čtvrtek 24. června 2010

Právo osob stejného pohlaví na uzavření manželství v dnešním rozhodnutí ESLP

Dnešní rozhodnutí ESLP Schalk a Kopf proti Rakousku jednomyslně stvrdilo, že v rámci smluvních států Rady Evropy neexistuje základní právo osob téhož pohlaví na uzavření manželství. Sedmičlenný senát se však radikálně rozešel v názoru na to, zda existuje právo na uzavření registrovaného partnerství - podle tří soudců ano, podle čtyř soudců nikoliv. S ohledem na význam kauzy lze očekávat odvolání k velkému senátu. Odůvodnění rozsudku ukazuje rovněž na zajímavý (a nikoliv nekontroverzní) způsob, kterým ovlivňuje nová Listina základních práv EU obsah 60 let staré Úmluvy.
Právní kauza pánů Schalka a Kopfa začala před osmi lety, kdy společně požádali o uzavření manželství. Příslušný úřad jim to pochopitelně neumožnil, když odkázal na § 44 ABGB (který zůstal ve své původní podobě z roku 1811), podle něhož „v manželské smlouvě dvě osoby různého pohlaví projevují podle zákona svoji vůli, že budou žíti v nerozlučném společenství, děti ploditi, je vychovávati a poskytovati si vzájemnou pomoc.“ Jejich ústavní stížnost pak v roce 2004 odmítl i rakouský ústavní soud.

Od ledna tohoto roku v Rakousku vstoupil v účinnost zákon o registrovaném partnerství, tento zákon nicméně v případě registrovaných partnerů vylučuje adopci a umělé oplodnění. ESLP proto musel zvážit námitku rakouské vlády, že od roku 2010 je právní situace stěžovatelů vyřešena a kauza by tak měla být vyškrtnuta z registru. ESLP zde co se týče porušení čl. 12 Úmluvy (právo uzavřít manželství) odkázal na základ stížnosti, kde se stěžovatelé domáhají přístupu k manželství, přičemž rakouský institut registrovaného partnerství je od manželství odlišný. Co se týče diskriminace v souvislosti s právem na respektování rodinného a soukromého života, situace byla jiná, protože tuto diskriminaci nový zákon odstranil. ESLP nicméně zdůraznil, že kauza je projednatelná i přes přijetí tohoto zákona, protože zákon byl evidentně přijat jako otázka politické úvahy parlamentu, nikoliv jako odstranění protiústavního stavu, který by tady existoval do tohoto okamžiku (§ 74). Bylo proto nutno zvážit újmu, kterou stěžovatelé utrpěli s ohledem na právní stav trvající do konce roku 2009.

ESLP ke kauze přistupoval z komparativního hlediska. Nejprve stručně shrnul stav legislativy členských zemí. Vzal v potaz to, že z 47 členských států Rady Evropy jen 6 zemí zcela zrovnoprávnilo sňatky homosexuálů a heterosexuálů (Belgie, Nizozemsko, Norsko, Švédsko, Portugalsko, Španělsko), dalších 13 zemí včetně ČR (a Rakouska) vytvořilo samostatný institut registrovaného partnerství, který zachovává určité odlišnosti v právním statutu homosexuálů. Reforma se podle ESLP připravuje v Irsku (což je pro mne zcela nová a překvapivá informace) a Lichtenštejnsku. Komparativní argumenty uplatnili též amici curie. Nevládní organizace, které na kauze participovaly jako amici curie, odkazovaly na rozhodnutí zahraničních soudů, ÚS JAR, odvolacího soudu Britské Columbie a Ontaria a čtyř nejvyšších státních soudů v USA, které vesměs došly k názoru, že nepřipuštění sňatku pro homosexuály je protiústavní. ESLP vzal v potaz též Listinu základních práv EU, z níž evidentně vyplývá, že přijetí registrovaného partnerství je záležitostí členské země EU (§ 60) - srov. k tomu níže.

