Střelba pohraničníků na komunistických hranicích a její judikatorní reflexe na český a německý způsob
Mezi nejsložitější právní otázky po roce 1989 patřil problém, jak se postavit k praxi komunistického státu, která se jeví ex post (a pro většinu z nás asi též ex ante) jako zločinná. V tomto postu zkouším nabídnout popis německého a českého přístupu k témuž. Oba jsou velmi odlišné, německý přístup je mnohem propracovanější, nicméně jsem dalek toho tvrdit, že též proto je i lepší.
Ukázkovým a velmi kontroverzním příkladem německého přístupu je kauza tzv. „střelců na berlínské zdi“, pohraničníků odsouzených v 90. letech minulého století za usmrcení východoněmeckých uprchlíků v Berlíně (srov. zvl. rozhodnutí Spolkového soudního dvora publikovaného in: BGHSt 39, 1 a rozhodnutí Spolkového ústavního soudu BVerfGE 95, 96 ve věci střelby a usmrcení občanů NDR při útěku do západního Berlína u Berlínské zdi). V daném případě dva pohraničníci usmrtili opakovanými dávkami ze svých zbraní uprchlíka z NDR. Problém byl, že východoněmeckým státem akceptovaný a praktikovaný výklad zákona o státních hranicích jim takovýto postup (tedy v krajním případě i usmrcení člověka v zájmu zamezení jeho útěku do zahraničí) v zásadě umožňoval. Soud tedy musel dovodit, zda se jednalo s ohledem na tehdejší ustálený výklad práva o beztrestný akt nebo zda se jednalo o trestný čin.
Spolkový soudní dvůr se přiklonil k druhé z obou možností. Poukázal na prepozitivní obecné právní principy, které měly být dodržovány také v NDR; jako autoritu uvedl slavnou Radbruchovu formuli o rozporu mezi pozitivním zákonem a spravedlností, který dosáhne tak neudržitelné míry, že zákon musí jako „nenáležité právo“ spravedlnosti ustoupit. Ačkoliv nelze podle Spolkového soudního dvora nacistické masové vraždění v žádném případě srovnávat se střelbou na německých hranicích, východisko uvažování zůstává stále totožné: při posuzování aktů, které se staly na základě vůle státu, musí být brán zřetel na to, „zda stát nepřekročil nejkrajnější hranice, které jsou dány podle obecného přesvědčení v každé zemi.“ (str. 16 rozhodnutí).
Zdá se nicméně, že tato část byla zcela rétorická. V následujícím odůvodnění totiž Spolkový soudní dvůr směr svého uvažování mění a namísto „radbruchovského“ ustoupení zákonného nepráva spravedlnosti koncipuje přednost výkladu zákona v souladu s mezinárodními úmluvami proti výkladu zákona, který používaly státní orgány NDR. Soud totiž poukázal na to, že NDR byla vázána Mezinárodním paktem na ochranu občanských a politických práv z roku 1966 a správný výklad zákona o státních hranicích se měl přidržet tohoto paktu (ačkoliv ten neměl v NDR formálně přednost před vnitrostátním právem): „Pokud zákon v době činu mohl být interpretován zejména se zřetelem na jeho text a na Ústavu NDR v souladu s mezinárodními závazky NDR na ochranu lidských práv, zákon v době činu musí být chápán podle interpretace vstřícné k lidským právům“ (tamtéž). V daném případě tedy měli pohraničníci zvolit jinou metodu zastavení upchlíků, ne však po nich střílet dávkami ze samopalu.
Výtku případného porušení principu právní jistoty, legitimního očekávání a non-retroaktivity trestního práva Spolkový soudní dvůr odmítl, neboť očekávání, že trestní právo bude i v budoucnu interpretováno způsobem nesouladným s ochranou lidských práv, není hodno ochrany. Jak velmi případně upozorňuje R. Alexy, dané rozhodnutí (alespoň částečně založené na Radbruchově tezi, byť v transformované „interpretační“ formě), vychází z alespoň rudimentární nerelativistické etiky. Úsudky o určitém elementárním jádru etiky (a tudíž o extrémní nespravedlnosti) mají objektivní a kognitivní povah (Alexy, R. A Defence of Radbruch´s Formula. In: Dyzenhaus D./ed./: Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Hart Publishing, Oxford 1999, str. 15 násl., na str. 33: „Spor o … extrémní nespravedlnost nemůže být doložen nějakým důkazem, ale s pomocí argumentů.“).
