"Publikuj nebo zemři!" . . .
. . . "a v poznámku pod čarou se obrátíš" - díl 1.
"Publikuj nebo zemři!" ("Publish or Perish") je heslem americké právní akademie. K čemu ale ty tuny potištěného papíru (nebo Gigabajty informací zamčené v systémech Westalaw, Lexis-Nexis nebo volně dostupné na SSRN) vlastně jsou?
Podobnou otázku jsem si nedávno položil při čtení celkem zajímavého článku coloradského profesora Pierra Schlaga "My Dinner at Langdell’s". Schlag se v něm setkává na fiktivní večeři u děkana Harvard Law School ze sklonku 19. století Christophera Langdella (Langdell byl otcem "case-law method" ve výuce práva ve Spojených státech a také jedním z hlavních cílů útoku právních realistů) s mnoha význačnými osobnostmi jurisprudence, žijícími i nežijícími. V jednom okamžiku se mezi ním a téměř celou společností (sestávající např. z právního realisty Jerome Franka, právního kritika Duncana Kennedyho nebo třeba Ronalda Dworkina) strhne roztržka, kterou Schlag přibližuje takto:
„Přemýšleli jsme o tvém případě“, řekl Langdell.
„Mém případě?“ […]
„Tvém případě. Rozhodli jsme se dát ti 233.“
„233?“
„Jo, to je to nejlepší co pro tebe můžeme za daných okolností udělat.“
Vůbec jsem nevěděl o čem mluvili. Přesto zcela zjevně o celé věci skutečně přemýšleli a brali ji velmi vážně. Rozhodl jsem se přidat se k nim. Tohle nebyli lidé, které by bylo možné brát na lehkou váhu. Věděli, co dělají.
„233 je fajn“, řekl jsem.
„Jo“, odvětil Kronman, který vypadal spokojeněji. „Myslíme si, že ti sedí. To je tam, kam patříš.“
„Jo“, řekl jsem, zvědavý kam to vlastně patřím.
„233 je občas zmiňována“, říká Dworkin s úsměvěm.
„A budou tam s tebou i další“, přidal se Duncan Kennedy.
Neměl jsem samozřejmě ponětí, o čem mluví. Ale právo už je takové. Obecně, pokud se skupina profesorů práva na něčem shodne, je lepší se k nim přidat.
„A pravděpodobně budeš mít i vysvětlující poznámku.“
„Takže dohodnuto?“, zeptal se Langdell, tisknouce mi srdečně rameno.
Teprve Jerome Frank mi osvětlil o co jde. Vybuchl v neutichající zlomyslný smích: „Budeš jedna zasraná poznámka pod čarou!“
Proč se vlastně produkují stohy právnických článků, které rozebírají otázky výkladu jediného ustanovení nebo nehmatatelné problémy původu právní povinnosti? Nakonec jich velká většina skončí nečtena a/nebo necitována (popřípadě to platí i naopak: práce je sice citována, nikoliv však čtena – taková situace je sice příznivější pro autorovu prestiž či jeho životopis, uspokojivá z hlediska smyslu jeho práce asi ale také není). Trochu to souvisí s mojí předchozí úvahou, ke které mě přivedl Paul W. Kahn svojí knihou.
Nedávno ale začala americkými právními blogy vířit debata zcela opačná, než kterou provokuje Kahn: irelevance akademických článků pro právní praxi (viz především Volokh Conspiracy a Balkinization). Tato debata se ve Spojených státech vrací v pravidelných intervalech, jedním z nejznámějších je v tomto směru příspěvek soudce D.C. Circuit Court of Appeal H. Edwardse "The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession", 91 Mich. L. Rev. 34 (1992), který vyprovokoval uspořádání celého symposia na toto téma (symposia o právnických časopisech se ale ve Spojených státech konají celkem pravidelně, neboť jsou časopisy – z velké většiny editované studenty druhého a třetího ročníku tamních právnických fakult – důležitou součástí nejen právnického vzdělávání, ale i praxe).
Jak je to ale u nás? Vychází u nás dostatek právnických článků, které jsou v kontaktu s realitou, nebo jich jen většina plní poznámky pod čarou (popřípadě ani to ne), aniž by je někdy někdo četl. Je parafráze okřídleného výroku "kde začíná problém, tam končí [článek]" pravdivá? Profesor Přibáň ve svém příspěvku na konferenci o nezávislosti justice zpochybnil reálný význam současné české právní akademie pro právní praxi (příspěvek vyšel i Bulletinu advokacie č. 1/2007 dostupném zde [pdf]). Podle Přibáňova názoru musí akademii suplovat často vynikající a inspirativní rozsudky našich vrcholných soudů. Sklidil za to veliký potlesk, který si sice lze na jednu stranu vysvětlit přítomností mnoha soudců v sále (a naopak absencí "čistých" akademiků), na druhou stranu však možná potvrdil pravdivost jeho závěrů.
Jaký je Váš názor? Setkali jste se v poslední době v českém právnickém časopise s článkem, který Vám připadal aktuální, dobře vyargumentovaný a navíc ještě dotýkající se skutečného problému, se kterým se naše právo potýká? A na druhou stranu, nadzvedla Vás nějaká publikace jako vyloženě zbytečná, určená k zapomnění? Praktici, čtete české právnické časopisy, nebo je to zbytečné?
PS: Zmíněný článek mě inspiroval k více úvahám o právnickém publikování, se kterými bych se zde s Vámi rád podělil. Pokusím se tedy o jakýsi seriál „Publikuj nebo zemři“, jehož je tento příspěvek prvním dílem. Příště se zamyslím nad samotnou poznámkou pod čarou (na kterou se zde skoro nedostalo:-)
24 komentářů:
Zabij akademika, zachráníš strom.
A podle Vašeho názoru, zaslouží si čeští akademici ochranu, nebo je třeba je vykácet? To z toho zvolání není příliš patrné.
