kdo se nabourá do jeho počítače.

Pokud však na tuto situaci aplikuji český Zákon, tak se dle mého názoru uplatní výjimka, že jde o nahodilé shromažďování osobních údajů, které dále nezpracovávám. Jediným zpracováním je totiž ono pořízení (expozice) a uložení do elektronického alba, tedy shromáždění, avšak dále není vytvářen žádný rejstřík, který by umožňoval snadný přístup k osobním údajům – snímky budu muset procházet podle data, což není zvláštní hledisko týkající se osoby.

Jak už jsem výše naznačil, česká úprava není zřejmě až tak přísná, jak to vyžaduje směrnice. Při snaze o použití eurokonformního výkladu se daleko nedostaneme, neboť Zákon zcela jednoznačně stanoví výjimku ze své aplikace a nečiní v tomto vůbec ohled na to, zda jsou zpracovávány osobní údaje automatizovaně či nikoliv.

V tuto chvíli mám na výběr: buď prohlásit českou právní úpravu za nesouladnou s pravidly EU, anebo se pokusit ještě o jednu interpretaci, která dle mého názoru docela dává smysl.

Když se znovu podíváme na definici zpracování osobních údajů, pak se tím podle čl. 2 písm. b) směrnice rozumí „jakýkoli úkon nebo soubor úkonů s osobními údaji, které jsou prováděny pomocí či bez pomoci automatizovaných postupů“. Už v předešlém postu jsem se pokusil doložit, že povaha zpracovávaných údajů závisí i na účelu, tj. že neplatí automatické a absolutní pravidlo, že kterýkoliv údaj, pokud je přiřaditelný fyzické osobě, má být považován za osobní údaj. A evropští regulátoři včetně toho českého k tomuto obyčejně přihlížejí zcela v souladu s tím, co obsahují stanoviska WP 29. Pokud tedy účelem shromažďování, ať už automatizovaného či ručního, není zpracování osobních údajů, avšak tyto přesto z povahy věci se incidenčně do ukládaných databází mohou dostat, i tak bychom takovou databázi neměli považovat za databázi osobních údajů a nakládání s touto databází pak není zpracováním ve smyslu směrnice, neboť chybí základní prvek – osobní údaje.

A to je právě to, na co míří česká zákonná úprava, pokud přidává v § 3 odst. 4 dovětek, že „tyto údaje nejsou dále zpracovávány.“ Nakonec to zákon akcentuje tak, že v dovětku už nepoužívá „osobní údaje“, ale pouze jen „údaje“. Česká právní úprava je tedy v tomto ohledu zcela v souladu s evropskými pravidly.

Také to znamená, že by se na Auggieho poloautomatizovanou databázi nevztahovala zákonná úprava týkající se ochrany osobních údajů. A zpátky ke Street View: co má Auggieho album společného s hromadou fotek pořízených z ulic projíždějícím googlevozem? Dle mého názoru velice hodně. Snímky jsou zaznamenávány zcela náhodně, jediná systematika je snaha o úplné pokrytí komunikací zanesených do mapy, čas nehraje vůbec roli (zajímavý postřeh – noční snímky, které by pro mnoho lidí mohly být ještě citlivější záležitostí, tam nehledejte). A pokud jde o nejdiskutovanější osobní údaje, které se na záznamech vyskytují, pak jejich životnost není dlouhá – alespoň Google deklaruje, že než jsou snímky dále zpracovány, proběhne jejich automatické rozmazání. Ať se tedy snažím nahlížet na celý systém Street View sebepřísněji, nemohu najít žádný existující účel pro zpracování osobních údajů. A v souladu s tím, co jsem říkal výše, nepovažuji Street View za systém, ve kterém by docházelo ke zpracování osobních údajů v tom rozsahu a kvalitě, které by jej podřadily pod zákonnou úpravu Zákona.

Co vadí na Street View v Česku?