Porušení čl. 12 Úmluvy
ESLP neměl příliš práce s vypořádáním argumentu, že rakouskou úpravou je porušen čl. 12 Úmluvy, podle něhož muži a ženy, způsobilí věkem k uzavření manželství, mají právo uzavřít manželství a založit rodinu v souladu s vnitrostátními zákony, které upravují výkon tohoto práva. Argumentace ESLP je zde hezkou ukázkou právní metodologie. Stěžovatelé totiž argumentovali, že jazykový výklad čl. 12 nevede k tomu, že manželství mohou uzavírat toliko ženy s muži. Soud s tímto souhlasil (zajímavé je, že dva konkurující soudci nikoliv, a argumentovali jazykovým výkladem přesně k opačnému závěru), současně ale upozornil, že stěžovatelé vytrhávají daný článek z jeho kontextu. Jen tento jediný článek totiž hovoří o ženách a mužích, zatímco ostatní články hovoří o „každém“. Volba spojení „muži a ženy“ proto jistě není náhodná. Navíc v kontextu roku 1950, kdy byl čl. 12 psán, bylo nepochybné, co jim jeho tvůrci mínili (v roce 1950 nikdo nechápal manželství jinak než jako manželství heterosexuální) (§ 55).

Rozhodující argument stěžovatelů nicméně vyplýval z pojetí Úmluvy jako „živoucího instrumentu“ (tedy pojetí, které ostře kontrastuje s americkým originalismem). ESLP upozornil na to, že v současné době neexistuje celoevropský konsensus ohledně manželství osob téhož pohlaví. V současné době totiž jen šest evropských zemí přiznává osobám stejného pohlaví stejná práva jako běžným manželům (viz výše).

Přesto vzal ESLP při výkladu čl. 12 v potaz vývoj práva evropských zemí, konkrétně čl. 9 Listiny základních práv EU, která se stala závaznou 1. 12. 2009. S ohledem na tento článek ESLP nově interpretoval čl. 12 Úmluvy tak, že se vztahuje i na manželství osob stejného pohlaví, ovšem jen za podmínky, že je takový institut uznán právem členského státu (s tím opětovně nesouhlasili dva konkurující soudci, podle nichž by neměly být závěry ohledně Listiny EU bez dalšího přebírány pro účely Úmluvy). V asi klíčové větě ESLP uvedl: „V této souvislosti Soud poznamenává, že manželství má hluboce zakořeněné sociální a kulturní významy, které se mohou mezi jednotlivými společnostmi zásadně lišit. Soud zdůrazňuje, že nesmí unáhleně nahradit vlastním úsudkem úsudek národních orgánů, které jsou nejlépe postaveny k tomu, aby hodnotily a reagovaly na potřeby společnosti“ (§ 62).

Porušení čl. 14 v souvislosti s čl. 8 Úmluvy
Mnohem kontroverznější se ukázalo tvrzené porušení zákazu diskriminace v souvislosti s právem na respektování rodinného a soukromého života. V tomto případě šlo nikoliv o to, zda mají osoby stejného pohlaví právo na uzavření manželství (to zjevně nemají, což vyplývá z jednomyslné argumentace Soudu k čl. 12), ale zda mají právo na určitou variantu na manželství typu českého registrovaného partnerství. Zde se Soud rozdělil na většinu čtyř soudců a menšinu tří disentujících soudců, kteří porušení shledali.

Většina ESLP potvrdila, že zákaz diskriminace je nutno aplikovat ve vztahu k jiným základním právům, chráněným Úmluvou. V daném případě však byl zákaz diskriminace aplikovatelný, protože na vztahy osob stejného pohlaví nutno nahlížet prizmatem „rodinného a soukromého života“ ve smyslu čl. 8 Úmluvy. Soud zdůraznil posun, který se udál v mnoha členských státech od roku 2001, ze kdy existuje starší (a opačná) judikatura Soudu.

Soud dále zvážil srovnatelnost svazků homosexuálů a heterosexuálů. Premisou soudu byla úvaha, že osoby stejného pohlaví mohou stejně jako heterosexuálové vstupovat do dlouhodobých a citově motivovaných svazků (§ 99). Otázkou tedy je, zda jsou tyto osoby oprávněny žádat institucionální alternativu manželství.

