Formalismus v právu, část III: (2) obsahová formalita a (3) institucionální formalita
Formalistické myšlení preferuje při aplikaci práva užívání určitých (konkrétních) norem na úkor norem neurčitých (abstraktních). O tomto druhu formalismu hovořím jako o (2) obsahové formalitě, nebo snad ještě lépe řečeno (o její extrémní formě) jako o (2-1) obsesi určitými normami.
Normám neurčitým se skutečný formalista vyhýbá jako čert kříži, což činí právě s vědomím toho, že formalistické uvažování preferuje formalistickou interpretaci, přičemž konkrétní pojmy jakž takž formalističtějším způsobem interpretovat lze (ve skutečnosti i to je problematické, viz další – připravovaný - post, (4) interpretační formalita). Naopak pojmy jako „dobré mravy“, „zásady poctivého obchodního styku“, nebo třebas „případy zvláštního zřetele hodné“ nelze ani při velké dávce fantazie interpretovat formalisticky. Příkladem je nevyužití ust. § 3 odst. 1 obč. zák. jako plnohodnotné právní normy, což byla až do zcela nedávné doby jednoznačně převažující soudní praxe.
V legislativní praxi se (2-1) obsese určitými normami projevuje kasuistickou formulací zákonných norem. I proto jsou naše zákony tak zoufale dlouhé a málo přehledné. Například nikoliv malá část novel obchodního zákoníku byla v tomto smyslu zbytečná, protože pouze detailně rozváděla ta právní řešení, která beztak i z dřívějších obecnějších norem již dovodila (nebo by asi byla dovodila) soudní praxe. (2-1) obsese určitými normami tak nechápe judikaturu (ani obchodní či třebas ústavní praxi) jako svého druhu „navázání“ na obecný normativní text zákona, ale naopak se snaží všechno vyřešit na úrovni zákona.
V českém prostoru uvedená (2-1) obsese určitými normami vychází z právního myšlení reálného socialismu a jeho teze velmi omezeného dopadu obecných klauzulí velkých kodexů. V 70. či 80. letech totiž hrály právní principy (a to i principy v zákonech sepsané) a abstraktní klauzule při aplikaci práva zcela podřadnou roli. Obecné klauzule socialistických kodexů, na rozdíl od obecných klauzulí „buržoazních“ kodexů, neměly za úkol vytvářet „duální právo“, což z praktického hlediska znamenalo, že normativní význam obecných klauzulí socialistických kodexů pro aplikační praxi se blížil nule. Socialistické obecné klauzule neměly za cíl navádět soudce rozhodovat proti liteře zákona, tedy například rozhodnout, že námitka promlčení může být v rozporu s dobrými mravy. Měly spíše propagandistický účinek, naznačující obecnou povahu kodexu, která ovšem byla odkryta konkrétnějším způsobem v podrobných zákonných ustanoveních. Podle Gyuly Eörsiho byly obecné klauzule „majáky celého právního systému“, které se nedostávaly „do rozporu s jednotlivými konkrétnějšími normami.“ (Comparative Civil (Private) Law , str. 481). K tomu blíže kapitola třetí mé knihy o aplikaci práva v době komunismu a postkomunismu.
(2-1) obsese určitými normami je v českém právu stále velmi přítomná. Kdo si otevře Pallandtův komentář k BGB a zadívá se na judikaturu k obecným normám typu dobrých mravů, vidí nesrovnatelný rozdíl se stále velmi chudičkou judikaturou českou.
V samotném základu kontinentálního práva stojí (3) institucionální formalita. (3) institucionální formalitou rozumím dogmatické pojetí pramene práva, kdy jsou všeobecně reflektovány pouze tzv. formální prameny práva. Např. V. Knapp pramen práva ve smyslu formálním charakterizuje jako „dostatečný a zároveň nutný důvod existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“ (Teorie práva, Praha 1995, str. 129). Pod takto definovaný pramen domácího práva obvykle vztahujeme právní předpis (ať již vytvořený domácím zákonodárcem nebo jiným k tomu kompetentním normotvůrcem, např. komunitárními orgány EU) nebo mezinárodní smlouvu. Západní kontinentální právní myšlení však nemá problém ani s tím, že by formálním pramenem práva mohl být právní obyčej, působící praeter legem, event. dokonce contra legem, případně obecný právní princip (i když význam těchto pramenů je samozřejmě jen subsidiární).
