Otázka protiústavnosti 5% uzavírací
klauzule ve volbách do Evropského parlamentu má mimořádnou schopnost rozdělovat,
o čemž svědčí těsné většiny při soudním rozhodování (u Nejvyššího správního
soudu i ve „vzorovém případu“ v Německu), stejně jako odlišnosti v názorech právníků,
kteří se k věci vyjadřují v českých médiích. V jednom se ale zdá
být téměř jasno: až na výjimky od všech zní, že i případné zrušení uzavírací klauzule může
působit až pro příští volby, takže pro tentokrát už mají Piráti a Zelení v každém
případě smůlu. Tenhle názor nesdílím a své argumenty bych rád zkusil otestovat
v ohni zdejší diskuse.
Všechny následující úvahy mají
pochopitelně smysl jen v případě, že Ústavní soud dojde k závěru, že
je uzavírací klauzule v evropských volbách v rozporu s ústavním pořádkem. Jak
jsem už naznačil na jiném místě (a vynikající argumentace v rozhodnutí Nejvyššího
správního soudu mne v tom dál utvrdila), osobně bych se k takovému závěru klonil.
Zde však tuhle otázku neřeším: pro tento okamžik zkrátka mějme za to, že ÚS ustanovení
volebního zákona o uzavírací klauzuli zruší, a řešme jen účinky jeho rozhodnutí
na již proběhnuvší volby.
1. Nejvyšší správní soud se na Ústavní
soud obrátil postupem dle čl. 95 odst. 2 Ústavy („Dojde-li soud k
závěru, že zákon, jehož má být při řešení věci použito, je v rozporu s ústavním
pořádkem, předloží věc Ústavnímu soudu.“)
,
pohybujeme se tedy v rámci incidentního přezkumu ústavnosti, podobně jako kdyby
šlo o návrh na zrušení zákona spojený s ústavní stížností. A jak NSS správně
uvádí, v těchto případech je v zásadě pravidlem, že dojde-li k derogaci, pak s
účinky pro konkrétní projednávaný případ. Pěkně je to řečeno v NSS citovaném
Pl.ÚS-st 31/10: "Výjimku z právě
uvedeného představuje v řízení o konkrétní kontrole norem úzké propojení řízení,
v němž dochází k přezkumu ústavnosti zákonů či jiných právních předpisů, s
řízením o ústavní stížnosti, z něhož řízení o kontrole norem vzešlo (...).
Bude-li norma kvůli své protiústavnosti zrušena a uplatní-li se nosné důvody
takového rozhodnutí (zrušujícího nálezu) v poměrech a při posouzení ústavní
stížnosti, z níž řízení o kontrole norem vzešlo, pak je Ústavní soud při
rozhodování o ústavní stížnosti povinen k přijatému derogačnímu nálezu
přihlédnout; jinak by uplatněná ústavní stížnost nemohla splnit svoji funkci a
umožnit stěžovateli ochránit svá ústavním pořádkem zaručená základní práva a
svobody."
2. Dobré důvody pro tento postup
(v podstatě jde o incidentní retrospektivu) shrnuje Zdeněk Kühn (sic!) v
Jurisprudenci č. 8/2010. Jeho článek Ústavní
soud k intertemporalitě judikatorních změn se sice striktně vzato týká
jen judikaturních odklonů, ale po mém soudu se plně vztahuje i na případy
derogace. Pokud by se derogační nálezy Ústavní soudu vydané na základě čl. 95
odst. 2 Ústavy nevztahovaly na případ, ve kterém otázka ústavnosti daného
předpisu vznikla, zcela by se převrátil smysl tohoto ustanovení a v podstatě
by šlo jen o jinou formu abstraktní kontroly ústavnosti. Zdeněk Kühn ve svém
článku souhlasně cituje Lorda Reida, který říká: "Nemůžeme říct, že právo včera znamenalo to, a zítra bude znamenat
ono. Pokud rozhodneme, že existující pravidlo je nesprávné, musíme současně
rozhodnout, že bylo nesprávné vždy." Z toho – jak Zdeněk Kühn v
návaznosti na jím tehdy komentované rozhodnutí ÚS uzavírá – existují výjimky
jen ve specifických případech, kdy existuje "intenzivnější
zájem na ochraně legitimních očekávání adresátů právních norem."
