K nálezu (menšiny) Ústavního soudu o mužích a ženách

„Na území České republiky se lidé dělí na ženy a muže,“ konstatoval Ústavní soud („ÚS“) ve svém plenárním nálezu (Pl. ÚS 2/20) ze dne 31. března 2022. „Existenci mužů a žen bere na vědomí i ústavní pořádek. […] Je-li tedy ústavně akceptováno, a dokonce ústavním pořádkem předvídáno, že se lidé dělí na muže a ženy a že toto dělení má a má mít určité právní či praktické dopady […], pak se jeví logické, že stát zároveň informaci o pohlaví, tedy o tom, zda je člověk mužem, nebo ženou, v určité formě zaznamenává.“ Těmito výroky ÚS zamítl argumentaci nebinární osoby, která ve své ústavní stížnosti proti rozsudku NSS současně iniciovala ústavní přezkum tří zákonných ustanovení.

O nálezu jsme před pár dny informovaly na Verfassungsblogu. Označily jsme ho za vyhýbavý, necitlivý, nereflektující judikaturu a politický. Upozornily jsme taky na ironickou okolnost, že toto kontroverzní rozhodnutí bylo vyhlášeno 31. března, v Mezinárodní den viditelnosti transgender osob.

I přes (cíleně) kontroverzní název příspěvku se nám zatím (alespoň v online světě) nepovedlo vyvolat konstruktivní diskusi o meritu věci. Zdá se totiž, že téma změny pohlaví polarizuje společnost natolik, že místo konstruktivní diskuse dochází jen k „opevnění dvou táborů v zákopech“, jak mi dnes napsal právě někdo z protějšího tábora. Přinášíme tedy náš text po drobných úpravách i do českého prostředí** a nabízíme ho jako výzvu k další diskusi o problému, o kterém naše společnost potřebuje přemýšlet (ačkoli před ním Ústavní soud prozatím zavírá oči): že kategorickým dělením lidských bytostí na muže a ženy opomíjíme malou, ale nikoli bezvýznamnou skupinu lidí, kteří to prostě mají jinak.

O co šlo a jak je možné, že vyhrála menšina?

T. H. je nebinární osoba, která se v 70. letech 20. století narodila v Praze jako muž. Neidentifikuje se však ani jako muž, ani jako žena. Kdyby si mohl/a vybrat, raději by byl/a oslovována jako žena – a proto tak ve zbytku tohoto příspěvku taky činíme. ÚS ji však naopak zcela ostentativně oslovuje v mužském rodě, čemuž se budeme věnovat později. Důležité pro komentovaný nález je, že T. H. nepodstoupila chirurgickou sterilizaci, kterou český právní řád ukládá jakožto podmínku právní změny pohlaví. Podstoupila pouze několik estetických úprav a hormonální léčbu. Hlavním účelem ústavní stížnosti T. H. bylo iniciovat ústavní přezkum nucené sterilizace ve smyslu § 29 občanského zákoníku, který stanoví, že změny pohlaví musí být dosaženo chirurgickým zákrokem „při současném znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů.“ Ačkoli se většina soudkyň/soudců ÚS shodla, že je tento požadavek zjevně protiústavní, výše uvedené ustanovení přesto v rámci ústavního přezkumu obstálo, a zůstává tak součástí českého právního řádu.

Počty jsou jasné: k prohlášení určitého ustanovení za protiústavní potřebuje ÚS kvalifikovanou většinu devíti soudkyň/soudců. V daném případě navrhovala původní soudkyně zpravodajka Kateřina Šimáčková*, aby bylo toto kontroverzní ustanovení zrušeno pro rozpor s ústavně zaručeným právem na tělesnou integritu, a taktéž pro porušení čl. 3 Evropské úmluvy o lidských právech. Její návrh získal podporu sedmi dalších soudců. Protože však k potřebné většině chyběl jeden hlas, ocitlo se těchto osm soudkyň/soudců v disentu, zatímco menšina šesti soudkyň/soudců vypracovala návrh zamítavého nálezu, který považujeme za vyhýbavý, necitlivý, nereflektující judikaturu a politický.

1. Vyhýbavý (a obcházející pravou podstatu problému)

S ústavní stížností T. H. byl spojen návrh na zrušení tří norem: (a) ustanovení § 29 občanského zákoníku, které ukládá sterilizaci jako podmínku změny pohlaví; (b) ustanovení § 21 odst. 1 zákona o specifických zdravotních službách, které upřesňuje podrobnosti operace nutné pro změnu pohlaví; a (c) ustanovení § 13 odst. 3 zákona o evidenci obyvatel, který upravuje způsob přidělování rodných čísel, která nesou informace o věku a pohlaví každé osoby. Pro T. H., stejně jako pro většinu soudkyň/soudců ÚS, se tento případ týkal především požadavku nucené sterilizace. Relevantní menšina však konstatovala, že vzhledem k tomu, že si T. H. nepřeje podstoupit zákrok, nemohla být první dvě napadená ustanovení aplikována a přezkumu by mělo být podrobeno pouze třetí ustanovení týkající se rodných čísel.

