Marek Antoš: Je-li uzavírací klauzule protiústavní, není s čím otálet

Otázka protiústavnosti 5% uzavírací klauzule ve volbách do Evropského parlamentu má mimořádnou schopnost rozdělovat, o čemž svědčí těsné většiny při soudním rozhodování (u Nejvyššího správního soudu i ve „vzorovém případu“ v Německu), stejně jako odlišnosti v názorech právníků, kteří se k věci vyjadřují v českých médiích. V jednom se ale zdá být téměř jasno: až na výjimky od všech zní, že i případné zrušení uzavírací klauzule může působit až pro příští volby, takže pro tentokrát už mají Piráti a Zelení v každém případě smůlu. Tenhle názor nesdílím a své argumenty bych rád zkusil otestovat v ohni zdejší diskuse.

Všechny následující úvahy mají pochopitelně smysl jen v případě, že Ústavní soud dojde k závěru, že je uzavírací klauzule v evropských volbách v rozporu s ústavním pořádkem. Jak jsem už naznačil na jiném místě (a vynikající argumentace v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu mne v tom dál utvrdila), osobně bych se k takovému závěru klonil. Zde však tuhle otázku neřeším: pro tento okamžik zkrátka mějme za to, že ÚS ustanovení volebního zákona o uzavírací klauzuli zruší, a řešme jen účinky jeho rozhodnutí na již proběhnuvší volby.

1. Nejvyšší správní soud se na Ústavní soud obrátil postupem dle čl. 95 odst. 2 Ústavy („Dojde-li soud k závěru, že zákon, jehož má být při řešení věci použito, je v rozporu s ústavním pořádkem, předloží věc Ústavnímu soudu.“), pohybujeme se tedy v rámci incidentního přezkumu ústavnosti, podobně jako kdyby šlo o návrh na zrušení zákona spojený s ústavní stížností. A jak NSS správně uvádí, v těchto případech je v zásadě pravidlem, že dojde-li k derogaci, pak s účinky pro konkrétní projednávaný případ. Pěkně je to řečeno v NSS citovaném Pl.ÚS-st 31/10: "Výjimku z právě uvedeného představuje v řízení o konkrétní kontrole norem úzké propojení řízení, v němž dochází k přezkumu ústavnosti zákonů či jiných právních předpisů, s řízením o ústavní stížnosti, z něhož řízení o kontrole norem vzešlo (...). Bude-li norma kvůli své protiústavnosti zrušena a uplatní-li se nosné důvody takového rozhodnutí (zrušujícího nálezu) v poměrech a při posouzení ústavní stížnosti, z níž řízení o kontrole norem vzešlo, pak je Ústavní soud při rozhodování o ústavní stížnosti povinen k přijatému derogačnímu nálezu přihlédnout; jinak by uplatněná ústavní stížnost nemohla splnit svoji funkci a umožnit stěžovateli ochránit svá ústavním pořádkem zaručená základní práva a svobody."
 

2. Dobré důvody pro tento postup (v podstatě jde o incidentní retrospektivu) shrnuje Zdeněk Kühn (sic!) v Jurisprudenci č. 8/2010. Jeho článek Ústavní soud k intertemporalitě judikatorních změn se sice striktně vzato týká jen judikaturních odklonů, ale po mém soudu se plně vztahuje i na případy derogace. Pokud by se derogační nálezy Ústavní soudu vydané na základě čl. 95 odst. 2 Ústavy nevztahovaly na případ, ve kterém otázka ústavnosti daného předpisu vznikla, zcela by se převrátil smysl tohoto ustanovení a v podstatě by šlo jen o jinou formu abstraktní kontroly ústavnosti. Zdeněk Kühn ve svém článku souhlasně cituje Lorda Reida, který říká: "Nemůžeme říct, že právo včera znamenalo to, a zítra bude znamenat ono. Pokud rozhodneme, že existující pravidlo je nesprávné, musíme současně rozhodnout, že bylo nesprávné vždy." Z toho – jak Zdeněk Kühn v návaznosti na jím tehdy komentované rozhodnutí ÚS uzavírá – existují výjimky jen ve specifických případech, kdy existuje "intenzivnější zájem na ochraně legitimních očekávání adresátů právních norem." Jinými slovy: platí závěr NSS, že implicitním řešením v případě zrušení klauzule by bylo přiznat Pirátům i Zeleným mandát. Naopak pokud by Ústavní soud měl dojít k opačnému řešení, tedy zrušit klauzuli jen s účinky do budoucna, musel by pro takový postup nalézt zvlášť závažné důvody.