Já myslím, že Přibáňovo tvrzení bylo dost nadsazené a že ten "judiciální diskurs" má také mnoho chyb. Příkladem může být poslední rozhodnutí ÚS o léčivech, kde se soud zabýval také otázkou své pravomoci přezkoumávat soulad českého práva s právem ES/EU. Na tohle téma myslím proběhla docela živá diskuse v odborném tisku (což říká i samotný nález). Nález na ni ale nikde neodkazuje a místo toho ještě říká, že se soudce zpravodaj obrátil na odborná pracoviště s žádostí o vyjádření (která samozřejmě nejsou veřejně dostupná). Tohle zrovna nepodporuje aktivní roli akademie-chápeme-li ji tedy jako činnosti, která přesahuje psaní posudků apod. a dotýká se širší (právnické) veřejnosti.
Na druhou stranu, myslím, že spousta toho, co se u nás tiskne, by si vůbec spatřit světlo světa nezasloužilo. Příkladem budiž třeba "komentáře" judiktury (ESD), které se docela často objevují v Právních rozhledech a které pouze převyprávějí obsah rozhodnutí (na druhou stranu, pokud má být jednou z funkcí komentáře navázání diskuse se soudem, tak je to vlastně jedno, poněvadž pochybuji, že Právní rozhledy někdo v Lucemburku čte). Jedna z příčin ale je, že "nejsou lidi". Časopisů je u nás příliš mnoho a lidí, kteří by byli schopni/ochotni/měli čas do nich psát kvalitní články zase příliš málo.
Na zmíněné konferenci jsem byl a též jsem se jako jeden z přítomných soudců zúčastnil potlesku po Přibáňově příspěvku. Jen jsem neměl pocit, že by jeho celkové vyznění bylo tak kategorické, ale s tím, že v současné době pro právnické prostředí dělají svou rozhodovací praxí více soudy, než akademické prostředí svými články, učebnicemi apod., souhlasím. Už jsem to psal v jiném m,ém příspěvku, že např. hodně rozhodnutí NSS /aniž bych se zde někomu chtěl vlichocovat/ jsou krásným příkladem toho, jak lze právo dělat na vysoké odborné úrovni a současně i přístupně nejen odborné, ale i širší veřejnosti. Pokud jde o články v odborných časopisech i jinak publikované, pak zásadní problém vidím v tom, že už je zde příliš velké množství zdrojů informací, judikatura nejen ze Sbírky, ale dostupná i na webu, články, učebnice, komentáře atd atd. Je toho zkrátka takové množství, že všechny zdroje člověk neobsáhne, i kdyby vůbec nespal a krom vlastního rozhodování ještě po odpolednech a o nedělích studoval. Takže to nutně vede k tomu, že dělá selekci a zabývá se hlavně judikaturou, protože nadřízený soud mu rozsudek zrušit může, ale právnická fakulta ne. Schválně jsem to trošku přehnal, ale v zásadě podle mne platí, že stihnout sestudovat vše se dnes zkrátka nedá, takže v literatuře si člověk vybírá, co si přečte a co ne a je tím pádem klidně možné, že mu dost i zajímavých článků unikne. A abych si rýpnul do vlartních řad - i ve Sbírce bývají zbytečná rozhodnutí, např. ta, kde už x krát řešení a vyřešený problém se opublikuje v novém rozhodnutí znovu, tzv. pro připomenutí. To mohlo být zajímavé kdysi, když se člověk nechtěl probírat zaprášenou 20 let starou Sbírkou, ale dnes, když jsou informační technologie?
Mé zvolání byla jen ironie.
Kdybychom měli nějaké špičkové akademiky, tak bych jim jejich akademičnost určitě nevyčítal.
Dovolím si mírně oponovat nadšení nad stavem českého soudnictví. Špatných rozsudků není podle mě o moc méně než špatných článků. Dovolím si navíc rýpnout i do Jiřím Sýkorou zmíněného NSS. Ačkoliv obecně sdílím názor, že se jedná o nejprogresivnější z nejvyšších soudních instancí v ČR, hodně záleží na typu agendy.
Velmi snadným terčem jsou pak azylové věci. Odhlédnu-li od ne příliš čistého zavedení institutu nepřijatelnosti (§ 104a SŘS), jako příklad poslouží nedávný rozsudek sp. zn. 8 Azs 18/2006-62, kde NSS bez skrupulí judikoval, že:
„K namítané příslušnosti k sociální skupině NSS poznamenává, že zákonodárce v ustanovení § 12 zákona o azylu implementoval ustanovení čl. 1 odst. 2 Úmluvy o právním postavení uprchlíků přijaté v Ženevě dne 28. 7. 1951 ..., z něhož vyplývá, že se MUSÍ JEDNAT O REPRESI ZE STRANY STÁTU z důvodu příslušnosti k určité sociální skupině.“
Pokud bych měl být hodně ostrý, tak bych si položil otázku jak může něco takového v r. 2007 vyslovit nejvyšší soudní instance v zemi? Téma nestátních původců pronásledování už je i v našich končinách stokrát omleté, a NSS si v podstatě dělá pořád, co chce (pro neznalé tématu připomínám, že výrok NSS je v rozporu s [chtěl bych říct] konstantní judikaturou samotného NSS, výslovným zněním § 2 odst. 7 zákona o azylu, čl. 6 Kvalifikační směrnice ES, Ženevskou úmluvou, o doktríně ani nemluvě). Lze snad najít lepší případ soudní zvůle? Nabízí se pak rovněž otázka, proč psát články pro soudy, když je stejně nikdo ze soudců nečte (a to jich k danému tématu v ČR opravdu není mnoho - po jedné sobotě by čtenář neměl co dělat).
