Arbitráž jako symbol hranic práva a jeho proměny

Nejprve bych chtěl poděkovat za pozvání a možnost přispívat na tuto nástěnku. Ve svém prvním příspěvku bych se rád věnoval problematice arbitráží, které v mém nazírání na právo z mírného odstupu plní roli indikátoru jeho proměny. Vedle rozhodčích doložek, investičních smluv a následků, které vyvolávají, to jsou samozřejmě i jiné právní jevy, nicméně právě arbitráže mají kouzlo názornosti tak potřebné pro každé zobecnění.

Již v minulosti se na této nástěnce jeden její stálý přispěvatel vyjadřoval k otázce arbitráží založených mezinárodními smlouvami o ochraně investic. V tomto textu se autor věnoval problematice arbitráží ve vztazích mezi investorem a státem, kdežto nyní bych chtěl upozornit na opačný pól spektra mnoha podob arbitráže; k těm investičním arbitrážím se ovšem nakonec dostanu také.

Princip arbitráže v soukromém sporu je jednoduchý. Strany si dohodnou, že jejich spor řeší zvolený rozhodce (nebo rozhodci) a jejich rozhodnutí je pak pro strany závazné a z hlediska státu i vykonatelné. České právo obecně připouští arbitrabilitu velmi široce, tedy všude tam, kde je možné uzavřít ve sporu smír. Tato definice (prozatím) opomíjí zvláštní normy, které ji oproti tomuto obecnému pravidlu omezují. Na první pohled se zdá být rozhodčí řízení, ke kterému uzavření rozhodčí doložky vede, neškodnou, ba dokonce prospěšnou věcí. Na druhý pohled tomu tak není. Uzavírání rozhodčích doložek se stalo obvyklou praxí mnoha dodavatelů ve spotřebitelských vztazích, ve kterých spotřebitelé neuzavírají rozhodčí doložky zcela vědomě, obvykle prostřednictvím formulářových smluv. Rozhodčí doložka je pak mnohdy jen součástí obchodních podmínek.

Mnohého samozřejmě napadne, že každý by si měl dát majzla na to, co podepisuje (vigalintibus iura), nicméně každá právní zásada má své omezení, co do míry své použitelnosti s ohledem na účel, pro který byla definována a obecně akceptována. S mírou stále zvyšující se judicializace společnosti a nepřehlednosti sociálních, ekonomických (a i právních) vztahů je schopnost průměrného adresáta ekonomické nabídky vyhodnotit takové riziko téměř nulové. Institut práva, jehož původním smyslem bylo zjednodušení rutinní litigační praxe mezi podnikateli (obchodníky), se tak stává masově používaným nástrojem v oblasti, kde mu typově jedna ze stran sporu v podstatě nerozumí. Zatímco redukce procesních záruk a možností a s tím související míry spravedlnosti konečného rozhodnutí je v podnikatelské sféře s ohledem na statistické zprůměrování výsledků v podstatě akceptovatelná, tak v oblasti jiných společenských vztahů může mít redukce spravedlivého procesu zcela jiné důsledky.

Společensky velmi významnou sférou ekonomických vztahů, poslední dobou zvlášť, jsou nejrůznější finanční služby, a to počínaje leasingovými službami a konče obvyklými úvěry nebo podpůrnými finančními službami (prodej na splátky apod.). Problém zadlužení a jeho smysluplné struktury je problém, který se významně týká podstatné části společnosti, a s ohledem na množství nařízených exekucí lze předpokládat, že mnozí z těch, kterých se týká, jej nezvládají ke své spokojenosti. V oblasti ekonomicky slabších rodin a jednotlivců je zadlužení běžným jevem. Z praxe, kdy jsem se podílel na činnosti jedné nevládní organizace, která se těmto lidem snaží pomoci, jsem zaznamenal, že naprostou většinu zadlužených „obsluhují“ nebankovní subjekty s velmi invenčně a dravě pojatými obchodními podmínkami, jejichž cílem je v podstatě výroba trvale udržitelného dluhu, který generuje stálý zisk. Takové hmotněprávní ujednání, které se svou povahou blíží lichvě, by snad před většinou obecných soudů neobstálo, nicméně tento technický problém elegantně řeší rozhodčí doložka, která je nenápadnou a povinnou náležitostí takové smlouvy. Rozhodcem, který rozhoduje obvykle pouze na základě písemných podkladů, je pak někdo, koho fakticky vybírá zmíněná finanční instituce, popřípadě tento výběr předem definuje (rozuměj: její/ho jméno je třeba natištěno ve smlouvě nebo v obchodních podmínkách). O faktické nestrannosti takového rozhodování si nedělám žádné iluze. Tato divoká arbitráž samozřejmě nemá nic společného se stálými rozhodčími soudy založenými zákonem, které se sociologicky podobají spíše soudům obecným.