Dle informací dostupných na webu Úřadu je například (ovšem slovo „například“ je diskutabilní, protože jiné problémy zveřejněny nebyly a buď tedy nejsou, nebo nejsou tak relevantní, že by o nich měla vědět veřejnost; opomíjím formální stránku stanovení zpracovatele na území ČR) problémem výška, ze které kamera na googlevozu snímá ulici. Prý tak vidíme přes ploty a zídky, což je prý „nad rozsah běžného pohledu z ulice“. Jestli si dobře pamatuji prohlášení předsedy Úřadu v médiích, může tak být například zaznamenán počet dětských botek na zápraží. Hmm, diskutujeme zde o obecných dopadech nových technologií a „co by kdyby“, nebo se bavíme o úřadu, jehož kompetence určuje zákon? Není to poprvé, kdy se Úřad vyjadřuje nikoliv jen jako strážce osobních údajů, tak jak mu pravomoci svěřil Zákon, ale pouští se do širších souvislostí ochrany soukromí a osobnosti upravených v civilním právu. Jakkoli by tedy mohl mít pravdu a varovat před nebezpečnými trendy majícími dopady na lidské soukromí, není oprávněn tak činit, zejména ne v rámci správního řízení. Buď musí jasně označit, které fotky „přes plot“ obsahují osobní údaje, nebo to nemůže být Úřad, který v této věci bude dále postupovat.

Když se podíváme na to, kde v Evropě zrovna Google pořizuje nové snímky ulic, zjistíme tyto země: Itálie, Holandsko, Španělsko, Norsko, Irsko, Dánsko, Belgie. Z obrázků ulic není patrné, že by se záznamy z těchto zemí lišily od těch našich, a přesto jsem nezaslechl, že by příslušné úřady hodlaly nějak zakročit proti Street View (naopak Německo se svou snahou o na míru ušitý nový zákon je prozatím extrém a nejsem si jistý, zda aféra s daty wi-fi sítí nebyla jen záminkou). Ovšem, harmonizace ochrany osobních údajů není v EU tak jednolitá, příslušné směrnice umožňují mnoho variací. Přesto bych si z vlastní praxe troufal tvrdit, že přinejmenším základní instituty ochrany osobních údajů, o které jde v tomto případě, se v těchto zemích shodují, neboť jsou založeny právě na definicích obsažených ve směrnicích. Ačkoliv tedy konkrétní přístupy jednotlivých států mohou se lišit například s ohledem na historii toho kterého národa (například na whistle-blowing je obecně v Česku s ohledem na negativní vztah k udávání pochopitelně nahlíženo též negativně a nemá to co dělat s platným právem; v Německu se dle tisku zřejmě také spíše jedná o východoněmeckou záležitost), neočekával bych až tak zásadní rozdíly.

Nakonec to může být vlastně úplně jednoduchý, neprávní důvod. I na úřadech jsou jen lidi a přestože dle pravidel EU má jít o nezávislé úřady, někdo je přeci jen musí jmenovat či navrhnout, a nezávislost se postupně vytrácí. A tak jak nám Evropou putuje volební vlna či se mění politické klima, tak se i pohybují formace s vysokým tlakem na ochranu soukromí, občas se zatáhne mračny těžkými od pokut. Protože toto ale není téma do tohoto blogu, shrnu to jednoduchým konstatováním bez dalšího rozebírání, zda Evropa neudělala chybu, když ochranu osobních údajů svěřila úřadům namísto běžné soudní ochrany.

A jak je to s budoucností „užitečného internetu“? V tomto jsem optimista, protože pokud je něco shledáno užitečné, tak si to zcela jistě, byť možná přes počáteční potíže, nakonec najde svou legální cestu. A jako demokrat musím ctít názor většiny – pokud se usnese na nepřípustnosti něčeho, tak to prostě nebude. Dokud ale zákon něco nezakáže, tak odmítám aktivismus příslušných úřadů, které se pasují do role ochránců a zachránců, a to platí obecně, nejen u osobních údajů.