Je pravda, že procesní strategie T. H. rodné číslo skutečně využívala: T. H. se obrátila na správní orgány s žádostí o změnu rodného čísla na „neutrální“ nebo „ženskou“ podobu, aby tento jedinečný identifikátor neprezentoval T. H. jako osobu mužského pohlaví. V reakci na tuto žádost správní orgány ověřovaly, zda T. H. podstoupila sterilizaci podle občanského zákoníku, a protože tomu tak nebylo, žádost zamítly. T. H. napadla toto rozhodnutí u správního soudu, přičemž se opírala o judikaturu ESLP a tvrdila, že nucenou sterilizaci nelze uložit jako podmínku pro změnu pohlaví.

Přesto se ÚS zabýval pouze ustanovením definujícím způsob přidělování rodných čísel. Podle ÚS totiž „navrhovatel podmínku pro změnu rodného čísla […] před podáním návrhu na zahájení řízení o změně rodného čísla nesplnil bez ohledu na § 29 odst. 1 občanského zákoníku.“ Pokud se T. H. identifikuje jako nebinární osoba, pak napadené ustanovení o změně pohlaví zůstává pro tento případ irelevantní, uvádí ÚS, „neboť 'změnou pohlaví' se v českém právním řádu rozumí změna z pohlaví mužského na pohlaví ženské nebo z pohlaví ženského na pohlaví mužské“ (bod 28).

ÚS zdůraznil, že správní řízení týkající se rodného čísla „neslouží a ani nemůže sloužit k tomu, aby se teprve v jeho rámci žadatelé rozhodovali, zda budou, resp. jsou mužem, ženou, nebo někým třetím či dalším“ (bod 29). ÚS se tedy ve své argumentaci zcela vyhnul přezkumu nucené sterilizace, což vedlo k zamítnutí tvrzení T. H., aniž by se soud vůbec zabýval jádrem problému.

2. Necitlivý (a bezdůvodně zraňující)

Po věcné stránce je argumentace ÚS vystavěna takto: pokud si T. H. nepřeje podstoupit operaci, ustanovení o operaci nemohlo být vůbec projednáno a přezkoumáno. Zbývalo tedy přezkoumat ustanovení o rodných číslech. Rodná čísla rozdělují populaci na muže a ženy. Na rozdělování lidí na muže a ženy není nic protiústavního. ÚS nezpochybňuje, že se člověk může sám identifikovat jinak než podle svého biologického pohlaví. Účelem rodného čísla je nicméně zaznamenat biologické pohlaví, nikoliv informaci o „pohlavní identitě“ (kterou ÚS vskutku uvádí v uvozovkách). Informace o tom, „s jakým pohlavím se jednotlivec vnitřně identifikuje,“ je podle názoru ÚS „v zásadě bezvýznamná“ a navíc v rámci řízení dle ÚS nebylo předloženo žádné logické vysvětlení toho, „k čemu by mělo sloužit dělení lidi na ty, kteří se identifikují jako muž, a na ty, kteří se identifikují jako žena.“ Zdá se, že ÚS nepochybuje o tom, že „takové kategorie nemají původ v právní ani společenské realitě“ (bod 50). Zatímco informace o biologickém pohlaví osoby je pro stát „užitečná“, informace o jeho či její pohlavní identitě „nemá objektivní, smysluplné využití, zůstává mimo státní dosah či evidenci, neboť pro tuto evidenci chybí rozumný důvod“ (bod 52).

Argumentace ÚS následně vrcholí konstatováním, že právo na sebeurčení obsahuje právo každého „identifikovat a vnímat svou osobu, jakkoli si přeje,“ ale toto právo „nelze zaměňovat s právem na to, aby realita byla jiná, než je, tedy s právem na jakousi fikci“ (bod 55). Není o čem - stát ví všechno nejlépe, právo odráží objektivní společenskou realitu a každý, kdo je jiný, může být jiný pouze doma, ve skrytosti, ale ne na ulici, a už vůbec ne v interakci se státem.