Česká judikatura kontroverzní německý přístup modifikující interpretaci komunistických předpisů, nikoliv ale tyto předpisy samotné, nezvolila. Namísto toho důsledně trvala na tom, že rozhodující pro trestnost pohraničníka bylo to, zda vskutku došlo k porušení tehdy platných předpisů. Například v rozsudku ve věci pohraničníků, kteří v roce 1986 zastřelili na hranicích občana tehdejšího západního Německa (v domnění, že šlo o uprchlíka, jakkoliv šlo ve skutečnosti o šedesátiletého houbaře), bylo pro krajský soud v roce 2001 rozhodující, že k použití střelné zbraně došlo neoprávněně. Ani tehdejší předpisy pohraniční stráži totiž neumožňovaly, aby střelba dopadala na území cizího státu, navíc v tomto případě byla dokonce i střelba vedena z území Německa. V takovém případě soud prvého stupně shledal obžalovaného bývalého pohraničníka vinným trestným činem pokusu o vraždu; dokonání trestního činu mu nemohlo být prokázáno, neboť společně s ním byly obžalovány i další osoby, které na daném místě vedly jako členové pohraniční stráže střelbu, a nebylo tedy možno vyloučit, že smrtící kulku nevyslal někdo jiný. Odvolací soud nicméně rozhodnutí zrušil, neboť vědomost o tom, že se nachází na území SRN, nebyla obžalovanému prokázána.
V logice této judikatury pak soudy v roce 2001 dovodily, že pokud nově nasazení pohraničníci zastřelili „narušitele“ státní hranice na území české obce, kam po neúspěšném pokusu o přechod hranice uprchl, nedopustili se žádného trestného činu, neboť střelba proti prchajícímu podezřelému byla v tomto případě podle tehdejších předpisů oprávněná. Jakkoliv byly ve věci Čepl a Kubec podle soudu „zákony a předpisy i samotné rozkazy z dnešního pohledu tehdy špatné, odporovaly lidským právům […] tyto skutečnosti nemohli obžalovaní vzhledem ke svému postavení ovlivnit a tyto skutečnosti stály tedy mimo ně.“ Naopak německé soudy by obdobný případ jistě posoudily jako kriminální, neboť komunistické předpisy o oprávněném použití zbraně bylo ve smyslu německé judikatury nutno vyložit vstřícně k ochraně lidských práv, a to s ohledem na tehdejší mezinárodní závazky státu (zejména mezinárodní pakt o občanských a politických právech).
Ukázkovým a velmi kontroverzním příkladem německého přístupu je kauza tzv. „střelců na berlínské zdi“, pohraničníků odsouzených v 90. letech minulého století za usmrcení východoněmeckých uprchlíků v Berlíně (srov. zvl. rozhodnutí Spolkového soudního dvora publikovaného in: BGHSt 39, 1 a rozhodnutí Spolkového ústavního soudu BVerfGE 95, 96 ve věci střelby a usmrcení občanů NDR při útěku do západního Berlína u Berlínské zdi). V daném případě dva pohraničníci usmrtili opakovanými dávkami ze svých zbraní uprchlíka z NDR. Problém byl, že východoněmeckým státem akceptovaný a praktikovaný výklad zákona o státních hranicích jim takovýto postup (tedy v krajním případě i usmrcení člověka v zájmu zamezení jeho útěku do zahraničí) v zásadě umožňoval. Soud tedy musel dovodit, zda se jednalo s ohledem na tehdejší ustálený výklad práva o beztrestný akt nebo zda se jednalo o trestný čin.
Spolkový soudní dvůr se přiklonil k druhé z obou možností. Poukázal na prepozitivní obecné právní principy, které měly být dodržovány také v NDR; jako autoritu uvedl slavnou Radbruchovu formuli o rozporu mezi pozitivním zákonem a spravedlností, který dosáhne tak neudržitelné míry, že zákon musí jako „nenáležité právo“ spravedlnosti ustoupit. Ačkoliv nelze podle Spolkového soudního dvora nacistické masové vraždění v žádném případě srovnávat se střelbou na německých hranicích, východisko uvažování zůstává stále totožné: při posuzování aktů, které se staly na základě vůle státu, musí být brán zřetel na to, „zda stát nepřekročil nejkrajnější hranice, které jsou dány podle obecného přesvědčení v každé zemi.“ (str. 16 rozhodnutí).