Jinak obecně souhlasím s Honzou, že časopisů je v ČR mnoho a kvalitních lidí málo. Navíc jakmile ti kvalitní začnou publikovat v angličtině, tak počet jejich českých příspěvků přímo úměrně klesá.
ke glose Jiřího Sýkory:
ano textů je ohromná záplava, která by se dala lépe zvládnout, pokud by se do "publikační etiky" zařadil požadavek hutnosti.
Soudím, že autor který zpracovává nějaké téma, má závazek generalizovat, či zobecňovat to, o čem referuje (je ponořen do tématu, a proto nejlepší předpoklady to zvládnout, rozhodně větší, než více méně náhodný čtenář). Myslím to zhruba tak, že místo jednostránkové doslovné citace důvodové zprávy má komentář uvést pár shrnujících řádků. Je to velmi obtížné, a autory k re-citacím často vede něco jako úcta k citovanému.
Najít kriterium pro rozlišení mezi úctou, alibismem a obyčejnou pohodlností je těžké. Záplavě informací však jinak čelit nelze.
Příklad odjinud. Informačně výživná shrnutí musí (by měl umět) dělat např. i každý soudce, kteý píše tzv. rekapitulační část odůvodnění, kterou domácí zvyk zařadil mezi nepominutelnou část odůvodnění (zda je to dobře či špatně nechám stranou).
Faktem ale je, že některá odůvodění jsou podobná jako akademické články: obsáhle "přebouchávají" obsah svědeckých výpovědí....
(Teď to vypadá že šiju do soudců. Nebylo to mým úmyslem, neboť spíše se setkávám s rozhodnutími hutnými. Přeji všem pěkný jarní den.
1. Akademikům:
Německý filozof Hans Lenk jednou napsal zdánlivě paradoxní tezi, že německá akademická scéna trpí přílišnou kvalitou. Myslel tím to, že Němci kladou na odbornou práci tak vysoké formální požadavky (např. citování a zohlednění veškeré relevantní literatury, vyvážená struktura práce, celkové vyčerpání tématu, atd.), že autoři už nemají prostor ani sílu napsat něco skutečně objevného.
2. Soudcům.
Skutečně mě dokáže znechutit, když v odůvodnění rozhodnutí je sáhodlouhá rekapitulace zjištěných faktů, ale samotnému důvodu rozhodnutí je věnována jedna nejasná věta.
K tomu poslednímu příspěvku veselá příhoda z "natáčení". Kdysi jsme měli v odvolacím řízení spor o vrácení půjčky, kde každá ze stran měla asi 5 svědků a samozřejmě jedni říkali, že k vrácení došlo a druzí, že ne. A nejmenovanému soudci se povedlo jen rekapitulací jejich výpovědí popsat 6 stran a k vlastnímu odůvodnění napsal jen, že uvěřil svědkům žalovaného. Proč zrovna jim a co z toho plyne, to už se nikdo nedozvěděl. A advokát protistrany pak v odvolání, které mělo, nepočítaje hlavičku, asi 6 řádků, napsal skvělou větu: " Namítám nepřezkoumatelnost, protože vlastní odůvodnění si soud I.stupně nechal stydlivě pro sebe". Samozřejmě jsme mu dali za pravdu.
Velmi stručný hlas z praxe: Já osobně čtu články v právních časopisech a dělají to i moji kolegové. Jsem přesvědčen, že to je pro praxi velmi užitečné. Nemyslím si, že je na českém trhu časopisů mnoho. Je jich tak akorát, tedy tolik, kolik se na trhu uživí. Kvalita článků je někdy vynikající, někdy průměrná, jindy horší. Celkově jsem ale s kvalitou odborných článků v České republice spokojen. V Právních rozhledech, Jurisprudenci, Právním fóru, Právním rádci vždycky narazím na nějaký článek, který mě zajímá. Nikde tedy nevidím žádný problém.
Milan Filípek má pravdu, že nemá smysl hodnotit publikační činnost v Česku globálně. K tomu jen jednu poznámku. Řada článků se nepíše proto, že by chtěl autor-akademik čtenářům něco sdělit, ale proto, že prostě potřebuje čárku za publikační činnost nebo nějaký výstup ve svém grantu. O to více si vážím třeba soudců, kteří píší odborné články ve svém volném čase a publikují je bez takových postranních motivací.
Dovolil bych si drobně zareagovat na komentář Davida Kosaře, přičemž tak činím v naději, že se ve mně vhodně vyrovnají pozitivní citové vazby k Davidovi i k NSS a výsledek bude citově neutrální, aspoň jako Václav Moravec před volbami. Musím Davidovi hned na začátek přisvědčit, že azylová judikatura NSS je z jednotlivých oblastí jeho rozhodovací judikatury terčem nejsnadnějším, protože největším. Koneckonců udržet při těch tisícovkách azylových spisů napadlých v letech 2003-2005 (u NSS z dosud rozhodnutých tisíců věcí věcí celkem 348 právních vět, tedy právních názorů!), kde kromě otázek právních je především značná skutková pestrost - jinak řečeno pestrost lidských příběhů, úplnou jednotu judikatury, není úkol z nejsnadnějších. O to víc je určitě potřeba, aby tato judikatura byla kritizována, a po této kritice ze strany akademiků je i opakovaně voláno (nepletu-li se - a já se pletu často - tak i na zmiňované konferenci o roli nejvyšších soudů) a je vítána. Sám s láskou vzpomínám na článek Zdeňka Kühna "Zrušil Nejvyšší správní soud zákaz „švarcsystému“?"
v Jurisprudenci 6/2005, kde komplexně zkritizoval rozsudek NSS sp. zn. 2 Afs 62/2004. Zrovna v oblasti azylové judikatury jde ovšem stále o osamělé volání v poušti a Davidův komentář je toho bohužel spíše potvrzením než vyvrácením: zatímco totiž stále marně čekám, kdy někdo z akademiků systematicky zkritizuje přístup NSS k některé konkrétní otázce (tedy onu "ustálenou judituru"), potkávám se v článcích (a myslím, že i David ví o soudcích, kteří je čtou, některé zná ostatně osobně;-) spíš s tím, že se akademická obec pohybuje stále v půvabných teoretických výšinách mezinárodní doktríny a výkladu komunitárního acquis a pod "napojením" na českou judikaturu si představuje to, že vybere jeden nahodilý rozsudek (v Davidově příkladě ten, který se dokonce podle jeho názoru od této judikatury odchyluje) a jeho zkritizováním domněle prokáže prohnilost celé této judikatury.