Pro ty, kteří se nikdy necítili být jiní, může zdůvodnění ÚS znít přijatelně. Říká se tomu implicitní předsudek nebo prostě privilegium. Ti méně privilegovaní však mohou tato prohlášení vnímat jako urážející a necitlivá. T. H. o sobě ve svých podáních mluvila v ženském rodě. To respektoval soud prvního stupně i soudkyně Šimáčková ve svém odlišném stanovisku. Přesto NSS i ÚS vytrvale označují T. H. v mužském rodě. ÚS v úvodu svého rozhodnutí konstatuje, že v českém jazyce chybí genderově neutrální výrazy a že generické maskulinum je „z hlediska biologického rodu neutrální“ (bod 2). Přehlédl snad ÚS, že hlavní bod stížnosti se netýkal biologického pohlaví, ale právě nemožnosti uznat sociální pohlaví (gender) bez ohledu na biologické pohlaví? Samotný ÚS navíc již v předešlých řízeních v letech 2016 a 2020 hovořil o T. H. v ženském rodě. Volba mužského tvaru je tudíž nejen projevem nedůslednosti, ale také neúcty. Užití stěžovatelkou preferovaného rodového tvaru by nepředjímalo podstatu jejího nároku (zda jí má být pohlaví uznáno), jak poznamenala disentující soudkyně Šimáčková.

ÚS pak nabízí další necitlivý argument: paralelu mezi pohlavím/genderem a věkem ve vztahu k rodnému číslu. ÚS uvedl, že „stejně jako se člověk, který je (úředně) mužem, nemůže domáhat toho, aby rodné číslo tuto informaci neneslo, jen z toho důvodu, že mu je nepříjemná, nemůže se domáhat ani toho, aby rodné číslo neneslo údaj o datu narození (či dokonce aby v něm evidované datum narození bylo jiné), s odůvodněním, že neodpovídá jeho vlastní představě o svém stáří“. Tato paralela ukazuje naprosté nepochopení toho, co znamená být trans a/nebo nebinární osobou. Podceňuje možnost utrpení a diskriminace v důsledku toho, že je člověk nucen odhalit své právní pohlaví. Argumenty ÚS jsou hluboce neuctivé a potenciálně zraňující vůči trans a nebinárním osobám.

3. Nereflektující judikaturu ESLP

Vztah mezi identifikačními čísly (podobnými českým rodným číslům) a změnou pohlaví byl již Evropským soudem pro lidská práva řešen ve věci skutkově podobné projednávané věci (Hämäläinen proti Finsku). ESLP se sice zabýval sporem o podobu identifikačního čísla, zároveň ale věcně řešil otázku změny právního pohlaví (§ 64 a násl.). Považujeme za nepřijatelné, aby soudy posuzovaly argumenty T. H. a zároveň se nevypořádaly s existující judikaturou ESLP, o kterou T. H. své argumenty opírá. Citované případy nejsou identické, vykazují však řadu podobností a úkolem soudů je vysvětlit, v čem je projednávaný případ podobný a v čem zase odlišný a co to znamená pro přenositelnost či nepřenositelnost závěrů z judikatury, která je pro Českou republiku závazná.

NSS i ÚS však v případě T. H. judikaturu ESLP nebraly příliš vážně. NSS neshledal potřebu řídit se rozsudkem A. P., Garçon a Nicot proti Francii, přičemž jej označil za překvapivý a uvedl, že ESLP v dané věci nepřiměřeně zúžil prostor členských států pro uvážení. NSS se proto rozhodl upřednostnit odlišné stanovisko v této věci před rozsudkem samotným. V reakci na to disentující soudkyně Šimáčková vysvětlila, že rozsudek navazuje na ustálenou judikaturu, sahající až k případu Goodwin proti Spojenému království, a zdůraznila, že tento právní názor byl potvrzen i v pozdějších případech, například S. V. proti Itálii, X proti Makedonii nebo X a Y proti Rumunsku. Vysvětlila, že ESLP – vědom si neexistujícího evropského konsensu ohledně změny pohlaví – založil svou argumentaci na mezinárodním trendu směřujícím k odstranění podmínky nucené sterilizace, jakož i na argumentu, že uznání pohlaví ovlivňuje nejintimnější sféry života jednotlivce.

ÚS konstatoval, že „má o přenositelnosti některých Evropským soudem pro lidská práva vyslovených závěrů stran pohlaví do prostředí českého právního řádu značné pochybnosti“, aniž by to blíže vysvětlil. Druhé disentní stanovisko (podepsané šesti soudci) na tento argument reagovalo poukazem na to, že napadené ustanovení občanského zákoníku „neodpovídá judikatuře ESLP“ a že pokud má příslušná menšina značné pochybnosti o přenositelnosti této judikatury, tak “my [disentující soudci] o této přenositelnosti pochybnosti nemáme a považujeme judikaturu ESLP ve vztahu k výkladu Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod za závaznou“. Obě disentní stanoviska tedy tvrdila, že nebyl dán žádný důvod pro to, aby se ÚS judikaturou ESLP neřídil.