Takové rozhodování v „ad hoc“ arbitrážích nebere v úvahu hranice dobrých mravů a z práva, které je v takovém procesu nalézáno, se stává osnova pravidel zcela zbavená hodnot, na kterých je právo, tak jak o něm sní většina populace, vystavěno. Stát, který by měl plnit roli hodnotově orientovaného arbitra (soudce), takto de facto na tuto roli abdikuje a ponechává si pouze roli vykonavatele, kterou bezmyšlenkovitě naplní při výkonu rozhodnutí. Ze strany českých obecných soudů existují náznaky, že taková praxe není zcela v pořádku např. NS: 32 Cdo 2227/2007). Měl jsem dokonce i to štěstí že jsem viděl (zatím nepravomocný) rozsudek, podle kterého je rozhodčí doložka obecně nepřípustná ve spotřebitelském vztahu. Reakce českých soudů je ovšem spíše váhavá a meritu věci se spíše vyhýbá (např. onen zmíněný rozsudek NS je vskutku spíše náznakem).

Rozvoj divoké arbitráže sebou nese mnohdy i úsměvné snahy napodobovat zdání oficiality v mnoha estetických ohledech. Snaha hrát si na úřad, soud či jinou veřejnou třeba vzdělávací instituci pak mnohdy vede k mnoha dalším pokusům nahrazovat svou činností, alespoň v rovině zdání, to co je vyhrazeno státu. Jeden můj pražský kolega advokát dosahuje v tomto směru výsledky až úchvatné.

Naopak lze dojít k závěru, že stát jako celek není schopen prosazovat právo, tak jak je sám definuje, v relativně podstatném segmentu ekonomických vztahů. Na druhou stranu ovšem pokřivenou podobu deformovaného a samovolně vzniklého zákona džungle v této oblasti sociálních vztahů vykonává. Sociologicky vzato má tento jev podobu ústupu práva v tradičním pojetí z oblastí dotčených chudobou, sociálním vyloučením a sociální marginalizací. Z hlediska adresátů práva v těchto sociálních vrstvách je tento „ústup z pozic“ pak jen sdělením ze strany establishmentu, že právo je pro ně nedostupnou a nesrozumitelnou veličinou, která se značnou měrou podílí na upevnění jejich nevalného sociálního postavení.

Pokud bych se měl vrátit k odkazu na starší příspěvek, který jsem zmínil na počátku, tak ten v podstatě zmiňoval obdobný problém na druhé straně spektra sociálních pozic, konkrétně ve vztazích mezi mezinárodním kapitálem na straně jedné a státem na straně druhé. Stát i v tomto vztahu také ztrácí schopnost prosadit svou suverénní vůli vůči subjektu soukromého práva, který je činný v jeho jurisdikci, a to tentokrát ke své škodě. Symbolicky se tak děje v obdobném procesu arbitráže, která nepřináší spravedlnost v tradičním pojetí práva.

Strukturálně vzato je eroze klasických právních nástrojů dosahování spravedlnosti typická pro krajní a neobvyklé podoby sociální reality (bohatství a chudoba). Eroze konceptu úplnosti práva dokonce deroguje některé ekonomické nástroje sociální soudržnosti. Zadlužení chudších a sociálně vyloučených vrstev vede k tomu, že jakékoliv přerozdělení majetku v jejich prospěch se podílí na zisku těch, vůči kterým se stali obětmi jejich dluhových pasti. Beneficienti těchto vztahů chráněni před jurisdikcí soudů státu rozhodčími doložkami v klientské rovině a investičními smlouvami ve vztahu ke státu, pak mohou se svým kapitálem nakládat tak, že tento postup replikují v jiných zemích, kde je jejich investice chráněna podobnou arbitráží stejně jako v České republice. Tento jev nezná hranice a je do značné míry kulturně univerzální, stejně jako je hodnotově zcela neutrální.