Dovolil bych si tedy podotknout, že provést něco, co by mohlo být označeno za skutečnou kritiku azylové judikatury, by opravdu vyžadovalo o něco více úsilí, než kritiku jedné věty z jednoho rozsudku. Navíc vzhledem k tomu, že sám mám vždycky blízko ke kritice, ale daleko k příkrému odsouzení (viz můj poslední post), asi bych radši dvakrát měřil, než jednou řízl na místo, které formálně chybně označím (ale uznávám, že rozlišování mezi č.j. a sp. zn. je pouze mé soudní hnidopišství) a kterému vytknu, "jak si může dovolit vyslovit" něco, co není v souladu s názorem, který já pokládám za jednoznačný, jakkoliv ve skutečnosti je o něco komplexnější.... V daném případě by tak bylo jistě zjednodušující tvrdit, že pronásledování musí být vždy "represí" ze strany státu, na stranu druhou bych na této jediné větě nezakládal tak příkré odsouzení, když oba s Davidem víme, že "postoj" státu (zde postoj státu k tvrzenému domácímu násilí muže na ženě) je relevantní skutečně vždy (pro vysvětlenou: více viz Davidova budoucí disertace a má budoucí disertace;-). A mluvit o "soudní zvůli" pro nezohlednění kvalifikační směrnice a znění § 2 odst. 7 zákona o azylu ve znění po 1. 9. 2006 je možné buď při přehlédnutí toho, že v daném případě bylo přezkoumáváno správní rozhodnutí vydané v prosinci 2004, nebo při neznalosti zásady, že správní soudnictví je založeno na posuzování zákonnosti správních rozhodnutí vzhledem k právnímu stavu panujícímu v době vydání napadeného správního rozhodnutí (§ 75 odst. 1 soudního řádu správního: "Při přezkoumání rozhodnutí vychází soud ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu."). Řečeno jinak, jsem moc rád, že se David odhodlal pustit se do kritiky azylové judikatury a těším se na ni, zejména poté, co bude něčím víc, než střelbou na osamělé kusy stáda.... Do té doby děkuji za to, že mi praktickým příkladem potvrdil, že před příkrou kritikou čehokoliv je dobré si ověřit, jestli stojím oběma nohama (v daném případě jednou azylovou a druhou "správně-soudní") na pevném ledě.... A abych končil o něco smířlivěji: té četby článků o uprchlickém právu by bylo určitě víc než na jednu sobotu, zejména k tomu Davidovu z Právníka 5/2005 se s láskou opakovaně vracím....
Ad Pavel Molek:
Obecně s Pavlem souhlasím, že (slovy Zdeňka Kühna) „akademici ponechávají soudce [nejen, ale zejména v azylových věcech] při řešení nových institutů zcela osamocené“ („Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace“, str. 168), přičemž nápad azylových věcí byl v případě NSS navíc v některých okamžicích přímo kritický. Pokud jde o samotný rozsudek, nemohu ale než s některými Pavlovými argumenty nesouhlasit (i přesto, že pozitivní citové vazby jsou vzájemné) a připojuji rovněž několik subjektivních poznámek:
Nejdřív ale ty objektivní argumenty:
1. Pokud hovořím o "soudní zvůli", nečiním tak (1) na základě nezohlednění kvalifikační směrnice a znění § 2 odst. 7 zákona o azylu ve znění po 1. 9. 2006, ani (2) z důvodu neznalosti „správně-soudní nohy“. K „správně-soudní noze“ viz bod 2. K bodu (1) dodávám, že zvůli vidím ve skutečnosti, že proti výkladu NSS stojí všechny mnou zmíněné prameny práva (v širším slova smyslu) KUMULATIVNĚ.
a. Ad konstantní judikatura: „I pouhá příslušnost k určité sociální skupině může být postačujícím důvodem pro udělení azylu; rozhodující je ovšem existence odůvodněného strachu z pronásledování, směřujícího vůči žadateli o azyl jako příslušníku určité sociální skupiny, jež podnikají úřady země, případně jež VYCHÁZÍ OD NĚKTERÝCH SLOŽEK OBYVATELSTVA, KTERÉ NERESPEKTUJÍ NORMY STANOVENÉ V ZÁKONECH DOTYČNÉ ZEMĚ, A ÚŘADY VĚDOMĚ TAKOVÉ JEDNÁNÍ TOLERUJÍ, PŘÍPADNĚ ODMÍTAJÍ ČI JSOU NESCHOPNÉ ZAJISTIT ÚČINNOU OCHRANU.“ (rozsudek NSS ze dne 19. 5. 2004, čj. 5 Azs 63/2004-60; publ. pod č. 364 ve Sbírce NSS č. 11/2004). Podotýkám, že se jedná o rozsudek publikovaný ve Sbírce a výše uvedená citace je přímo z právní věty (sic!). Obdobně rozsudky čj. 4 Azs 336/2005, 5 Azs 68/2006, či nověji usnesení 2 Azs 102/2006 a 4 Azs 135/2006.
b. Klíčová část definice pronásledování („... pokud tento stát není schopen odpovídajícím způsobem zajistit ochranu před takovým jednáním“) byla v AZ již v roce 2004, tehdy pod § 2 odst. 6.