Celý příspěvek

Když Úmluva omezuje víc než Listina: čl. 10 odst. 2 EÚLP versus čl. 17 odst. 4 LZPS

O nálezu Pl. ÚS 36/01, kterým došlo ke „konstitucionalizaci“ Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též „EÚLP“ či „Úmluva“), toho bylo napsáno již mnoho, a to i na JP (viz např. zde či zde). Cílem tohoto postu není po zpochybňovat legitimitu tohoto nálezu, nýbrž poukázat na jeden z opomíjených důsledků konstitucionalizace Úmluvy. Jak známo, většina soudců odůvodnila konstitucionalizaci Úmluvy tím, že jinak by došlo ke snížení již jednou dosažené procedurální úrovně ochrany základních práv a svobod. V tomto postu poukážu na to, že konstitucionalizací Úmluvy naopak došlo (resp. mohlo dojít) ke snížení ochrany základních práv a svobod v substantivním slova smyslu. Vyhnu se abstraktním debatám a problematický aspekt judikatury Ústavního soudu ukážu na konkrétním případě. Jako „podvozek“ pro debatu mi poslouží rozdílné znění limitační klauzule u práva na svobodu projevu v Listině (čl. 17 odst. 4 LZPS) a v Úmluvě (čl. 10 odst. 2 EÚLP).


Znění čl. 17 odst. 4 LZPS a čl. 10 odst. 2 EÚLP

Listina zakotvuje svobodu projevu v čl. 17, jehož relevantní část zní následovně: „(1) Svoboda projevu a právo na informace jsou zaručeny. (2) Každý má právo vyjadřovat své názory slovem, písmem, tiskem, obrazem nebo jiným způsobem, jakož i svobodně vyhledávat, přijímat a rozšiřovat ideje a informace bez ohledu na hranice státu. (3) … (4) Svobodu projevu a právo vyhledávat a šířit informace lze omezit zákonem, jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti. (5)…”. Klíčový je pro nás odstavec čtvrtý.

Relevantní část čl. 10 odst. 2 EÚLP zní následovně: „(1) Každý má právo na svobodu projevu. Toto právo zahrnuje svobodu zastávat názory a přijímat a rozšiřovat informace nebo myšlenky bez zasahování státních orgánů hranice... (2) Výkon těchto svobod, protože zahrnuje i povinnosti i odpovědnost, může podléhat takovým formalitám, podmínkám, omezením nebo sankcím, které stanoví zákon a které jsou nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, územní celistvosti nebo veřejné bezpečnosti, předcházení nepokojům a zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky, ochrany pověsti nebo práv jiných, zabránění úniku důvěrných informací nebo zachování autority a nestrannosti soudní moci.” (důraz doplněn)

Při srovnání limitační klauzule zakotvené čl. 17 odst. 4 LZPS s limitační klauzulí v čl. 10 odst. 2 EÚLP narazíme na jednu zajímavou skutečnost. Český ústavodárce totiž oproti čl. 10 odst. 2 EÚLP výrazně omezil počet legitimních cílů, jimiž lze ospravedlnit omezení svobody projevu. Jedním z legitimních cílů, který v čl. 17 odst. 4 LZPS nenajdeme, je cíl spočívající v „zachování autority a nestrannosti soudní moci“ (ostatní rozdíly ponechávám v tomto postu stranou).

A máme problém. Ten lze formulovat takto: lze v České republice omezit svobodu projevu za účelem zachování autority a nestrannosti soudní moci, i když takové omezení čl. 17 odst. 4 LZPS explicitně neobsahuje? Lze v takovém případě přímo aplikovat Úmluvu v neprospěch základních práv? Proti přímé aplikaci Úmluvy v neprospěch základních práv kromě ústavněprávních argumentů hovoří přece i samotné znění Úmluvy, která ve svém čl. 53 jednoznačně stanoví, že „[n]ic v této Úmluvě nebude vykládáno tak, jako by omezovalo nebo rušilo lidská práva a základní svobody, které mohou být uznány zákony každé Vysoké smluvní strany nebo každou jinou Úmluvou, jíž je stranou.“ (důraz doplněn)

Co na to Ústavní soud a doktrína?