4. Politický (protože jakýkoli výsledek by byl politický)

V posledním odstavci ÚS zopakoval svůj závěr, že základní otázky týkající se člověka jako biologického druhu, jeho života a vztahů mezi ním a ostatními by měl řešit zákonodárce. „Judicializace těchto otázek může vést k politizaci Ústavního soudu a tím i k oslabení jeho postavení jako nestranného a nezávislého soudního orgánu chránícího ústavní pořádek,“ uvádí ÚS na samém konci (bod 63). Tento závěr je znepokojivý a potenciálně nebezpečný ze dvou hlavních důvodů.

Zaprvé, projednávaná otázka se týká menšiny. Zatímco o základních hodnotových otázkách by měl rozhodovat především lidem legitimovaný zákonodárný sbor, otázky týkající se menšin vyžadují zvláštní soudní pozornost. Projednávaná otázka se týká malého počtu jednotlivců a pro většinové obyvatelstvo a politickou reprezentaci zůstává zcela marginální. Proto je legislativní řešení velmi obtížné a nepravděpodobné. Úkolem soudů je pak účinně chránit základní práva menšin, jak na to poukázalo šest disentujících soudců. Zkušenosti z několika zemí ukazují, že změnu v těchto případech přinášejí právě ústavní soudy. Konkrétně požadavek sterilizace byl odstraněn soudními rozhodnutími ve všech třech sousedních státech, které sterilizaci nevyžadují – v Německu, Rakousku a Polsku, jak upozornila disentující soudkyně Šimáčková. Postavení ÚS jako nestranného a nezávislého soudního orgánu není ohroženo rozhodováním o lidských právech, jak tvrdí nález; jeho postavení je spíše ohroženo, když popírá svou roli strážce základních práv. Neschopnost ÚS plnit svou roli může mít vážné důsledky pro budoucnost práv LGBTQ+ osob.

Za druhé, politické souvislosti činí toto rozhodnutí ještě znepokojivějším. Politická reprezentace zvolená v parlamentních volbách na podzim 2021 zastává konzervativní postoj k právům LGBTQ+ osob. Prezident dokonce veřejně označil transgenderové osoby za "odporné". Pokračovat v ponechávání volné ruky zákonodárci, zejména vzhledem k politickému odporu vůči právům LGBTQ+ osob v regionu, je nebezpečné. Česká populace je tradičně liberální vůči právům LGBTQ+ lidí. To však neznamená, že by masy většinové populace byly ochotny hájit práva LGBTQ+ lidí, a to ani na ulici, ani ve volbách. A – jak poznamenalo šest disentujících soudců – pokud je nebude chránit ÚS, nebude je chránit nikdo.

Tato problematika tak zůstává hluboce politická bez ohledu na její věcný výsledek. Jinými slovy, ÚS by si „ušpinil ruce“ politickou otázkou bez ohledu na to, zda by žádosti T. H. vyhověl, či nikoli. Odmítnutí diskuse o ústavnosti napadených ustanovení nečiní rozhodnutí méně politickým. Naopak, tím, že se soudkyně/soudci postavili na jednu ze stran sporu, vysílají důležitý signál politickým aktérům, kteří budou brzy rozhodovat o složení tzv. čtvrtého ústavního soudu, neboť (obnovitelný!) mandát většiny soudkyň/soudců se blíží ke konci. Komentovaný případ prostě neměl žádné apolitické řešení.

Závěr: čtyři zdroje naděje

Čtyři atributy komentovaného nálezu jsou pro nás zdrojem zármutku, ze čtyř jiných však čerpáme naději. Zaprvé, jakožto menšinové rozhodnutí není tento nález nadán žádnou precedenční závazností. Zadruhé, T. H. stále může napadnout konečné rozhodnutí (které příslušný senát ÚS ještě bude muset vydat) ve Štrasburku, přičemž se může opřít o ustálenou judikaturu ESLP. Zatřetí, ÚS bude brzy obsazen novou generací soudkyň/soudců, které jmenuje nový prezident (či nová prezidentka?) republiky. A začtvrté, třeba zákonodárce dostojí mezinárodním závazkům a právní řád změní; návrh zákona byl vypracován již v roce 2018, ale s volbami v roce 2021 spadl pod stůl a bude třeba jej znovu předložit.

Je zřejmé, že ve všech těchto aspektech se věci mohou vyvrbit nepříznivě – naděje však umírá poslední a judikatura ESLP zůstává jasná!

Sarah Ouředníčková a Zuzana Vikarská

* Obě autorky v minulosti pracovaly v týmu soudkyně Šimáčkové. Ani jedna z autorek se však nepodílela na přípravě komentovaného rozhodnutí; tato analýza je psána z vnějšího pohledu. 

** Za pomoc s překladem děkujeme Elišce Dvořákové a Jakubovi Novákovi.