Zdá se nicméně, že tato část byla zcela rétorická. V následujícím odůvodnění totiž Spolkový soudní dvůr směr svého uvažování mění a namísto „radbruchovského“ ustoupení zákonného nepráva spravedlnosti koncipuje přednost výkladu zákona v souladu s mezinárodními úmluvami proti výkladu zákona, který používaly státní orgány NDR. Soud totiž poukázal na to, že NDR byla vázána Mezinárodním paktem na ochranu občanských a politických práv z roku 1966 a správný výklad zákona o státních hranicích se měl přidržet tohoto paktu (ačkoliv ten neměl v NDR formálně přednost před vnitrostátním právem): „Pokud zákon v době činu mohl být interpretován zejména se zřetelem na jeho text a na Ústavu NDR v souladu s mezinárodními závazky NDR na ochranu lidských práv, zákon v době činu musí být chápán podle interpretace vstřícné k lidským právům“ (tamtéž). V daném případě tedy měli pohraničníci zvolit jinou metodu zastavení upchlíků, ne však po nich střílet dávkami ze samopalu.
Výtku případného porušení principu právní jistoty, legitimního očekávání a non-retroaktivity trestního práva Spolkový soudní dvůr odmítl, neboť očekávání, že trestní právo bude i v budoucnu interpretováno způsobem nesouladným s ochranou lidských práv, není hodno ochrany. Jak velmi případně upozorňuje R. Alexy, dané rozhodnutí (alespoň částečně založené na Radbruchově tezi, byť v transformované „interpretační“ formě), vychází z alespoň rudimentární nerelativistické etiky. Úsudky o určitém elementárním jádru etiky (a tudíž o extrémní nespravedlnosti) mají objektivní a kognitivní povah (Alexy, R. A Defence of Radbruch´s Formula. In: Dyzenhaus D./ed./: Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Hart Publishing, Oxford 1999, str. 15 násl., na str. 33: „Spor o … extrémní nespravedlnost nemůže být doložen nějakým důkazem, ale s pomocí argumentů.“).
Česká judikatura kontroverzní německý přístup modifikující interpretaci komunistických předpisů, nikoliv ale tyto předpisy samotné, nezvolila. Namísto toho důsledně trvala na tom, že rozhodující pro trestnost pohraničníka bylo to, zda vskutku došlo k porušení tehdy platných předpisů. Například v rozsudku ve věci pohraničníků, kteří v roce 1986 zastřelili na hranicích občana tehdejšího západního Německa (v domnění, že šlo o uprchlíka, jakkoliv šlo ve skutečnosti o šedesátiletého houbaře), bylo pro krajský soud v roce 2001 rozhodující, že k použití střelné zbraně došlo neoprávněně. Ani tehdejší předpisy pohraniční stráži totiž neumožňovaly, aby střelba dopadala na území cizího státu, navíc v tomto případě byla dokonce i střelba vedena z území Německa. V takovém případě soud prvého stupně shledal obžalovaného bývalého pohraničníka vinným trestným činem pokusu o vraždu; dokonání trestního činu mu nemohlo být prokázáno, neboť společně s ním byly obžalovány i další osoby, které na daném místě vedly jako členové pohraniční stráže střelbu, a nebylo tedy možno vyloučit, že smrtící kulku nevyslal někdo jiný. Odvolací soud nicméně rozhodnutí zrušil, neboť vědomost o tom, že se nachází na území SRN, nebyla obžalovanému prokázána.
V logice této judikatury pak soudy v roce 2001 dovodily, že pokud nově nasazení pohraničníci zastřelili „narušitele“ státní hranice na území české obce, kam po neúspěšném pokusu o přechod hranice uprchl, nedopustili se žádného trestného činu, neboť střelba proti prchajícímu podezřelému byla v tomto případě podle tehdejších předpisů oprávněná. Jakkoliv byly ve věci Čepl a Kubec podle soudu „zákony a předpisy i samotné rozkazy z dnešního pohledu tehdy špatné, odporovaly lidským právům […] tyto skutečnosti nemohli obžalovaní vzhledem ke svému postavení ovlivnit a tyto skutečnosti stály tedy mimo ně.“ Naopak německé soudy by obdobný případ jistě posoudily jako kriminální, neboť komunistické předpisy o oprávněném použití zbraně bylo ve smyslu německé judikatury nutno vyložit vstřícně k ochraně lidských práv, a to s ohledem na tehdejší mezinárodní závazky státu (zejména mezinárodní pakt o občanských a politických právech).
Odsoudit pohraničníka za střelbu na hranicích tak bylo v českých podmínkách možno jen v situaci, kdy sám vědomě porušil své povinnosti a jednal v rozporu s tehdejším právem – např. vědomě vstoupil na území tehdejšího západního Německa, kde se setkal s německým pohraničníkem, který se ho pokusil zadržet, načež jej český pohraničník zastřelil (věc Korbel),resp. pronásledoval prchající občany NDR vědomě v rozporu s československými předpisy až na území SRN, kde je zadržel a převedl zpět na území ČSSR, kde byli následně předáni orgánům NDR (usnesení NS sp.zn. 3 Tdo 1019/2002 ze dne 2.4. 2002).