Co na to Ústavní soud? Nic. Ústavní soud nejen, že se s tímto výkladovým problémem uspokojivě nevypořádal, nýbrž tento rozdíl mezi čl. 17 odst. 4 LZPS a čl. 10 odst. 2 EÚLP ve svých nálezech zcela ignoruje a bez jakékoliv argumentace – jako kdyby v případě omezení svobody projevu nad rámec čl. 17 odst. 4 LZPS šlo o zcela banální věc – aplikuje přímo čl. 10 odst. 2 EÚLP. Stačí nahlédnout do kteréhokoliv z následujících čtyř nálezů: (1) nález ze dne 2. 2. 1998, sp. zn. IV. ÚS 154/97 Reflex; (2) nález ze dne 17. 10. 2000, sp. zn. I. ÚS 211/99 Uložení pořádkové pokuty odvolacím soudem; (3) a nález ze dne 17. 7. 2007, sp. zn. IV. ÚS 23/05 Píchová (zejména body 51 a 53); či (4) nález ze dne 30. 3. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 2/10 Přístup k nepravomocným rozsudkům (zejména bod 43).

Zcela uspokojivou odpověď nepředkládá ani doktrína. Většina autorů sice svorně dospívá k závěru, že přímá aplikace EÚLP, která by znamenala omezení svobody projevu nad rámec zaručený LZPS, by byla nepřípustná [viz např. BARTOŇ, M.: Svoboda projevu a její meze v právu České republiky. Praha: Linde, 2002, str. 193; a HERCZEG, J.: Meze svobody projevu. Praha: Orac, 2004, str. 125], nicméně hned poté se snaží „zachování autority a nestrannosti soudní moci“ podřadit pod jiné legitimní cíle výslovně zakotvené v čl. 17 odst. 4 LZPS – typicky pod „ochranu práv a svobod druhých“, „veřejnou bezpečnost“ či dokonce „bezpečnost státu“ [tamtéž]. Tento postup považuji za nepřesvědčivý. Jednotlivé legitimní cíle v čl. 10 odst. 2 EÚLP podle našeho názoru chrání odlišné zájmy, a tudíž je nelze směšovat.

Pokud jde o aplikaci cíle „ochrany práv a svobod druhých“ na kritiku soudců, tento legitimní cíl nelze směšovat se zájmem na „zachování autority a nestrannosti soudní moci“ [a nic na tom nemění ani skutečnost, že tohoto neduhu se dopouští občas i sám ESLP]. Zájem, který je chráněný cílem „zachování autority a nestrannosti soudní moci“ (tj. autorita a nestrannost soudní moci), totiž není ochrana soudce jakožto jednotlivce před kritikou (soukromý zájem soudce), nýbrž zajištění nestranného soudního řízení a respektování jeho výsledku (veřejný zájem), a tudíž se tohoto veřejného zájmu nemůže soudce dovolávat ve svůj osobní prospěch v soukromoprávní žalobě. Veřejný zájem na „zachování autority a nestrannosti soudní moci“ tak lze prosazovat pouze prostřednictvím „procesních“ pořádkových pokut či ve výjimečných případech s pomocí trestněprávních sankcí [kárná řízení ponechme stranou]. Jinak řečeno, skutečnost, že kritizovaná osoba zastává funkci soudce, nemůže být podle mého názoru v civilní žalobě na ochranu osobnosti kladena k tíži kritizující osoby s odkazem na nutnost zachovat „autoritu a nestrannosti soudní moci“.

Stejně tak nelze „zachování autority a nestrannosti soudní moci“ podřadit pod „veřejnou bezpečnost“ či „bezpečnost státu“. Výklad, podle nějž by kritika soudců či jejich rozhodnutí automaticky ohrožovala i „veřejnou bezpečnost” či dokonce „bezpečnost státu” [BARTOŇ2002: 33], je podle mě neudržitelný, a to ani s pomocí argumentace systematikou (starého) trestního zákona. Takový postup je totiž v rozporu s ustálenou judikaturou Ústavního soudu, která říká, že „z ustanovení obyčejného zákona nelze přeinterpretovat ústavu do podoby, kterou zjevně nemá. Interpretační proces postupuje opačně, a to vždy od ústavních předpisů k zákonům, nestanoví-li sám ústavní předpis výslovně výjimku“ (viz např. nález ze dne 20. 6. 2001, sp. zn. Pl.ÚS 14/01, publ. pod č. 285/2001 Sb.).