3. Takovým zvlášť závažným důvodem by mohla být ochrana voličů, kteří (ne)volili podle určitých pravidel a ta by se najednou změnila se zpětnou platností. Je ale otázka, v čem by vlastně taková ochrana spočívala; a tady záleží na tom, o jaké voliče šlo. Pojďme si je rozdělit do skupin:

a) voliči, kteří chtěli volit některou ze stran nad 5 % a také tak učinili: Na ty by přepočet v zásadě nedopadl, bez ohledu na klauzuli volili podle své preference a jejich hlas se odrazil na obsazení mandátů. Výjimkou jsou voliči KDU-ČSL a ČSSD, tedy stran, které by po přepočtu o jeden mandát přišly. Těžko se však domáhat ochrany mandátu, který byl získán v rozporu s ústavním pořádkem, tedy působením protiústavní klauzule a na úkor voličů jiných stran a rovnosti jejich volebního práva.

b) voliči, kteří chtěli volit Piráty či Zelené, ale nakonec z opatrnosti zvolili stranu nad 5 %, aby jejich hlas nepropadl: Uzavírací klauzule má nejen mechanický, ale i psychologický efekt, takže takoví voliči jistě existují. Odpírat však Pirátům a Zeleným mandát s odkazem na voliče, kteří je kvůli klauzuli nevolili, ač by jinak chtěli, nedává smysl. Ano, kdyby byla klauzule zrušena ještě před volbami, mohli patrně dosáhnout ještě lepšího výsledku, ale to není důvod, aby soud zásah do jejich ústavních práv alespoň nezmenšil, nelze-li ho (bez opakování hlasování, což by byl neproporcionální zásah) odstranit zcela.

c) voliči, kteří chtěli volit ještě menší stranu, ale nakonec z opatrnosti zvolili stranu nad 5 %: Vzhledem ke zmíněnému psychologickému účinku klauzule ani tahle množina jistě není prázdná, troufám si ale tvrdit, že právě u voleb do Evropského parlamentu je mnohem menší než u voleb do Poslanecké sněmovny. Jak přesvědčivě ukazují politologové, evropské volby jsou „volbami druhého řádu“, což mj. znamená, že voliči jsou ochotni se svým hlasem více experimentovat a hazardovat než u voleb prvního řádu, kde jde o vytvoření vlády, daňové zákony atd. V našem kontextu to potvrzuje i vyšší množství propadlých hlasů, tj. hlasů odevzdaných pro strany pod 5 %. Ve volbách do EP je to průměrně 19 % (letos dokonce skoro 20 %), zatímco ve volbách do Poslanecké sněmovny jen 12 % (průměr za roky 1996-2013). Ale i bez ohledu na množství voličů v této skupině je otázkou, zda je lze použít jako argument pro odepření mandátu Pirátům a Zeleným. Je možné, že bez klauzule by volili jinak, což by ve výsledku přeneslo přes přirozený práh i nějakou další malou stranu. To už ale (bez opakování hlasování) napravit nelze, takže jejich situace bude bez ohledu na postup vůči Pirátům a Zeleným úplně stejná: jejich původní „strana první volby“ zůstane bez mandátu

