Občanský zákoník zdrcený novelou novel? Část I.

Ve středu byla zveřejněna první část navrhované novely občanského zákoníku, s kvalitní a propracovanou důvodovou zprávou. (Má se jednat o návrh "pracovní", což je ovšem pochybné, neboť Ministerstvo spravedlnosti návrh již rozeslalo koaličním partnerům.) Uvedu zde k němu několik komentářů, též proto, abych upozornil, že MSp něco jiného říkalo a něco jiného připravilo a připravuje.

Totiž, MSp svůj nestandardní postup při tvorbě novely (trvající pouhé 2 měsíce v okruhu několika jednotlivců) odůvodňuje potřebou urychleně, v jakémsi nouzovém režimu, napravit ty nedostatky ObčZ, které akutně ohrožují právní praxi ("balíček první pomoci"). Avšak takové nedostatky novela napravuje jen v některých svých bodech; často slouží (půl roku po účinnosti ObčZ) k prosazení koncepcí, které jsou pro praxi bez přímého významu a jejichž výhodnost je sporná. Tomu odpovídá i skutečnost, že novela vznikala ne poté, kdy by MSp obeslalo právní praxi s žádostí o nejzávažnější připomínky, ale tak, že hlavní autoři novely procházeli ObčZ paragraf po paragrafu a přemýšleli, co chtějí změnit.

Některé novelizační body jsou jistě dobře (a někdy i důvodně) zařaditelné do urgentní novely. Zde se budu zabývat jen těmi body, které se akutních problémů netýkají (pak by ovšem bylo vhodné neměnit, natož v "urgentním" režimu, co netřeba, vyčkat aplikačních zkušeností a připravovat znění novelizovaného paragrafu např. i s těmi, kdo jej komentovali). Zmíním jich jen několik (nerad bych text prodlužoval nad únosnou míru), a to v okruzích: úvodní zásady (část I. níže); jednání statutárního orgánu (část II., uveřejním v pozdějším postu) a dědické právo (část III., uveřejním v pozdějším postu).

I. Prvních čtrnáct paragrafů

1. Dualita veřejného a soukromého práva

V § 1 odst. 1 se navrhuje vypustit větu: "Uplatňování soukromého práva je nezávislé na uplatňování práva veřejného." Škrtem pera tak zmizí elegantní protiváha zveřejnoprávnění soukromého práva během komunismu a zároveň pobídka k tomu, vztah veřejného a soukromého práva zkoumat a komentovat. Kvalitu ustanovení vhodné měřit nejen jeho formální/logickou/technickou dokonalostí, ale především jeho sociálními dopady a dále též vlivem na rozvoj práva.

Jistě, nemůže platit, že soukromé právo je od práva veřejného zcela hermeticky odděleno. To však z této věty ani neplyne, ani se to při jejím výkladu netvrdí (např., ale nejen Leges-ObčZ-I, s. 41n.). Tak například porušení veřejnoprávní normy jistě může mít důsledky v soukromém právu; ne však bez dalšího, ale teprve tehdy, když si to soukromé právo "přebere po svém" a dojde k tomu, že je na místě, aby zasáhlo i ono. Soukromé právo je nezávislé-suverénní, ne však takové, že by pro něj právo veřejné vůbec neexistovalo.

Vím, že na tu škrtanou větu třeba budete mít opačný názor. Ale ať tak, či onak, předpokládám, že se shodneme na tomto: § 1 odst. 1 stěží praxi způsobuje podstatný problém a spíše jen vyvolává subtilní debatu o jednotnosti a dualitě právního řádu. A z toho plynou otázky: Je vhodné koncepční zásahy provádět urgentní novelou? Lze rozumně vysvětlit, že několi měsíců od účinnosti ObčZ měníme jeho úvodní ustanovení?

2. Dispozitivnost a kogentnost

V § 1 odst. 2 se v textu "Nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona; zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob." mění část za středníkem na výraz "ujednáním se nelze odchýlit od ustanovení zákona, která se dotýkají...". Tuto změnu lze chápat dvěma způsoby:

(a) autoři si připravují pole pro (poněkud nemoderní) výklad, že nově již nebudou stiženy neplatností jen některé (dostatečně závažné), ale všechny odchylky od kogentního pravidla (což ale nepředpokládám, i vzhledem k NS 31 Cdo 3986/2009 a navazujícím); anebo

(b) nemění se vlastně nic, protože pokud se odchylka od ustanovení zákona, který se "dotýká" dobrých mravů, sama dobrým mravům nepříčí, lze zpravidla říci, že tu není nic, natož smysl a účel zákona (§ 580), co by vyžadovalo neplatnost.