Co s tím?

Z výše uvedených řádek plyne několik výkladových problémů, nad nimiž bych rád otevřel debatu:

(1) Akceptujeme premisu, že přímá aplikace EÚLP, která by znamenala omezení svobody projevu nad rámec zaručený Listinou, je nepřípustná?
(2) Pokud ano, lze v českém ústavním pořádku najít oporu pro imanentní omezení svobody projevu
(a) v zájmu „zachování nestrannosti soudní moci“, např. v čl. 36 odst. 1 LZPS či v čl. 82 odst. 1 Ústavy?
(b) v zájmu „zachování autority soudní moci“ (?)
(3) Nepostupoval Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 36/01 přece jenom příliš „bukanýrsky“ a nenastal čas na přehodnocení tohoto nálezu?

P.S. Rovněž by mě zajímalo proč na webových stránkách Ústavního soudu na seznamu právních předpisů, z nichž se skládá ústavní pořádek České republiky, Úmluva chybí. Značí to, že si ani samotný Ústavní soud není jejím postavením zcela jist?

Celý příspěvek

Josef Vedral: Je možné zvolit toho, kdo zemřel?

Otázka se (někomu) může zdát zbytečná až nesmyslná, jak jsem však zjistil, volební orgány si na ni zřejmě (zatím?) odpovídají kladně. O co jde? Ve volbách do obecních zastupitelstev se (opět) přinejmenším v jednom případě stalo, že na kandidátní listině volební strany zůstalo až do voleb uvedeno jméno člověka, který (v daném případě několik týdnů) před volbami zemřel (a bylo to obecně známo), volební strana, za kterou měl kandidovat, však jeho kandidaturu neodvolala (de iure však zřejmě nemusela a možná ani nemohla) a hlasy pro něj odevzdané se tak (pravděpodobně) započítávaly do celkového počtu hlasů pro volební stranu. Mělo tomu tak ale opravdu být?

Zákon č. 491/2001 Sb., o volbách do zastupitelstev obcí obsahuje ustanovení o vzdání se a odvolání kandidatury (§ 27), podle kterého se může kandidát své kandidatury písemně vzdát do 48 hodin před zahájením voleb a ve stejné lhůtě může jeho kandidaturu odvolat volební strana, za kterou měl kandidovat. V takovém případě (jinak to po registraci kandidátní listiny a vytištění hlasovacích lístků ani nejde) zůstávají údaje o kandidátovi uvedena na kandidátní listině volební strany, při sčítání hlasů se však nepřihlíží k hlasům pro něj odevzdaným a zároveň se tím snižuje celkový počet kandidátů příslušné volební strany. To má vliv na celkový počet hlasů pro ni odevzdaných - pokud volič zaškrtne na hlasovacím lístku označena pouze volební stranu, obdrží hlas každý kandidát této volební strany - a tím i na celkové výsledky voleb. Informace o vzdání se kandidatury nebo odvolání kandidáta má být přitom zveřejněna ve všech volebních místnostech v dané obci.

Volební zákon (výslovně) neupravuje, jak by měly volební komise a další volební orgány postupovat (zejména při sčítání hlasů) v případě, kdy některý z kandidátů volební strany před volbami zemřel, tato skutečnost je přinejmenším v dané obci obecně známa, nicméně volební strana jeho kandidaturu neodvolala. Dosavadní přístup volebních orgánů je, jak se zdá, takový, že takovému kandidátovi mandát vznikne a současně hned zanikne (neboť jedním z důvodu zániku mandátu je úmrtí člena zastupitelstva) a na jeho místo okamžitě nastupuje náhradník podle pořadí určeného výsledkem voleb. Je ale něco takového možné? Lze předstírat, že může mandát, tedy určitý soubor práv a povinností zvoleného zástupce, vzniknout tomu, kdo zemřel? Tedy tomu, kdo podle obecného práva ztratil způsobilost mít práva a povinnosti?

