K přípustnosti důkazu utajenou audiovizuální nahrávkou v civilním řízení
V ustanovení § 158d TŘ (Sledování osob a věcí) jsou zakotveny přesné podmínky utajeného pořizování zvukových, obrazových nebo jiných záznamů osob, podmínky použití záznamu jako důkazu, stejně jako povinnost záznamy zničit, pokud nebyly při sledování zjištěny skutečnosti důležité pro trestní řízení.
Pro oblast správního trestání dospěl NSS nedávno (rozsudek NSS čj. 1 Afs 60/2009 – 119, body 24-45) k právnímu závěru, podle něhož v českém právním řádu neexistuje žádný právní základ pro utajené pořizování audiovizuálních nahrávek orgány veřejné moci pro účely správního řízení, pokud tyto zasahují do „soukromého života“ fyzických osob ve smyslu čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Takovýmto základem v žádném případě nemůže být § 51 odst. 1 správního řádu, podle něhož k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Protože neexistuje žádný právní základ pro výkon pravomoci pořizovat v utajení audiovizuální či obdobné záznamy zasahující do soukromého života fyzických osob, činí to nevyhnutelně eventuální pořizování obdobných nahrávek náchylným ke svévolnému zásahu ve smyslu judikatury ESLP. Správní orgány proto nemohou důkazy utajenou audiovizuální nahrávkou pro účely správního řízení vůbec pořizovat.
Naproti tomu není vyloučeno, aby ve správním řízení byl použit důkaz videozáznamem pořízeným v utajení nikoliv orgány veřejné moci, ale soukromými osobami. Podmínkou je, aby byl takovýto záznam pořízen zcela nezávisle na orgánech veřejné moci (srov. čj. 7 As 7/2007 - 63).
Jiná situace obecně existuje v civilním řízení. Podle judikatury NS hovory fyzických osob, ke kterým dochází při výkonu povolání, při obchodní či veřejné činnosti, zpravidla nemají charakter projevů osobní povahy. Důkaz zvukovým záznamem takového hovoru proto není v občanském soudním řízení nepřípustný (zasahující do práva na ochranu osobnosti ve smyslu § 11 násl. OZ). Uvedený případ se týkal použití zvukového záznamu hovoru mezi společníky obchodní společnosti o záležitostech této společnosti.
Citovanou kauzu nutno interpretovat v kontextu nálezu ÚS ze září 2006 (Nález sp. zn. I. ÚS 191/05 ze dne 13. 9. 2006). V tomto poměrně stručném nálezu řešil ÚS otázku ústavnosti použití tajně pořízeného audiozáznamu telefonního hovoru v civilním řízení. Tímto záznamem prokazovali žalovaní ve sporu na ochranu osobnosti pravdivost jejich údajně difamačních výroků. K tomu ÚS nejprve podotkl, „že každý má právo zaznamenávat své vlastní telefonické hovory.“ ÚS však zpochybnil, že provedení důkazu v občanském soudním řízení takovým záznamem telefonického hovoru - proti vůli jednoho z volajících - je odůvodněno zákonnou úřední licencí podle § 12 odst. 2 OZ. „Za projev úřední licence však nelze považovat každé řízení nebo jednání před soudem či jiným orgánem státu, ale jen případy, které výslovně upravuje zákon…. Magnetofonový záznam telefonického hovoru fyzických osob je záznam projevů osobní povahy hovořících osob a takový záznam může proto být použit (i jako důkaz v občanském soudním řízení) zásadně jen se svolením fyzické osoby, která byla účastníkem tohoto hovoru.“ Jestliže tedy soudy připustily provedení důkazu přečtením záznamu telefonických hovorů proti výslovnému nesouhlasu jednoho z účastníků hovoru, „došlo tím k zásahu do jeho základního práva na ochranu tajemství zprávy podávané telefonem podle čl. 13 Listiny - a důsledně vzato i do základního práva [žalobce] na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny - a důkaz jako takový je třeba považovat za nepřípustný.“
Uvedený judikát ÚS je podle mne nutno interpretovat restriktivně. Zejména by byla velmi nebezpečná jeho mechanická aplikace, která se už v judikatuře civilních soudů začala projevovat (srov. např. diskusi tady nebo tady). Ve smyslu čl. 8 Úmluvy nutno rozlišovat pořizování obdobných záznamů ze strany soukromých osob, na jedné straně, a pořizování záznamů ze strany veřejné moci, na straně druhé. Mechanické srovnání civilního a trestního procesu, které cit. nález I. ÚS 191/05 činí, je proto přinejmenším pochybné. V prvém případě jde typicky o horizontální vztah, tedy soukromoprávní vztah dvou osob soukromého práva. V případě druhém jde naopak o vztah veřejnoprávní. Na ten se uplatní základní zásady ústavního pořádku, zejména zásada, podle níž státní moc lze uplatňovat jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon (čl. 2 odst. 3 Úst), což samozřejmě platí též na možnost pořizovat důkazy, které zasahují do soukromí třetích osob. Naproti tomu u možnosti pořídit a použít důkaz utajenou nahrávkou ze strany soukromé osoby se uplatní ústavní zásada, podle níž každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá (čl. 2 odst. 4 Úst). Použití takových důkazů je omezeno nikoliv zákonným podkladem, ale ochranou soukromí třetích osob ve smyslu § 11 násl. OZ.
V soukromoprávních vztazích nelze ochranu soukromí aplikovat na případy, kdy projevy osob nemají osobní povahu. Osobní povahu nemají zejména projevy související s výkonem povolání nebo podnikání (např. nahrávka manažera během pohovoru, který z rasistických důvodů odmítá přijmout uchazečku o zaměstnání; nahrávka telefonické objednávky požadující dodání zboží atd.). Projevy, které nemají osobní povahu, nutno vykládat extenzivně, a to i se zřetelem na to, zda se hrubě dotýkají základních hodnot právního systému (např. nahrávka pedagoga, který obtěžuje studentku, pořízená onou studentkou, jistě nemá osobní povahu). Naproti tomu nebude přípustné použít jako důkaz takové projevy, které již osobní povahu mají (např. soukromý hovor manažera v restauraci s přítelem, z něhož plyne, že manažer zastává sexistické názory, nelze použít pro účely řízení o žalobě, podle níž propustil svého zaměstnance z důvodu diskriminace na základě pohlaví).