c. Ke Kvalifikační směrnici, viz bod 2. (jinak čl. 6 směrnice)
d. „půvabné teoretické výšiny mezinárodní doktríny“ ponechám stranou:)
2. Není to tak dávno, co sám Pavel umístil na tento blog ["CILFIT v české praxi aneb YNOS rozumně vyložený"] rozsudek NSS ze dne 29. 9. 2005, sp. zn. 2 Afs 92/2005, publ. pod č. 741/2006 Sb. NSS: "I v případech, kdy se posuzují skutkové okolnosti, k nimž došlo před vstupem České republiky do Evropské unie, a rozhodným právem je právo tehdy účinné, je nutno ustanovení českého právního předpisu, přijatého nepochybně za účelem sbližování českého práva s právem Evropských společenství a majícího svůj předobraz v právní normě obsažené v právu Evropských společenství, vykládat konformně s touto normou. Odchýlit se od takovéhoto výkladu je však zpravidla nezbytné v případech, kdy pro to existují zřejmé racionální důvody dané kupříkladu tím, že v ustanovení českého právního předpisu byla úmyslně zvolena odlišná textace nebo že ten, kdo právní předpis vydal, v něm jiným nepochybným způsobem projevil vůli odlišnou od vůle projevené v normě práva Evropských společenství." Plně souhlasím s tím, že tato argumentace nemá chybu a oprávněně si zaslouží aplaus. Moje otázka zní, proč neplatí i pro azylové věci [hnidopich by mohl kontrovat, že v rozsudku čj. 8 Azs 18/2006-62 jde o poněkud odlišnou situaci, neboť se jedná o směrnici, u které neuplynula transpoziční lhůta, a nikoliv o situaci před vstupem ČR do EU, ale to spíš o to víc podporuje moji argumentaci; nehledě na moje tvrzení že nestátní původci pronásledování byli obsaženi v definici pronásledování v AZ i před novelou č. 165/2006 Sb.].
3. Plně souhlasím s tím, že „postoj státu“ je klíčový u každé žádosti o azyl. Jak tento argument může vést k závěru, že z „čl. 1 odst. 2 Úmluvy vyplývá, že se MUSÍ JEDNAT O REPRESI ZE STRANY STÁTU“, však netuším. Žádná spojitost mezi těmito dvěma závěry podle mě není.
4. Kritika postoje NSS k nestátním původcům pronásledování (bohužel) není „střelbou na osamělé kusy stáda“, ale na polovinu rozsudků NSS v azylových věcech...
5. Obiter dictum, poslední evropský stát, který zastával restriktivní postoj k nestátním původců pronásledování - Švýcarsko (podotýkám, že nečlen EU, a tudíž nevázán Kvalifikační směrnicí) - tuto pozici explicitně opustil (tj. provedl „judikatorní odklon“) dne 8. 6. 2006 in: Auszug aus dem Urteil der ARK vom 8. Juni 2006 i.S. A.I.I., Somalia (viz http://www.ark-cra.ch/emark/index.htm). NSS tak je (byl) „poslední voják v poli“.
A ty subjektivní:
1. Právě proto, že „skutečná kritika azylové judikatury by opravdu vyžadovala o něco více úsilí, než kritiku jedné věty z jednoho rozsudku“, jsem svůj komentář umístil na blog, který přímo volá po štiplavých poznámkách a promptní reakci.
2. Pavel moc dobře ví, že jsem momentálně úplně „zasekaný“, ale jen co se „odsekám“, tak se na nějakou obšírnější reflexi vrhnu (i když popravdě řečeno bych už se taky rád věnoval něčemu jinému než azylu).
3. Na druhé straně, ještě pár takových postů a článek je na světě:)
p.s. snad jsem neotrávil azylem příliš mnoho čtenářů...
Ad kvalita českých právnických časopisů:
Netroufám si posuzovat kvalitu českého právnického psaní paušálně, protože jsou oblasti, ze kterých články vůbec nečtu a tudíž nemohu posoudit, jaká je je jejich kvalita - stejně tak to platí o oblastech, z nichž články občas sice čtu, ale blíže se na ně nespecializuji. Beru tedy, že pokud zde zazněl názor Milana Filípka, že je s kvalitou odborných článků v České republice spokojen, že nikde nevidí žádný problém, může tomu tak v oblasti, o něž se zajímá, skutečně být. Vím nicméně o jedné oblasti práva, kde se podle mého něco takového tvrdit nedá, a to je evropské právo, resp. jeho některé sféry(ústavní otázky - přímý účinek, nepřímý účinek, odpovědnost státu za škodu, III. pilíř - ten tedy zejména), kde vycházejí věci tak nízké úrovně, že člověk nejen nechápe, že to může někdo otisknout, ale i že to někdo vůbec může napsat. Jsou to věci, které jsou (špatným) překopírováním de Burcy (to dělají ti méně chytří) či jiných autorů (to dělají ti chytřejší), věci, kde se autoři nenamáhají ověřit si základní faktické údaje, neví, že jsou zde judikáty dávno odpovídající na otázku, kterou řeší, většinou však radši neřeší vůbec nic a jen se snaží něco napsat. Samozřejmě opět to neplatí o všech a určitě se v českých časopisech i ke zmiňované problematice najdou články nesmírně kvalitní, ke kterým se, jak hezky řekl Pavel Molek, člověk "s láskou vrací". Leč tyto výjimky nestačí k tomu, abych zde nemusel s přesvědčením říci, že v této oblasti vidím zásadní problém...
Omlouvám se čtenářům, pro něž azylové právo není koníčkem, neboť uznávám společně s Davidem, že na ně naše výměna názorů může mít otravný účinek podobný látkám zakázaným "Protokolem o zákazu užívati ve válce dusivých, otravných nebo podobných plynů a prostředků bakteriologických" ze 17. června 1925., ale nemohu jinak....