Podle občanského zákoníku, který se při neexistenci jiné speciální úpravy použije i pro vztahy veřejnoprávní, způsobilost fyzické osoby mít práva a povinnosti zanikne smrtí (případně prohlášením za mrtvého). Pokud zanikne způsobilost mít práva a povinnosti, zanikne i způsobilost nabýt mandát. Podle mého názoru okamžikem své smrti osoba z kandidátní listiny de iure prostě zmizí, byť je tam fakticky i nadále uvedena, kandidátem ale přece nemůže být ten, kdo už nežije. Jistě by nikoho nenapadlo takovou osobu na kandidátní listinu dát, a pokud snad ano, taková listina by sotva mohla být zaregistrována. Je potom ale absurdní, aby se v okamžiku, kdy je někdo na kandidátní listině uveden, ta je zaregistrována a ten člověk zemře, dělalo jako by se nic nestalo a jeho smrt neměla žádné právní důsledky. Pokud volební strana jeho kandidaturu neodvolá, což podle mě ani nemusí a nejspíš ani de iure nemůže, protože taková kandidatura ex lege zanikla smrtí, tzn. současně se zánikem způsobilosti mít práva a povinnosti a nelze odvolat to, co už není.

To, že kandidát zemřel, pochopitelně být známo nemusí a může to vyjít najevo až po sečtení hlasů nebo ještě později, např. až po uplynutí lhůty pro podání návrhu na soudní přezkum průběhu voleb, či vůbec. Volební orgány v takovém případě započítávaly volební straně i hlasy pro něj odevzdané. S tím se zřejmě nic nenadělá, neboť po uplynutí lhůty pro podání návrhu soudu už nelze průběh a výsledky voleb přezkoumávat. Otázkou bude pak asi jedině to, jak je to v takovém případě s mandátem, který zemřelá osoba de facto ani de iure vykonávat nemůže (a který jí de iure ani nemohl vzniknout). V takovém případě by se skutečně muselo vycházet z toho, že mandát získala další osoba v pořadí na kandidátní listině (ovšem aniž by předtím zanikl mandát tomu, komu nikdy nevznikl).

Pokud je ale to, že kandidát zemřel známo a není o tom žádná pochybnost, hlasy pro něj by se započítávat neměly. Podle § 40 odst. 4 zákona o volbách do zastupitelstev obcí se sčítají „hlasy pro jednotlivé volební strany a pro jednotlivé kandidáty“ – ten, kdo zemřel, však tímto okamžikem kandidátem být přestal a žádné hlasy proto de iure získat nemohl, tudíž je nelze ani sčítat a zahrnovat do celkových výsledků. Pokud by se tak přesto stalo, byl by to důvod pro soudní přezkum výsledku voleb. Tady je ovšem háček, neboť domáhat se v něm lze pouze určení neplatnosti hlasování, neplatnosti volby kandidáta nebo neplatnosti voleb jako takových. Nelze se tedy zřejmě domáhat „pouhého“ přepočítání hlasů s tím, aby při něm „pouze“ nebyly započítávány hlasy pro toho, kdo zemřel. K takové situaci došlo před 4 lety v Havířově, kdy se na základě rozhodnutí soudu tehdy musely volby opakovat s tím, že se již nezapočítávaly hlasy pro toho, kdo zemřel. Soud by tedy zřejmě musel v každém takovém případě posuzovat, jaký vliv na celkové výsledky voleb taková chyba ve sčítání hlasů měla a zda je nutné prohlásit v důsledku toho volby za neplatné.

Josef Vedral

Celý příspěvek

Robert Zbíral: Jak rychle (a nenápadně) lze změnit primární právo EU aneb je možné ošálit Václava Klause?