Zde začíná být odůvodnění Soudu poněkud zkratkovité. Je zde patrné, že v závěrečných odstavcích musela být komplikovaně negociována uvnitř křehké většiny čtyř soudců každá věta. Soud nejprve zdůrazňuje, že reaguje jen na konkrétní fakta případu (§ 103: jakási varianta na soudcovský minimalismus, který ale ESLP jinak aplikuje minimálně). Dále upozorňuje, že nyní již stěžovatelé možnost uzavřít partnerství mají, přičemž podle Soudu nelze dovodit povinnost Rakouska přijmout tuto úpravu dříve. Soud rovněž zmínil nedostatek konsensu napříč Evropou na téma registrovaného partnerství. Argumentace v §§ 103-106 je ale podle mne v každém případě velmi mlhavá
.
Nejzajímavější je ale to, jak se ESLP vyhnul odpovědi na výtku, že stěžovatelé mají znemožněnou adopci nebo umělé oplodnění: stěžovatelé totiž prý netvrdili, že oni sami jsou „přímo“ tímto zákazem ovlivněni (ostatně pro mne zůstává záhadou, jak asi mohli být dva muži „přímo“ ovlivněni zákazem umělého oplodnění), proto se ESLP k této otázce nemusel přímo vyjádřit.

Tři disentující soudci s názorem svých čtyřech kolegů ohledně neporušení zákazu diskriminace nesouhlasili. Upozornili, že Rakousko v podstatě nenabídlo žádné argumenty, proč až do roku 2010 žádný zákon o registrovaném partnerství neexistoval. Argument neexistencí konsensu je podle disentujících soudců irelevantní, neboť ten nastupuje teprve v situaci, kdy stát nabídne alespoň nějaké přesvědčivé vysvětlení svého práva
Závěr
Rozhodnutí ESLP v této kauze není posledním slovem, které ESLP v této věci řekl. Věc půjde s největší pravděpodobností do velkého senátu, a uvidíme, jak se s tím vypořádá větší soudcovské těleso. Předpovídat verdikt je velmi ošemetné. Náš komentář k antidiskriminačnímu zákonu je co se týče výkladu evropské Úmluvy a Listiny EU v tomto směru poměrně zdrženlivý, konvenující se závěry většiny v kauze Schalk a Kopf. Je legitimní, že velkou roli zde hrají a budou hrát právněpolitické úvahy Soudu. Ten podle mne celkem oprávněně nechává pomyslný legislativní míč na straně členských států, neboť ty jsou legitimními aktéry legislativní změny. Osobně se domnívám, že registrované partnerství prosazené legislativní cestou vytvoří pro homosexuály prospěšnější a trvalejší instituci než obdobný institut vytvořený v důsledku soudního antidiskriminačního rozhodnutí.

28 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Ať klidně homosexuálové mají právo adopce, mě na tom vadí spíš to, že stejně jako kdysi stačilo na rodném listě pradědečka mít slovo židovský původ/vyznání pro fatální návštěvu koncentračního zařízení, budou sloužit jednou - a kdo zná evoluci Evropy, tak ví, že to nebude dlouho trvat - tyto záznamy pro likvidaci homosexuálů. Tato krátkozrakost a naivita některých homosexuálů mě děsí.

Jindřich Zavíral

Tomáš Sobek řekl(a)...

1)Pokud se manželství v 50. letech chápalo výlučně jako heterosexuální vztah, tím spíše nebylo třeba v čl. 12 Úmluvy zmiňovat muže a ženy. Obě pohlaví se tu ale zmiňují možná proto, že se tím připouštělo, aby vnitrostátní právo stanovilo pro muže a ženy odlišný věk pro způsobilost uzavřít manželství. 2) Podle čl. 12 Úmluva garantuje existenci práva na uzavření manželství, vnitrostátní právo upravuje pouze způsob jeho výkonu. A proto je problematický argument: "Soud zdůrazňuje, že nesmí unáhleně nahradit vlastním úsudkem úsudek národních orgánů, které jsou nejlépe postaveny k tomu, aby hodnotily a reagovaly na potřeby společnosti." Soud měl vyložit Úmluvu - tečka. Alibismus si mohl odpustit.

Anonymní řekl(a)...

T. Sobek - ad 1: Zajímavý argument. Jak byste to ustanovení formuloval bez zmínky o mužích a ženách? "Každý ... má právo uzavřít manželství ..." (a ostatní mají odpovídající povinnost mu vyhovět?), nebo "Každý s každým ..."?

P. Caban

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad P. Caban

Myslím, že nerozlišujete soukromé a veřejné subjektivní právo. Mluvíme tu o veřejném subjektivním právu všech fyzických osob, kterému odpovídá povinnost státu, aby vytvořil právní možnost uzavření manželství. A nyní jde o to, co je to manželství, tedy jakou právní instituci má stát vlastně povinnost normativně realizovat.