Má hlavní výhrada proti Davidovu postupu je opřena o přísloví používané legendárním kupcem Sámem (alespoň podle Eduarda Štorcha), podle nějž "orel much nelapá..." Od odborníka Davidovy úrovně bych opravdu spíš čekal, že nás z pozice akademika bude upozorňovat, že se celá azylová judikatura vydává v nějaké otázce špatným směrem, že tedy celé "stádo" judikatury vykročilo ke špatnému prameni. On namísto toho vybere osamělý judikatorní kus a odstřelí jej (přičemž tvrdit, že podobně zbloudilá je "půlka judikatury", je možná zábavná střelba od boku, ale pokud by měla být podložena něčím víc než dojmy, byl by to při těch tisícovkách kauz úkol opravdu sisyfovský! Na druhé straně mě těší, že už je to jediné takto razantní odsouzení obsažené v jeho komentáři). Netvrdím, že taková kritika nemá smysl, určitě má určitý výchovný dopad na jednotlivé soudce, pokud si budou u každého svého jednotlivého azylového rozhodnutí vědomi, že nemohou spoléhat na to, že (protože se třeba prima vista jedná o typického ekonomického migranta, jenž po nocích určitě nebude společně s právním zástupcem meditovat nad odůvodněním našeho rozsudku, neboť mu jde jen o výrok a hlavně délku řízení) si jejich případného odchýlení od judikatury nebo jiné nepřesnosti nikdo nevšimne. Navíc je tenhle pocit veřejné kontroly rozhodně výborným důsledkem toho, že NSS svá rozhodnutí vyvěšuje na webu, proto to ostatně dělá... Od Davida bych ale - když už se do kritiky judikatury bez ohledu na časovou vytíženost pustí - přeci jen čekal víc. Řečeno jinak, v jeho případě je to jako když orel přinese právě onu "mouchu" a hrdě se pochlubí se svým úlovkem... A že se v daném případě jedná opravdu o mouchu, je zjevné z toho, že naše debata je o jediném slově v jediném rozsudku bez judikatorního dopadu. Spor je totiž o to, že podle mne by opravdu stačilo, kdyby byla zmínka o represi zaměněna za zmínku o postoji státu, ostatně i jím citovaný a respektovaný rozsudek NSS čj. 5 Azs 63/2004-60 zmiňuje ony varianty možné aktivity, ale i pasivity (v souhrnu tedy postoje) státu, která může z pronásledování nestátními původci učinit pronásledování azylově relevantní.
Jinak se omlovám, pokud občasná neprůhlednost mého vyjádření způsobí nedorozumění, jak naznačuje Davidova věta "Pokud hovořím o "soudní zvůli", nečiním tak (1) na základě nezohlednění kvalifikační směrnice a znění § 2 odst. 7 zákona o azylu ve znění po 1. 9. 2006". Má výtka směřovala totiž právě k tomu, že tyto prameny zohlednil (!), přestože v době rozhodování Ministerstva vnitra k nim ještě přihlíženo být nemohlo. Na tom přitom nic nemění ani právní názor obsažený v rozsudku čj. 8 Azs 18/2006-62 (ano, skutečně budu hnidopich, aspoň si i já stoupnu jednou nohou na "svůj" tenký led, tentokrát led aplikace komunitárního acquis, jakkoli bych se nechtěl přidat k těm, kdo se podle Petra Břízy tváří, že mu rozumí): zatímco tam šlo o zohlednění směrnice při výkladu vnitrostátní normy, která ji měla implementovat ještě před vstupem do EU; zde by chtěl David zohledňovat směrnici, přestože v dané době (jsme stále společně s Ministerstvem vnitra v prosinci 2004 a za okny mírně sněží....) ještě implementována nebyla. K tomu lze pouze podotknout, že zatímco rozsudek čj. 8 Azs 18/2006-62 (inspirován rozsudkem NSS ze dne 29. 9. 2005, sp. zn. 2 Afs 92/2005, publ. pod č. 741/2006 Sb. NSS, vykládajícím § 2b odst. 3 ZDPH konformně s článkem 9 Šesté směrnice Rady o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu - č. 77/388/EHS) přikazuje eurokonformní výklad existující vnitrostátní normy, David přikazuje eurokonformní výklad normy, která ve vnitrostátním právu ještě neexistuje. Což je ještě složitější úkol než komplexní kritika azylové judikatury;)
Za připomenutí, že ani slabší kusy by se od judikatorního stáda neměly vzdalovat, je nicméně třeba vážně poděkovat. Stejně jako čtenářům, kteří se dočetli až sem....
P.S.: A sluší se poctivě podotknout, že autor komentáře je mimo jiné asistentem soudce NSS, byť nikoli osmého senátu...
Ad Petr Bříza, já si naproti tomu myslím, že v oblasti komunitárního práva je kvalita právních článků v českých právnických časopisech v průměru vynikající. Jistě, ojediněle se najdou i články, které nesnesou přísnější měřítka. Ale například v každé Jurisprudenci lze najít několik článků o komunitárním právu, které jsou napsány velmi dobře a jsou objevné. Vždyť máme tolik schopných a fundovaných autorů, kteří umí čtivě a originálně psát o komunitárním právu! Namátkou: Petr Bříza, Jan Komárek, Zdeněk Kuhn, Michal Bobek, Jiří Kindl (soutěžní právo), Jan Passer atd. Já tedy v oblasti komunitárního práva nemůžu vidět zásadní problém. Je tomu právě naopak, zejména díky výše zmiňovaným autorům patří články na téma komunitárního práva k tomu po odborné stránce nejlepšímu, co u nás vychází. :-)
ad uprchlická diskuze)
Ač nemohu jistě mluvit za celou čtenářskou obec, myslím, že nemusíte mít strach, že by Vaše vzájemné výměny názorů měly otravný účinek, najdou se i uprchličtí nadšenci, kteří se jimi pročítají s potěšením a „s láskou se k nim vracejí“, a to nejen z důvodu „pozitivních citových vazeb“;)
Dovolím si též jednou vmísit se do Vaší diskuze věcně. Dle mého názoru, zde nejde jen o „mouchu“, neboť i jediné slovo v rozsudku může dalekosáhle změnit jeho celkové vyznění. Právě rozdíl mezi represí (pronásledováním) ze strany státu a postojem státu, je myslím tím klíčovým, o co tady jde a ne jen malou mouchou. Ale zřejmě to jako moucha připadá jak soudcům, tak pracovníkům MV, kteří mají tendenci zamítat žádosti jako zjevně nedůvodné, jakmile se v roli původce pronásledování objeví soukromá osoba.