Čím dál tím více se zdá, že klasické a tradiční právo, tak jak je vnímáme, zůstává naopak už jen doménou středních vrstev, kde ještě funguje „postaru“. Je to logické, protože historicky vzato je právě takto postupně redukovaný ideál práva výsledkem osvícenského vzestupu významu středních vrstev a jejich morálky, která vygenerovala právo, tak jak je prvoplánově vnímáme dnes. Dnes jsme naopak svědky opačného jevu, tedy redukce obecného řádu namísto jeho rozmachu a nastupující relativizace univerzální platnosti pravidel. Tento obtížně uchopitelný proces stírání všech hranic dovoleného konání se může pro mnohé zdát intelektuální výzvou (pro ty co se na to cítí). Jeho odvrácenou stranou je pak obtížně vyvratitelná pochybnost nad tím, zda takto nastavené podmínky jsou s to všem zajistit důstojnou existenci a elementární spravedlnost.

Z dlouhodobého hlediska klesá jak tradiční míra sociální kontroly, tak i státem postulované minimum mravnosti, které vtělil do práva. Tento jev ovšem nemá podobu konce civilizace ve vizi absolutní hodnotové entropie. Každý entropický jev ve společnosti sebou přirozeně nese reakci, která zaručuje alespoň náznak cyklického vývoje. Pokud v rozmachu nepředvídatelné arbitráže selhávají národní státy jak na poli vynucení elementárních pravidel uvnitř národní společnosti, tak na poli vlastní sebeobrany, nezbývá než se poohlédnout jinde. Zatím nejpřekvapivější poznatek nad analýzou možných reakcí na tento jev, je poznatek, že nadstátní struktura typu Evropské unie je s to těmto jevům do určité míry čelit a podřizovat je své vůli. To platí jak v oblasti prosazování standardů v oblasti spotřebitelských smluv, tak i v oblasti zahraničních investic, kde představuje aktéra jiného kalibru než národní stát střední velikosti; akceptuji případné poznámky, že jde zatím jen o náznaky, nicméně myslím, že trend tímto směrem určitě existuje.

Paradoxem je, že těžiště této činnosti se neopírá o demokratickou legitimaci či jakkoliv jinak podobně zprostředkovaný obecný či individuální požadavek, ale o meritokratické poznání. Do značné míry je to symptomatické. Poznání, znalost a odbornost jsou dnes veličinami, které mají v postmoderním prostředí větší význam než legitimace skrze demokraticky uplatněné individuální či skupinové požadavky. Historicky vzato, ovšem plní meritokratický postup tytéž funkce, které plnila dříve sociální kontrola sousedů v obci a později její starostenská (politická) struktura legitimovaná demokraticky. Velké kodifikace soukromého práva (ABGB, Code civil) a s nimi související reformy soukromého i státního práva nebyly přijaty demokraticky. Vytvořily nicméně základ pro vznik systémů, které jsme později za demokratické považovali, a tyto kodifikace a osvícenské reformy jsme považovali za součást jejich hodnotové podstaty. Není vyloučeno, že dnes jsme svědky začátku podobného jevu v jiné strukturální podobě. Dnešní eroze práva by tak byla pouze jedním z mnoha jevů strukturální proměny společnosti, přičemž jiné právní jevy postupně budou funkčně nahrazovat a vyplňovat prostor, který přechodně vyplňuje hodnotově neutrální arbitráž.

Otázka správnosti takové předpovědi je do samozřejmě otevřená; možná platí opak a postmoderní entropie má nevratnou povahu. I právník si naštěstí dnes může vybrat podle vkusu mezi koncem dějin a střetem civilizací. Snad to není jeho jediná volba.