Takže věta "Všichni, kteří jsou způsobilí věkem k uzavření manželství, mají právo uzavřít manželství ... " v principu dává dobrý smysl.

Anonymní řekl(a)...

T. Sobek: Moje poznámka byla poněkud zjednodušená. "Všichni, kteří, ..." je samozřejmě použitelná formulace. Chtěl jsem pouze poukázat na to, že v řadě případů není formulace právních norem založena na sofistikovaných logických argumentech, ale, jako nejspíše v tomto případě, na jakémsi obecně rozšířeném (mimologickém) "předporozumění" (v r. 1950 byla myšlenka "manželství" osob stejného pohlaví asi opravdu podstatně raritnější než nyní).

P. Caban

Tomáš Sobek řekl(a)...

Jenom pro jistotu. Když píšu, že všichni mají právo ..., samozřejmě tím myslím, že každý má právo ... .

Michal Ryška řekl(a)...

Ad Tomáš Sobek a "alibismus" ESLP:

Já naopak považuju za velmi vhodné, aby vzdálený ESLP plošně nevstupoval do toho, k čemu jsou lépe nadány národní orgány se znalostí specifik místní společnosti.

Myslím ostatně, že tato zdrženlivost ESLP není až tak zřídkavá - viz třeba posuzování "veřejného zájmu" v Pešková proti ČR:

"Vzhledem k přímé znalosti společnosti a jejích potřeb jsou vnitrostátní orgány v zásadě lépe povolané než mezinárodní soud k posouzení toho, co je ve veřejném zájmu ... Rozhodnutí přijmout zákony týkající se zbavení majetku pak s sebou přináší obvykle zkoumání politických, ekonomických a sociálních otázek. Evropský soud proto považuje za přirozené, že zákonodárce disponuje volností při rozhodování o ekonomické a sociální politice, a respektuje způsob, jakým koncipuje imperativy veřejného zájmu, vyjma případů, kdy by jeho rozhodnutí zjevně postrádalo jakýkoliv racionální základ."

Anonymní řekl(a)...

Otázka je, zda jde ještě o interpretaci platného práva anebo už o implicitní zákonodárství. Zde bych byl už více opatrný.

Sice nechápu touhu homosexuálů po manželství, na druhou stranu proti tomu nic nemám. Jen kdybych byl homosexuál, byl bych s oficiálním zápisem přeco jenom opatrnější. Nikdo neví, co bude zítra.

Michal Sokol

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Michal

Rozumím větě: "Národní státy PODLE ÚMLUVY nemají povinnost zavést institut homo-manželství, a proto je v jejich diskreci, jestli ho zavedou."

Ale nerozumím větě: "Je v diskreci každého národního státu, aby si sám posoudil, jestli PODLE ÚMLUVY má nebo nemá povinnost zavést institut homo-manželství."

David Schmidt řekl(a)...

Představa, že manželství je svazek dvou osob, "které se mají rádi a chtějí žít navždy spolu" je jedna z hlavních příčin vysoké rozvodovosti.

Tomáš Sobek: úmluva bývá interpretována i domácími soudy. Tolik k větě, které nerozumíte.

Michal Ryška řekl(a)...

Tomáši, Druhé větě Sobkově (pracovní název) nerozumím ani já a je vadná. K autoritativní interpretaci Úmluvy je samozřejmě kompetentní jenom ESLP - národní státy nemohou autoritativně posoudit, jestli podle Úmluvy povinnost mají nebo ne.

Pokud však ESLP interpretoval čl. 12 Úmluvy tak, že se vztahuje i na manželství osob stejného pohlaví, ovšem jen za podmínky, že je takový institut uznán právem členského státu, chápu to v podstatě jako První větu Sobkovu. A s tou souhlasím.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Michal

Takže bys to řekl asi takto:

"Národní státy podle Úmluvy nemají povinnost zavést institut homo-manželství, a proto je v jejich diskreci, jestli ho zavedou. Ale pokud ho ve shodě zavedou, budou tím de facto aktualizovat Úmluvu."

David Schmidt řekl(a)...

Michal Ryška: podle 403/2002 Sb. je "nutno čl. 95 odst. 2 Ústavy interpretovat v tom smyslu, že je povinností obecného soudu předložit Ústavnímu soudu k posouzení rovněž věc, v níž dojde k závěru, že zákon, jehož má být při jejím řešení použito, je v rozporu s ratifikovanou a vyhlášenou mezinárodní smlouvou o lidských právech a základních svobodách"

Anonymní řekl(a)...