Technicky vzato, důvodová zpráva k novele i Lavický, Beck-ObčZ-I, s. 19 správně uvádí, že dle § 1 odst. 2 ObčZ jsou normy tvrdě kogentní, jen je-li odchylka zakázána výslovně (v podrobnostech Brož, V. Určování charekteru právních norem v návrhu Občanského kodexu. Jiné Právo 30. 5. 2010). Nepředpokládám, že by to prof. Eliáš nevěděl, a předpokládám, že jeho úmyslem bylo: postavit protiváhu proti dosavadní nadměrné kogentnosti. Jakkoli nenovelizovaný § 1 odst. 2 ObčZ může dráždit jako příliš liberální, je zřejmé, že praxe si vždy najde cestu, jak dovodit kogentnost toho, co kogentní být musí. Dosavadní § 1 odst. 2 ObčZ je zkrátka sázka na to, že z těch tlaků a protitlaků by mohl nakonec vzejít rozumný rozsah soudní ingerence do soukromoprávních ujednání.

A opět: Jedná se ne o opravu zjevné chyby zatěžující praxi, ale o koncepční zásah do úvodních ustanovení.

3. "Zjevné zneužití" a domněnka dobré víry

V § 8 se pak škrtá slovo zjevné ve spojení "zjevné zneužití práva". Dovolím si skeptický náhled, že kvalifikující adjektiva v textu zákona jsou zpravidla bez praktického významu:

Zvolíme-li namísto kratšího pojmu zneužití delší pojem husté zneužití bude posuzování, co je a není zneužití, stejně tak nejednoznačné jako posuzování, co je a není husté zneužití. Přitom lze předpokládat, že u velmi vágních konceptů ten ani onen pojem neovlivní náš cit pro spravedlnost: na levé hromadě a na pravé hromadě skončí tytéž případy. Jiný případ ovšem nastává, obsahuje-li zákon gradované pojmy (zneužití, husté zneužití, hodně husté zneužití) a s nimi spojuje gradované následky (výtka, zbičování, zastřelení).

Přitom není zřejmé, proč by slovu zjevně nebylo možné přiznat význam domněnky (který by byl rozumný jak dle důvodové zprávy k novele, tak dle Beck-ObčZ), byť její praktický dopad (viz výše) by byl omezený. Slovo zjevný vhodno vyložit, a ne jen škrtnout, též proto, že se vyskytuje na řadě dalších míst ObčZ. V každém případě nejde o nic tak problematického, aby při kalkulaci výnosů a nákladů hledisko náprava údajného problémečku mohlo převážit nad hlediskem novelizovat jen to, co třeba.

V § 7 se vyvratitelná domněnka poctivosti a dobré víry ("Má se za to, že ten, kdo jednal určitým způsobem, jednal poctivě a v dobré víře.") nahrazuje slovy: "V pochybnostech se dobrá víra předpokládá. Tím se má jednak:

(a) oslabit domněnka dobré víry – je však poněkud pošetilé domnívat se, že změnou slov "má se za" na slova "v pochybnostech se předpokládá", mimochodem znamenající totéž, něco změní (srov. to, co uvedeno o tři odstavce výše).

A má-li nová textace znamenat, že ten, kdo se dobré víry dovolává, musí prokázat skutečnosti, na kterých se má jeho dobrá víra zákládat, též kvůli vyvážnému použití § 1109 an., lze protiargumentovat: (1) kdo se dovolává dobré víry, musí prokázat, že jednal určitým způsobem; a (2) i samostatné spojení má se za by umožňovalo diferencovaný výklad, jak plyne z Spáčil Beck-ObčZ-I, § 994; (3) je úmyslem zákonodárce, aby nároky na dobrou víru byly v privilegovaných případech § 1109 a § 1110 nižší než v obecném případu § 1111; a (4) ať už bude v § 7 ten, anebo onen (nepříliš určitý) výraz, vždy jej bude nezbytné vykládat v souladu s judikaturou ÚS k čl. 11 Listiny.

(b) vyloučit domněnka poctivosti – která samozřejmě musí platit bez ohledu na to, zda je zakotvená v zákoně. Důvodové zprávě ("V § 6 přitom zákonodárce přiléhavě ukládá povinnost dodržovat [povinnost jednat poctivě]. Není zřejmé, proč by zároveň měl zakládat i domněnku, že byl tento standard dodržen, a tím paradoxně oslabovat možnost, aby se někdo porušení této povinnosti dovolal.") nutno odvětit: Ta domněnka přece musí platit právě proto, že nemůže postačit pouhé mé tvrzení o nepoctivosti Vašeho jednání k tomu, abyste musel/a prokázat, že jste jednal/a poctivě, jinak budete sankcionován/a. Ostatně, v deliktním právu musí protiprávnost prokázat, kdo se jí dovolává, a stejně tak tížilo důkazní břemeno toho, kdo uplatňoval § 3 odst. 1 ObčZ 1964.