d) voliči, kteří chtěli volit ještě menší stranu, ale nakonec z opatrnosti zvolili Piráty či Zelené, kteří měli větší šanci překročit 5% klauzuli: S odkazem na tuto skupinu voličů by bylo možné tvrdit, že nebýt klauzule, výsledek Pirátů a Zelených by byl horší než ve skutečnosti, protože by o část voličů přišli, a proto si dodatečné přidělení mandátu nezaslouží. To už je ale trochu extrémní představa: ani jedna z těchto stran v předvolebních výzkumech nevycházela nad 5 %, takže racionální volič, který se bál, že jeho hlas propadne, si velmi pravděpodobně vybral nějakou jinou stranu. A i kdyby přece jen existovali nějací voliči patřící do této skupiny, jistě jich bude méně než voličů ve skupině b), tj. čistý psychologický efekt zrušení klauzule by byl stále ve prospěch obou stran a jejich výsledku. Tohle tedy také není důvod jim mandát upírat.

e) voliči, kteří chtěli volit stranu pod 5 %, ale s ohledem na předvolební průzkumy se rozhodli, že to nemá smysl a raději k volbám vůbec nešli: Nelze vyloučit, že i taková skupina voličů existuje, ale nemyslím si, že ochrana legitimních očekávání nevoličů představuje onen „intenzivnější zájem“, který má mít přednost před ochranou voličů, kteří volili strany, na něž dopadla neústavní klauzule. Navíc platí, že i v této skupině jsou zastoupeni voliči Pirátů a Zelených, takže nebýt klauzule, mohli dopadnout lépe.

Když to shrnu: pokud Piráti a Zelení rozhodnutím soudu dodatečně získají mandát, nebude tím sice odstraněno veškeré příkoří způsobené neústavní klauzulí (psychologický efekt), ale bude alespoň částečně zmírněno (mechanický efekt). Obě strany a jejich voliči si tím tedy pomohou, zatímco ostatní voliči buď zůstanou na svém, nebo si sice pohorší (KDU-ČSL a ČSSD), ale pouze tím, že se jim odečtou mandáty získané v přímém důsledku působení protiústavní klauzule, tj. bez ústavní ochrany.

4. Jiným zvlášť závažným důvodem by mohla být ochrana legitimity rozhodování Evropského parlamentu. Pokud by Ústavní soud rozhodoval velmi, velmi dlouho, a následně se ukázalo, že celou tu dobu ve Štrasburku zasedali poslanci, kteří tam zasedat neměli, mohlo by to zpochybnit v mezidobí učiněná rozhodnutí. Soudní rozhodnutí o neplatnosti jejich zvolení by tak mohlo představovat neproporcionální zásah do veřejného zájmu na řádném chodu zastupitelských orgánů. Pro dlouhé rozhodování Ústavního soudu ale není důvod: zjevně jde o naléhavý případ, který by měl být projednán přednostně (viz § 39 ZÚS). Připomeňme, že když šlo vloni o prezidentské volby, dokázal ÚS o ústavní stížnosti Tomia Okamury rozhodnout za šest pracovních dnů od jejího podání. Stejná doba by v tomto případě odpovídala příští středě, tj. 2. července, což je shodou okolností teprve den poté, co se Evropský parlament poprvé sejde.

Sečteno a podtrženo, nevidím žádné zdůvodnění, proč by se případný (!) nález Ústavního soudu o protiústavnosti uzavírací klauzule neměl vztahovat už na letošní volby. Ale o to víc se těším na vaše protiargumenty!

(Tento text původně vznikl jako komentář k opačnému názoru, který (s různou mírou intenzity) v diskusi na Facebooku fundovaně vyjádřili Jan Wintr, Maxim Tomoszek a Jan Slanina. Empiricky jsem díky němu ověřil, že komentáře v délce osmi tisíc znaků Facebook z nějakého důvodu nemá rád.:-)