A co takhle nahradit výrazy „žena, muž, manžel, manželka“ obourodým „choť“? Rozuměj, dle etymologického výkladu - staročesky choť „manžel, manželka, ženich, nevěsta“, starorusky a staroslověnsky chot‘ „touha, žádost, milenka, milenec“, starou slovinštinou hot „souložnice“, praslovansky *chot‘ je od *chotěti (viz chtít), vlastně „chtivá, žádaná osoba“ (HK). Srovnej chuť. (Hvězdička před slovem znamená, že daný výraz je rekonstruován pomocí historicko-srovnávací metody, zkratka HK pak, že bylo čerpáno z monografie Holub, J.- Kopečný, F.: Etymologický slovník jazyka českého. Praha 1952). Podstata by zůstala zachována, spor o pohlaví by odpadl.

Milena Černá

Michal Ryška řekl(a)...

Ad Tomáš:

Tvou/svou formulaci bych ovšem doplnil o to, že de iure se na povaze "práva na homo-manželství" nic nezmění. De iure bude i za situace uzákonění všemi státy nadále dle čl. 12 Úmluvy vázáno na podmínku, že je uznáno právem vnitrostátním (což bude ve všech případech splněno).

Ad David Schmidt:

Díky za poučení, sám bych o tom rozhodnutí nevěděl:o) Jde o to, že i český ÚS by měl obecně dát přednost interpretaci konformní s AUTORITATIVNÍ interpretací ESLP.

David Schmidt řekl(a)...

Michal Ryška: "český ÚS by měl obecně dát přednost interpretaci konformní s AUTORITATIVNÍ interpretací ESLP"

která je taková, že je v diskreci národních orgánů rozhodnout, zda Úmluva toto "lidské právo" přiznává.

Ano, ESLP mohl být přímější a rozhodnout, že žádné takové právo neexistuje, neboť význam čl. 12 je nepochybný, ale na druhou stranu na "druhé větě" TS není nic vadného ani nesrozumitelného.

Anonymní řekl(a)...

Čo sa týka (ne)porušenia čl. 14, ja by som sa priklonil skôr k väčšinovému názoru. ESĽP by nemal byť tým súdom, ktorý v prípadoch, keď neexistuje žiadny európsky konsenzus, bude vyžadovať legislatívne zmeny a stane sa tak "hnacím motorom" vytvárania celoeurópskeho štandardu ľudských práv v týchto oblastiach. Toto nie je jeho úlohou. A preto štát, ktorý príjme napr. zákon o registrovanom partnerstve (ako Rakúsko), nemôže byť znevýhodnený (v zmysle potrestaný) pred štátom, ktorý taký zákon ešte neprijal, avšak za predpokladu, že nie je konsenzus (tu je možno rozdiel s inštitútom obnovy konania a restitutio in integrum ak prislo k poruseniu Dohovoru, ako bolo judikované minulý rok Veľkou komorou vo veci VGT c. Švajčiarsko). Rovnako aj neodôvodnenie Rakúska pri prijímaní zákona je veľmi citlivé, keďže právo má kopírovať zmeny v spoločnosti a nie každá spoločnosť sa vyvíja rovnomerne, aj keď by si to možno ESĽP želal.Európa je príliš na také niečo rozmanitá. Vidieť tu, podľa môjho názoru, rozličné presvedčenia jednotlivých sudcov, resp. prostredia, ktoré formuje ich predstavy o ľudských právach. Tento prípad je toho pekným dôkazom - dissent (sudcovia - Jebens (Nórsko), Spielmann (Luxembursko) a Rozakis (Grécko).

Tomáš Ľalík

David Kosař řekl(a)...

Souhlasím s Tomášem. Argumentace většiny v bodech 61 a 62 je slabá. Konkurující stanovisko soudců Malinverniho a Kovlera je daleko přesvědčivější. Tito soudci správně poukazují (s odkazem na souladnou prejudikaturu ESLP!) na to, že evolutivní výklad nelze použít k tomu, aby jeho prostřednictvím bylo dovozováno právo, které EÚLP v době jejího přijetí nezakotvovala. Právě o to se ale většina v bodech 61 a 62 snaží.