Problém (3) institucionální formality nespočívá v samotné koncepci formálního pramene práva. Z analytického hlediska je jistě důležité identifikovat zdroje právních norem působící v právním systému jako formální pramen práva, z čehož plyne mj. jejich autonomní povaha a nezávislost na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (a také jejich různě pojímaná (1) mandatorní formalita, která se u právních předpisů a jen ve vzájemném vztahu právních předpisů projevuje ve specifické podobě jako právní síla).
Význam (3) institucionální formality nelze přeceňovat proto, že
(1) zákonné normy odkazují a vyzývají k aplikaci jiných normativních systémů (dobré mravy, zásady poctivého obchodního styku). Spolkový ústavní soud tyto odkazy konstitucionalizuje a hovoří v tomto smyslu o “místech průniku základních práv do práva jednoduchého”, čímž dostávají původem neprávní normy právní kvalitu, přestávají být tedy normami neprávního systému, a zachází se s nimi proto jako s normami systému právního (vysvětlit tento fenomén usiluje též systémová teorie v podobě koncepce autopoiesis, tedy sebereferenčního systému práva: soustavným procesem interakce práva s dalšími sociálními systémy se v jednotlivých případech, při využití kognitivní otevřenosti práva, neustále přetváří obsah práva metodami a způsobem právem předvídaným,
(2) zákonné normy delegují dotvoření právní normy na adresáty normy, a to buď přímo (např. obchodní zvyklosti), nebo nepřímo (např. co je „v místě obvyklé“ nebo kdy je plnění realizováno „bez zbytečného odkladu“ nelze dovodit úplným ignorováním „law in action“, tedy spontánně se vytvářejícího řádu)
(3) neexistuje žádná jasná linie mezi interpretací práva a jeho tvorbou, přičemž na interpretaci i poměrně jasných norem se mohou podílet neinstitucionální argumenty – srov. problémy spojené s (4) interpretační formalitou. Jak si povšiml Hans Kelsen, právo se chová obdobně jako mýtický král Mídas – stejně jako čehokoliv se onen král dotkl, se proměnilo ve zlato, tak cokoliv je obsaženo v právní argumentaci, získává charakter právního argumentu (tím vlastně Kelsen předznamenal systémovou teorii - srov. poznámku o autopoiesis shora). Tento postřeh problematizuje i význam (1) mandatorní formality, protože mandatorní formalita se ex definitione může uplatnit teprve v okamžiku, kdy je norma obsažená ve formálním pramenu práva interpretována. V tomto smyslu nutno poznamenat, že (1) mandatorní formalita tedy nevylučuje ani nevyžaduje (4) interpretační formalitu (viz níže).
Problémem je, že tradiční kontinentální právní věda nevěnuje dostatečnou pozornost těm zdrojům, které nesplňují znaky formálního pramene práva, tedy nepůsobí v právním systému autonomně (nejsou, slovy definice V. Knappa, „dostatečným a zároveň nutným důvodem existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění“), přesto však ovlivňují aplikaci práva, event. v individuálním případě aplikaci práva neovlivňují, z hlediska koherence a struktury právního diskursu je však racionální, že by aplikaci práva ovlivňovat měly (např. judikatura nebo v jiné kvalitě právní věda). Například judikatura sice nemá autonomní povahu a není nezávislá na jakémkoliv jiném autoritativním zdroji (to platí jak o kontinentálním systému, tak, přinejmenším teoreticky - což bude pro našince překvapivé - i o systému common law), normativně však v právním systému působí a působit má.