Jinými slovy: platí závěr NSS, že implicitním řešením v případě zrušení
klauzule by bylo přiznat Pirátům i Zeleným mandát. Naopak pokud by Ústavní soud
měl dojít k opačnému řešení, tedy zrušit klauzuli jen s účinky do
budoucna, musel by pro takový postup nalézt zvlášť závažné důvody.
3. Takovým zvlášť závažným
důvodem by mohla být ochrana voličů, kteří (ne)volili podle určitých pravidel
a ta by se najednou změnila se zpětnou platností. Je ale otázka, v čem by
vlastně taková ochrana spočívala; a tady záleží na tom, o jaké voliče šlo.
Pojďme si je rozdělit do skupin:
a) voliči, kteří chtěli volit některou ze stran nad 5 % a také tak učinili:
Na ty by přepočet v zásadě nedopadl, bez ohledu na klauzuli volili podle své
preference a jejich hlas se odrazil na obsazení mandátů. Výjimkou jsou voliči
KDU-ČSL a ČSSD, tedy stran, které by po přepočtu o jeden mandát přišly. Těžko
se však domáhat ochrany mandátu, který byl získán v rozporu s ústavním
pořádkem, tedy působením protiústavní klauzule a na úkor voličů jiných stran a rovnosti jejich volebního práva.
b) voliči, kteří chtěli volit Piráty či Zelené, ale nakonec z opatrnosti
zvolili stranu nad 5 %, aby jejich hlas nepropadl: Uzavírací klauzule má
nejen mechanický, ale i psychologický efekt, takže takoví voliči jistě existují.
Odpírat však Pirátům a Zeleným mandát s odkazem na voliče, kteří je kvůli
klauzuli nevolili, ač by jinak chtěli, nedává smysl. Ano, kdyby byla klauzule
zrušena ještě před volbami, mohli patrně dosáhnout ještě lepšího výsledku, ale
to není důvod, aby soud zásah do jejich ústavních práv alespoň nezmenšil,
nelze-li ho (bez opakování hlasování, což by byl neproporcionální zásah)
odstranit zcela.
c) voliči, kteří chtěli volit ještě menší stranu, ale nakonec z
opatrnosti zvolili stranu nad 5 %: Vzhledem ke zmíněnému psychologickému
účinku klauzule ani tahle množina jistě není prázdná, troufám si ale tvrdit, že
právě u voleb do Evropského parlamentu je mnohem menší než u voleb do
Poslanecké sněmovny. Jak přesvědčivě ukazují politologové, evropské volby jsou
„volbami druhého řádu“, což mj. znamená, že voliči jsou ochotni se svým hlasem
více experimentovat a hazardovat než u voleb prvního řádu, kde jde o vytvoření
vlády, daňové zákony atd. V našem kontextu to potvrzuje i vyšší množství propadlých
hlasů, tj. hlasů odevzdaných pro strany pod 5 %. Ve volbách do EP je to
průměrně 19 % (letos dokonce skoro 20 %), zatímco ve volbách do Poslanecké
sněmovny jen 12 % (průměr za roky 1996-2013). Ale i bez ohledu na množství voličů v této
skupině je otázkou, zda je lze použít jako argument pro odepření mandátu
Pirátům a Zeleným. Je možné, že bez klauzule by volili jinak, což by ve
výsledku přeneslo přes přirozený práh i nějakou další malou stranu. To už ale
(bez opakování hlasování) napravit nelze, takže jejich situace bude bez ohledu
na postup vůči Pirátům a Zeleným úplně stejná: jejich původní „strana první
volby“ zůstane bez mandátu
d) voliči, kteří chtěli volit ještě menší stranu, ale nakonec z opatrnosti
zvolili Piráty či Zelené, kteří měli větší šanci překročit 5% klauzuli: S
odkazem na tuto skupinu voličů by bylo možné tvrdit, že nebýt klauzule,
výsledek Pirátů a Zelených by byl horší
než ve skutečnosti, protože by o část voličů přišli, a proto si dodatečné
přidělení mandátu nezaslouží. To už je ale trochu extrémní představa: ani jedna
z těchto stran v předvolebních výzkumech nevycházela nad 5 %, takže racionální
volič, který se bál, že jeho hlas propadne, si velmi pravděpodobně vybral
nějakou jinou stranu. A i kdyby přece jen existovali nějací voliči patřící do
této skupiny, jistě jich bude méně než voličů ve skupině b), tj. čistý
psychologický efekt zrušení klauzule by byl stále ve prospěch obou stran a
jejich výsledku. Tohle tedy také není důvod jim mandát upírat.