Staré české přísloví praví, že kovářova kobyla chodí bosa. Moudrost našich předků se znovu potvrdila v minulých dnech, kdy jsem náhodou narazil na „novinku“ z Bruselu, která se odehrála v červnu. Jelikož jsou instituce EU dlouhodobě v centru mé pozornosti, z nevědomosti mě ještě teď zebou neokované nohy. Doufám alespoň, že podaná informace bude nová rovněž pro některé čtenáře, jinak budu rok dobrovolně navazovat kontakty na studijním pobytu na Univerziťétu v Dnětropetrsku.

S ohledem na anabázi Smlouvy o ústavě i bolestnou ratifikaci Lisabonské smlouvy (LS) panovalo všeobecné přesvědčení, že se současným stavem primárního práva vydrží EU přinejmenším po mnoho dalších let. Výjimkou samozřejmě měla být přistoupení nových států, nejbližší podobná příležitost (Chorvatsko) měla zároveň posloužit k včlenění tzv. irských záruk a české „výjimky“ z Listiny základních práv EU do příslušných protokolů smluv.

Jaké proto bylo moje překvapení, když jsem zjistil, že 23. června 2010 se v Bruselu sešla mezivládní konference, která se během několika minut dohodla na změně LS a jejím doplnění o další protokol.

O co stručně jde: Text LS uvádí, že Evropský parlament (EP) má mít 751 poslanců. Jelikož smlouva nebyla ratifikována před volbami do EP v červnu 2009, volilo se podle tehdy platného znění smluv 736 poslanců. Evropská rada si „hrozbu“ numerického nesouladu uvědomovala a proto již v prosinci 2008 rozhodla (s. 14), že bude třeba zvýšit počet poslanců na 754 (sic!). Španělské předsednictví připravilo příslušný návrh změny smluv, včetně způsobu rozdělení dodatečných křesel a variant výběru poslanců. Návrh byl na jaře 2010 podpořen EP i Komisí a schválila jej již zmíněná mezivládní konference, nyní probíhá ratifikace protokolu v členských státech, dokončena má být k poslednímu listopadu 2010.

Tento příspěvek je krátký na to, aby zde byl obsah protokolu č. 36 k LS podrobně diskutován, po mém soudu by ale příznivci integrace propotili několik košil při pokusu o jeho obhajobu. Základní logika je asi taková, že všechny země musejí mít tolik poslanců, kolik jim určuje LS, ale nikdo nebude mít méně (Německo), takže výsledek 754 jaksi nesedí proti 751 požadovaných LS. Pro ČR se počet mandátů nemění, nejlépe je na tom Španělsko se čtyřmi křesly navíc. Už zcela z říše sci-fi je možnost, že protokol dává členskému státu možnost nové poslance kooptovat z řad poslanců parlamentu národního…

Hlavní důvod, proč jsem přikročil k psaní tohoto postu, je ale jiný. Ptám se, proč když byla možná takto rychlá změna LS kvůli změně počtu poslanců, proč taktéž nebyla svolána mezivládní konference k irským zárukám a české výjimce? Alternativně a ještě jednodušeji, proč tyto věci nebyly součástí konference červnové? Je pravda, že u záruk (s. 3) i výjimky (s. 2) se píše, že se stanou protokoly až při uzavírání příští smlouvy o přistoupení, nebyl ale tento termín zvolen jen jako nejbližší možný? Nebylo by dřívější přijetí logičtější z hlediska naplnění slibů Irsku a ČR, ať již si o významu či příčinách daných ustanovení myslíme cokoli? Nepřispělo by to ke zkrácení období právní nejistoty, kdy v současnosti například česká výjimka je právně „nezávazně závazná“?