4. Svépomoc: obecně a v případě zadržení rušitele

Konečně, novela podstatně mění § 14. V prvé řadě vypouští odstavec 1 ("Každý si může přiměřeným způsobem pomoci k svému právu sám, je-li jeho právo ohroženo a je-li zřejmé, že by zásah veřejné moci přišel pozdě."), a to s odůvodněním, že jde o příliš širokou formulaci. Citovaný text stanoví obecné pravidlo; pro případ odvracení zásahu se jako lex specialis použije odstavec 2, který již požadavek na bezprostřednost obsahuje. Je však pravdou, že laik může § 14 odst. 1 pochopit jinak než právní vědec a může jen proto vykročit z mezí dovolené svépomoci. Proto, a možná i z jisté neznalosti, jsme (Csach, Petrov, Tégl, Melzer) navrhovali odstavec 1 vypustit. Nyní se však nacházíme v době účinnosti zákona, což také musí vstoupit do úvahy. Protože nedokážu odhadnou sociální rizika plynoucí z § 14 odst. 1 v poměru k rizikům z destabilizace ObčZ, nevím a nebudu zde proti změně § 14 odst. 1 ObčZ argumentovat.

Považuji však za jednoznačně nevhodnou navrhovanou změnu § 14 odst. 2 ObčZ. V něm se navrhuje nahradit tučně zvýrazněnou část:

"Hrozí-li neoprávněný zásah do práva bezprostředně, může jej každý, kdo je takto ohrožen, odvrátit úsilím a prostředky, které se osobě v jeho postavení musí jevit vzhledem k okolnostem jako přiměřené [při zrušení § 14 odst. 1 nutno sem přesunout tamější požadavek "pokud by zásah státní moci přišel pozdě"]. Směřuje-li však svépomoc jen k zajištění práva, které by bylo jinak zmařeno, musí se ten, kdo k ní přikročil, obrátit bez zbytečného odkladu na příslušný orgán veřejné moci."

novým textem:

"Každý může za účelem ochrany práva zadržet rušitele, je-li to nutné ke zjištění jeho totožnosti, k zamezení útěku nebo k zajištění důkazů, pokud by zásah veřejné moci přišel pozdě a pokud by právo bylo jinak zmařeno. Může však užít jen úsilí a prostředky, které se osobě v jeho postavení jeví vzhledem k okolnostem jako přiměřené a musí se obrátit bez odkladu na příslušný orgán veřejné moci."

Dle důvodové zprávy má též tato změna zajistit zúžení svépomoci. To však, myslím, není pravda. V nynějším § 14 odst. 2 ObčZ první věta stanoví základní požadavky svépomoci (1. bezprostřednost hrozby, 2. přiměřenost svépomoci, 3. opožděnost zásahu státní moci) a druhá věta stanoví (pro případ, že svépomoc byla vykonána zajištěním) dodatečný požadavek: 4. obrátit se bez zbytečného odkladu na orgán veřejné moci. Text navhovaný v novele ovšem stanoví požadavky zcela totožné: 1. bezprostřednost hrozby, 2. přiměřenost svépomoci, 3. opožděnost zásahu cizí moci a 4. nutnost obrátit se bez zbytečného odkladu na orgán veřejné moci.

Naopak, možnost uplatnit svépomoc je více svázána dosavadním zněním § 14 odst. 2 ObčZ, neboť:

(a) Text dle novely jako by naznačoval, že rušitele mohu zadržet vždy, a je věcí jistého výkladu (který laik nemusí učinit), že v některém případě rušitele nelze zadržet vůbec (tj. že přiměřená míra zadržení je nulová); a

(b) Dosavadní formulace § 14 odst. 2 věty 2 ObčZ se vztahuje nejen na zajištění osoby, ale i věci. Ovšem text novely pro posledně uvedený případ již nestanoví povinnost včas se obrátit na orgán veřejné moci, ač se tato povinnost musí uplatnit i zde.

Považuji tedy za zřejmé, že koncepční změna § 14 odst. 2 nejenže nemůže být přijímána v "urgentním" režimu, ale navíc text ObčZ zhoršuje. Přemýšlím, zda důvodem pro ni nebylo přepsat § 14 tak, aby se v něm již nevyskytovalo neoblíbené slovo svépomoc (srov. na jedné straně tvrzení paní prof. Pelikánové, že správný pojem má být svémoc, neboť zasahující si nepomáhá, nýbrž uplatňuje vlastní moc, a na straně druhé Eliáš, K. Proč se svépomoci říká svépomoc? Právní rozhledy 10/2003, s. 494-498).
pokračování zde