V posléze uvedeném příkladu se podle NS jednalo o trestný čin vydírání v souběhu s trestným činem porušování povinností strážní služby, kde s ohledem na jejich trestní sazbu byly oba trestné činy bez ohledu na stavení běhu promlčecí doby již promlčeny. Nemohlo se podle NS jednat o trestný čin zbavení osobní svobody, neboť jiný výklad „by v rozporu se zásadami výkladu příčinné souvislosti [rozšiřoval] úmysl obviněných, který zřetelně vedl k zadržení podezřelých osob až k následku, který v dané věci spočíval v trestně právní sankci nedovoleného překročení státní hranice poškozenými podle tehdy platných zákonných norem trestní jurisdikce NDR.“
Určitým výjimečným příkladem je kauza Miloše Roudnického, který jako pohraničník nepoužil v rozporu s tehdejšími předpisy mírnější formu zastavení „narušitelů“ státní hranice, ale namísto toho začal na „narušitele“ střílet dávkami ze samopalu. Rozhodnutí tohoto typu (restriktivní interpretace komunistických předpisů o použití zbraně na hranicích) je ale spíše výjimečné.Roudnický byl za zastřelení dvou osob odsouzen za trestný čin ublížení na zdraví k podmíněnému trestu odnětí svobody.
Jak jsem naznačil, v případech střelby na hranicích je velmi obtížné říci, které řešení je lepší - zda přísnější německé nebo k pohraničníkům vstřícnější české. Narozdíl od jednodušších kauz, jako jsou brutality 50. let nebo mučení disidentů typu pálení V. Třešňáka příslušníkem StB Kafkou, zde totiž hovoříme o případech lidí, kteří si svou službu zpravidla nevybírali (jedná se vesměs o vojáky základní služby), byli obvykle velmi mladí - zpravidla méně než 20 let, vystaveni dlouhodobé indoktrinaci ideologií tehdejšího režimu (zpravidla jim bylo vtloukáno do hlavy, že proti nim stojí po zuby ozbrojení zlosyni typu postav z Krále Šumavy), jednali zpravidla ve velmi vypjaté atmosféře atd. Ostatně německá judikatura byla kritizována za to, že na pohraničníky, z velké části -náctileté muže se základním vzděláním, maximálně s učilištěm, staví nerealistické nároky uvažování filozofů a dilemata Antigoné stojící tváří tvář Kreontově nelidskému zákonu ve známém Sofoklově dramatu.
Pokud se podíváme na odsouzené pohraničníky, vyjma těch, kteří se dopustili vskutku jednoznačně kriminálního činu (typicky věc Korbel uvedenou výše), vidíme, že zcela jasně převažovali podmíněné tresty odnětí svobody. Jak ve shora cit. kauze Roudnický uvedl Krajský soud v Českých Budějovicích, resp. jeho soudce Jiří Bernát, který potrestal pohraničníka za 40 let staré zastřelení dvou osob na hranicích podmíněným trestem, rozhodnutím soudu „došlo k pojmenování viny obžalovaného, k charakterizování toho, k jakým nezákonným projevům v minulém období docházelo“, současně došlo též k „plné rehabilitaci a satisfakci těch, kteří byli minulým režimem postiženi.“ Je pak ale logické se ptát, zda obdobnou rehabilitaci a satisfakci, resp. k pojmenování viny, nemohly poskytnout též jiné nástroje, např. instituce na způsob jihoafrické komise pravdy a usmíření. To je ovšem úvaha de lege ferenda.
Navíc vidím mezi českým a německým modelem vypořádání se s minulostí na hranicích ještě jeden, a to velmi podstatný rozdíl. V Německu, narozdíl od České republiky, totiž byli odsouzeni též ti, co pravidla pro střelbu na hranicích tvořili, a oproti podmíněným trestům pohraničníků dostali tresty nepodmíněné (např. Egon Krentz, srov. např. toto rozhodnutí ESLP - srov. v této kauze zejm. mimořádně zajímavou konkurenci soudce Zupančiče, který upozorňuje, že je velký rozdíl mezi právní jistotou těch, co zločinné právo tvoří, a těmi, kteří jsou nuceni jej aplikovat). A to je asi ten nejdůležitější rozdíl oproti České republice.