Jedno vysvětlení by se nabízelo. V minulých dnech se objevily zprávy, že výjimka pro ČR je v ohrožení. Pokud by výjimka měla být součástí balíku s protokolem č. 36, dovedu si představit její odmítnutí v některých členských státech. Jestliže naopak bude přičleněna k přístupové smlouvě s Chorvatskem, nikdo si výsledek vetovat netroufne. Nemohu se tak zbavit dojmu, že uvedený postup je typickou ukázkou evropské reálpolitiky v praxi, ve které je procesní postup přijímání rozhodnutí zvolen tak, aby vše hladce prošlo, bez ohledu na transparentnost pro občana i logiku cíle, ke kterému má rozhodnutí směřovat. V souvislosti s procesem schvalování protokolu č. 36 je třeba se ptát, nakolik vlastně ještě platí pravidlo o superrigidnosti smluv a nedostatku Kompetenz-Kompetenz EU. Někdo namítne, že u velkých změn primárního práva ano a že změna počtu poslanců EP je bezvýznamná, ale kdo zaručí, že se podobná nepostřehnutelná „marginálie“ v budoucnu nedotkne něčeho důležitějšího? Připomínám pouze, že viníkem zde není pověstný bruselský byrokrat, ale všechny členské státy jako vysoké smluvní strany, takže poučka o pánech smluv je formálně dodržena, integrační proces však nabývá automatizující tendence.

Protokol č. 36 byl v srpnu předložen Poslanecké sněmovně a Senátu, kde v současnosti probíhá schvalovací proces, dosud podle všeho bez závažných problémů. Stojí za zmínku, že vláda navrhla schválení protokolu v režimu čl. 10a Ústavy, požadujícím ústavní většiny v obou komorách. Z její argumentace (a nakonec i obsahu protokolu) není vůbec jasné, jaké další pravomoci se na EU přenášejí (srv. čl. 10a odst. 1 Ústavy), když se protokol ČR vlastně vůbec nedotýká, uniká mi, proč se nárůst počtu europoslanců o 2 % označuje za „změnu způsobu výkonu pravomocí přenesených na EU“ (s. 3). Spíše to naznačuje vznik ústavní tradice, v doktríně nikoliv všeobecně přijímané, že jakákoliv změna primárního práva je kvalifikována jako smlouva dle čl. 10a Ústavy.

Abych se vrátil k Václavu Klausovi. Z čistě principiálního pohledu by měl protestovat, protože mohl dosáhnout legalizace jím schválené výjimky daleko dříve. Objektivně je samozřejmě zvolený postup výhodnější i pro něj, neboť dává vyšší šance na přijetí výjimky, než kdyby ta procházela ratifikací současně s protokolem č. 36. Lze ostatně úspěšně pochybovat, zda by v takovém případě byl dosažen s ohledem na postoj některých politických stran k výjimce souhlas s ratifikací ústavní většinou v obou komorách Parlamentu ČR. Na druhou stranu podobné finty jako ta s protokolem č. 36 vyčleňují mimo dohled médií a veřejnosti změny primárního práva jako jednu z mála částí rozhodovacího procesu, kterou doposud bylo možné sledovat, aniž by člověk patřil mezi promile vyvolených znalců integrace. Tento trend je daleko nebezpečnější než absurdní představa hord sudetských Němců toužících po návratu do Sudet, proto by se měl pan prezident zamyslet nad ratifikací protokol č. 36, pokud už tak neučiní Parlament.

Robert Zbíral

Celý příspěvek

Pavel Molek: Klouzavý mandát aneb Ústava na toboganu

Zdá se, že se postupně stávám ústavním konzervativcem, protože mě pohoršuje už prakticky jakákoli navrhovaná změna naší Ústavy. Naposledy mě pohoršily úvahy o tom, že by se měl zrušit či změnit její článek 12 tak, aby bylo možno tu a tam někoho zbavit státního občanství i proti jeho vůli (aneb boj Ministerstva vnitra proti „liberálním úletům počátku 90. let“). Nyní se mé obočí pozdvihlo nad úvahami o zavedení tzv. klouzavého mandátu, a to zejména poté, co se tyto úvahy převtělily do návrhu ústavního zákona (plus do návrhu změny Jednacího řádu Poslanecké sněmovny).

Celý příspěvek