e) voliči, kteří chtěli volit stranu pod 5 %, ale s ohledem na předvolební
průzkumy se rozhodli, že to nemá smysl a raději k volbám vůbec nešli: Nelze
vyloučit, že i taková skupina voličů existuje, ale nemyslím si, že ochrana
legitimních očekávání nevoličů představuje onen „intenzivnější zájem“, který má
mít přednost před ochranou voličů, kteří volili strany, na něž dopadla neústavní
klauzule. Navíc platí, že i v této skupině jsou zastoupeni voliči Pirátů a
Zelených, takže nebýt klauzule, mohli dopadnout lépe.
Když
to shrnu: pokud Piráti a Zelení rozhodnutím soudu dodatečně získají mandát,
nebude tím sice odstraněno veškeré příkoří způsobené neústavní klauzulí
(psychologický efekt), ale bude alespoň částečně zmírněno (mechanický efekt).
Obě strany a jejich voliči si tím tedy pomohou, zatímco ostatní voliči buď
zůstanou na svém, nebo si sice pohorší (KDU-ČSL a ČSSD), ale pouze tím, že se
jim odečtou mandáty získané v přímém důsledku působení protiústavní klauzule,
tj. bez ústavní ochrany.
4. Jiným zvlášť závažným důvodem
by mohla být ochrana legitimity rozhodování Evropského parlamentu. Pokud by
Ústavní soud rozhodoval velmi, velmi dlouho, a následně se ukázalo, že celou tu
dobu ve Štrasburku zasedali poslanci, kteří tam zasedat neměli, mohlo by to
zpochybnit v mezidobí učiněná rozhodnutí. Soudní rozhodnutí o neplatnosti jejich
zvolení by tak mohlo představovat neproporcionální zásah do veřejného zájmu na
řádném chodu zastupitelských orgánů. Pro dlouhé rozhodování Ústavního soudu ale
není důvod: zjevně jde o naléhavý případ, který by měl být projednán přednostně
(viz § 39 ZÚS). Připomeňme, že když šlo vloni o prezidentské volby, dokázal ÚS
o ústavní stížnosti Tomia Okamury rozhodnout za šest pracovních dnů od jejího
podání. Stejná doba by v tomto případě odpovídala příští středě, tj. 2.
července, což je shodou okolností teprve den poté, co se Evropský
parlament poprvé sejde.
Sečteno a podtrženo, nevidím žádné zdůvodnění, proč by se případný (!) nález Ústavního soudu o protiústavnosti uzavírací klauzule neměl vztahovat už na letošní volby. Ale o to víc se těším na vaše protiargumenty!
(Tento text původně vznikl jako
komentář k opačnému názoru, který (s různou mírou intenzity) v diskusi na Facebooku fundovaně vyjádřili Jan
Wintr, Maxim Tomoszek a Jan Slanina. Empiricky jsem díky němu ověřil, že komentáře v délce osmi tisíc znaků Facebook z nějakého důvodu
nemá rád.:-)