Dovolím si přerušit zajímavou diskusi nad azylovou judikaturou NSS a vrátit se k tématu právnického publikování v ČR.
Velmi mě těší, že mě Milan Filípek zařadil do skupiny „schopných a fundovaných autorů“, přesto si s ním dovolím nesouhlasit a přidat se na stranu Petra, který do jisté míry naťukl téma, kterému se chci také věnovat v některém z příštích dílů mého „seriálu“ (bez uvozovek si o něm troufnu psát až ve chvíli, kdy bude mít více než jeden díl:-)
S Petrem souhlasím, že je, posuzováno celkově, úroveň článků o právu EU spíše nedobrá, nebo dokonce velmi špatná. Příčinou je podle mě příliš mnoho časopisů a málo autorů. Rád bych se v blízké době dostal k dotazu na redaktory našich časopisů, jaký je poměr přijatých/odmítnutých článků. Já si totiž myslím, že přinejmenším některé časopisy spíše bojují o autory, než naopak. V důsledku to má nepříznivé dopady nejen na úroveň samotných časopisů.
Poznámka Tomáše Sobka to myslím dobře ilustruje: pokud jsou články publikovány proto, aby měl jejich autor „čárku“ a zároveň je možné publikovat všechno, má samotná skutečnost publikace mizivou vypovídací hodnotu o kvalitě autora jako právníka nebo dokonce akademika. Je zajisté správný trend posuzovat naše akademiky podle publikací (a nikoliv třeba míry schopnosti vyjít s vedoucím své katedry, popřípadě míry konformity s těmi, kdo rozhodují o Ph.D., doc., prof. atd). Na druhou stranu, pokud je má domněnka správná, vypovídají publikace v českých časopisech pouze o tom, že autor je pracovitý a umí psát. To je trochu málo, nemyslíte? (Upozorňuji, že moje domněnka o malé konkurenci mezi schopnými autory je pouze domněnka – pokud je ale mezi našimi čtenáři některý z redaktorů právnických časopisů, budu jen rád, pokud ji opraví).
Na závěr jedna kousavá poznámka (nikoliv však určena diskutujícím pod tímto příspěvkem: těm naopak děkuji za jejich názory k tématu, u kterého jsem si vůbec nebyl jist, že bude někoho zajímat): všimněte si, kolik z těch „kteří umí čtivě a originálně psát o komunitárním právu“ je akademikem na některé z kateder evropského práva…
Mám velké nutkání pokračovat v naší "azylové diskusi", ale protentokrát už pokušení odolám. Dost bylo azylu a navíc jsme se výrazně odchýlili od původního tématu Honzova postu (Jeho poslední příspěvek si vykládám jako jemné naznačení, že by se k němu rád vrátil. Am I right?).
K tomu původnímu tématu mám jednu dalo by se říci impertinentní otázku. Stalo se Vám někdy, že Vám v Čechách odmítli otisknout nějaký článek (a případně proč)?
Obávám se, že se k tomu asi nikdo nebude chtít přiznat:-) Na druhou stranu, pokud napíšu, že nestalo, koleduji si o to, že až příště něco někam pošlu, budu odmítnut; to bych nerad a rozhodně není mým cílem zlehčovat práci všech, kdo se na vydávání časopisů u nás podílejí. Myslím ale, že prospěje všem, když se nad tím trochu zamyslíme.
Na druhou stranu, rád se podělím o svoji historku z publikace v časopise Právník. Když jsem tam předložil svého "Velkého hybatele", který byl rozšířenou verzí článku, jenž mi předtím vyšel v Common Market Law Review, trvalo rok a půl, než byl článek zveřejněn. Když jsem lehce netrpělivě (poněkolikáté) urgoval jeho zveřejnění, pan vedoucí redaktor mě vysvětlil (no, spíše se pokusil vysvětlit), že mají spoustu jiných příspěvků, které musí zveřejnit než na ten můj přijde řada. Ne že bych si nutně myslel, že jsou moje články bůhvíjaké perly, že by ale rok a půl vycházely v Právníkovi tak skvělé kusy, že se na ten můj dostalo až po takové době??...
Taky jsem to nemyslel jako narážku nebo zlehčování redaktorské práce. Může ale jen přitakat, že moje zkušenost s časopisem Právník je v podstatě totožná (s tím rozdílem, že CMLRev je trochu jiná káva než moje skromné české spisky).
Článek, který tady zmiňoval i Pavel pojednávající o pojmu "pronásledování" (a zase ten azyl...) v č. 5/2005 jsem do redakce poslal někdy v hloubi roku 2004. První recenzent, prof. Malenovský, mi poslal svůj komentář z Lucemburku během 1 týdne (klobouk dolů). Bohužel, jeden nejmenovaný slovutný akademik působící v našem hlavním městě otálel se svým posudkem měsíc, dva, tři, půl roku atd. a nakonec se svou recenzi neuráčil napsat vůbec. měl jsem štěstí, že reakce prof. Malenovského byla veskrze pozitivní, a tak mi článek nakonec otiskli i bez druhé recenze...
od té doby hořím láskou jak za Právníkem tak za právníkem (oním slovutným)
Napsání kvalitního právního článku není vůbec lehkou záležitostí vzhledem k vlastnostem, které by kvalitní článek měl obsahovat. Těmito vlastnostmi mohou být například: odbornost, objektivnost, aktuálnost, kritičnost či určitá autorova kontribuce.
Je tedy praktickou otázkou do jaké míry má autor čas, píli a zápal pro psaní článků a dále jaké má autor podněty k publikaci. Dalším nezanedbatelným prvkem je fakt, že napíše-li autor článek, tak musí být připraven čelit následné kritice, na kterou by měl dále reagovat.
Vezmeme-li si hypotetického advokáta, tak obsahem jeho činnosti je poskytování právních služeb. Za situace kdy se advokát řádně věnuje své činnosti, tak hlavním podnětem pro psaní článků může být jeho potřeba zviditelnění se na trhu práce nebo sadomasochistická záliba věnovat se právu i ve volných chvílích. Obdobná situace je i u soudce, kde automaticky odpadá potřeba zviditelnění se (pokud zrovna soudce neusiluje o jmenování či znovu jmenování např. na ÚS). Finanční motivace pro publikační činnost u obou profesí z evidentních důvodů odpadá. Mají-li tyto profese v jejich každodenní činnosti naplňovat právo resp. ideu právního státu a spravedlnosti, tak je otázka, zda by tyto profese měly vůbec mít stimuly k publikační činnosti, za předpokladu, že by výsledek jejich činnosti byl dostupný.
Co se akademické obce týká, tak nikoli nezanedbatelný počet českých akademiků sedí na vícero židlích, což může být právě důvodem proč tyto konkrétní osoby mohou postrádat dostatek podnětů pro psaní kvalitních odborných článků. Jedním z dalších důvodů může být i výše a způsob finančního ohodnocení publikací a to zvláště za situace, kdy je příznivější napsat vícero článků oproti napsání jednoho kvalitního.
Jaké máme v české právnické společnosti podněty k psaní právních článků? Jsou tyto podněty správně nastaveny? Není psaní odborných článků spíše životním stylem?
Jak v jednom zajímavém habermasovském článku velmi vtipně glosoval soudce jednoho z německých zemských ústavních soudů B. Schlink, přinejmenším v Německu se píší články, aby byly následně citovány soudy. Takže v Německu se faux pas, kdy na jedné straně soud řekne, že se na nějaké téma napsalo spousta článků, pak žádný z nich neocituje, a namísto toho si vyžádá stanoviska kateder čtyř právnických fakult, které nijak nerozebere, a jejichž obsah neznáme, prostě nemůže stát.
Nicméně předpokládáný účel být citován soudem předpokládá, že soudce nenaštvete, takže Schlink právě tomu přisuzuje poměrně velkou míru servility akademických článků vůči soudním rozhodnutím (viz Cardozo LR, č. 4/1995, sv. 17). Takže např. když jsem já kdysi publikoval velmi ostrý (řekněme americky laděný) článek na určité téma, nedostalo se mi citace soudem, ale jen výhružného dopisu od dotčeného soudce.
V německém regionu měli akademici nad právem a soudci tradičně nadvládu, soudci posílali akademikům dokonce jakési "předběžné otázky", ale někdy na přelomu 19. a 20. století se situace změnila, a v řadě případů se z akademika - faktického tvůrce práva - stal akademik - glosátor soudních rozhodnutí. Ale i v této roli je užitečný, pokud podrobí soudní rozhodnutí kritice, najde normativní nekonzistence v judikatuře atd. V okamžiku, kdy se ale stane právnická literatura odtažitá od praxe, pak taková právnická literatura ztrácí smysl stejně tak, jako by jen praxi popisovala, a nepřidávala přitom do daného problému žádný přidaný prvek.
Myslím si, že J. Brož vystihuje jeden z problémů české akademické obce, když píše, že sedí na vícero stolicích. Takže to nese dva problémy: především menší míru času ke psaní článků, a pak také neustálý problém s možným konfliktem zájmů, kdy se předpokládá alespoň nějaká minimální míra loajality vůči instituci(-cím), na nichž daný akademik působí.
K Vaší diskusi o tom, zda si právnické časopisy hlídají úroveň článků:
Ano, stalo se mi jednou, že jsem byl se svým článkem odmítnut. Bylo to v Právníku, trvalo to asi čtvrt roku, než můj článek rozmysleli - a nakonec nebyl přijat. Obratem jsem ho, aniž bych čárku změnil, poslal do jednoho nejmenovaného právnického dnes již čtrnáctideníku - a vida, vyšel velmi brzy!
Těžko hodnotit a dělat obecné soudy: jak kdy a jak co. Ale co říkáte na úroveň stylistickou?
Takové nudné perly jako článek dr. Bílkové o humanitárním právu publikovaný v Právníku někdy v loňském roce v létě či na podzim - teď jak na potvoru nemůžu nikde najít, kdy to vyšlo - možná nebyl špatný odborně, humanitárnímu právu vůbec nehovím, ale kdybych mohl v práci spát, tak jsem při jeho četbě určitě usnul...
Právnické publikační opusy jsou rozsahem často spíše eposy - v redakci jsou asi rádi, že mají co tisknout, a tak nekrátí, ačkoliv by to bylo někdy zapotřebí jako sůl. Pracoval jsem svého času v redakci jednoho týdeníku a byl jsem první čtvrt roku nešťastný, jak se tam zacházelo s mými cennými hlody. Nakonec jsem jim musel dát za pravdu, že první verze mých příspěvků - bylo to o právu - byly daleko méně čtivější než ty finální, ačkoliv obsahově to bylo prakticky totéž. Bolí to, ale jde to.
Nejvíc mě můžou popíchnout články, kde autor ani nemusí psát, co je zač, protože článek zcela jednostranně vyznívá pro určitý náhled na věc, např. když si advokát vyřizuje se soudcem to, že prohrál nějakou při. Anebo jsem naivka a chci toho po lidech nějak moc?
Okomentovat