Konsensus smluvních stran EÚLP je podle mě relevantním argumentem primárně u limitačních klauzulí (t. u posuzování kritéria "nezbytnosti v demokratické společnosti"). Při rozšiřování rozsahu článků EÚLP je tento argument problematický.

David Kosař řekl(a)...

Za zmínku rovněž stojí skutečnost, že čl. 12 EÚLP (ani čl. 8 EÚLP) nezakotvuje právo na rozvod. To vyplývá mj. z přípravných prací k EÚLP a tento závěr potvrdil i ESLP ve věci Johnston a další proti Irsku (stížnost č. 9697/82).

ESLP se tak pomalu dostává do prekérní situace, kdy podle něj EÚLP jednoznačně nestanoví povinnost smluvních stran umožnit rozvod (a klidně tak v právu na rozvod může docházet i k diskriminaci, pokud jsou důvody pro rozvod nastaveny výhodněji pro muže), i když nemožnost rozvodu zjevně omezuje právo na soukromý a rodinný život, ale za to ESLP tlačí státy k tomu, aby zavedly registrované partnerství (pod čl. 8 EÚLP) a nevylučuje, že institut manželství (pod čl. 12 EÚLP) se vzhledem k evolutivnímu výkladu může brzy vztahovat i na osoby stejného pohlaví.

Není třeba dodávat, že "právo na rozvod" má ve svém právním řádu drtivá většina smluvních stran EÚLP, zatímco manželský svazek osob stejného pohlaví je umožněn jen v 6 smluvních stranách.

Vtip je v tom, že v roce 1950 nikoho ani nenapadlo, že by k takovému vývoji mohlo dojít (manželství bylo vnímáno výhradně jako heterosexuální svazek), a tudíž se nikdo v průběhu přípravných prací vůči takovému výkladu čl. 12 EÚLP, který by umožňoval manželství osob stejného pohlaví, nevymezoval.

David Kosař řekl(a)...

Ad Michal Ryška:

Podle mě to není s tím "autoritativním" výkladem EÚLP ze strany ESLP tak jednoduché.

1) Některé právní otázky neměl ESLP možnost ještě rozhodovat, takže žádný jeho autoritativní výklad není k dispozici. Přesto musí obecné soudy i Ústavní soud EÚLP aplikovat. I když tak budou činit "jak nejlépe umí", tak nelze vyloučit, že ESLP nakonec dospěje k jinému závěru.

2) Judikatura ESLP je někdy vnitřně rozporná, a tudíž máme hned několik "autoritativních výkladů". Obecným soudům i ÚS nezbývá nic jiného než vybrat ten "správný" autoritativní výklad. O to se pokusil např. NSS v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008 [viz bod IV.d)], kdy u zásady ne bis in idem identifikoval několik linií judikatury ESLP a vybral tu většinovou (a zároveň nejčerstvější). Ironií osudu je, že ESLP ve věci Zolotukhin proti Rusku (rozsudek velkého senátu ze dne 10. 2. 2009, stížnost č. 14939/03) tuto většinovou judikaturu "otočil" (na výsledek sporu ve věci sp. zn. 5 Afs 9/2008 by to ale vliv stejně nemělo).

3) Národní soudy mohou jít "proti" ESLP tím, že dovodí něco, co ESLP zatím odmítal dovodit. Tak se třeba Sněmovna lordů "odpíchla" od Společného nesouhlasného stanoviska soudců Bratzy, Bonella a Hedigana ve věci Mamatkulov a Askarov proti Turecku (rozsudek velkého senátu ze dne 4. 2. 2005, stížnosti č. 46827/99 a 46951/99) a dospěla k závěru, že čl. 6 EÚLP má extrateritoriální účinek (viz rozhodnutí britské Sněmovny lordů ze dne 18. 2. 2009 ve věci RB (Algeria) and another v. Secretary of State for the Home Department [2009] UKHL 10).

4) Národní soudy mohou jít "proti" ESLP i tak, že v daném případě odmítnou akceptovat judikaturu ESLP. Tyto případy jsou sporné, ale stávají se. Typově jde např. o případy, kdy (1) dojde ke změně okolností od rozhodnutí ESLP (v téže věci); (2) kdy dojde ke kolizi EÚLP s normou vyšší právní síly (typicky s Ústavou, ale třeba i s čl. 103 Charty OSN); (3) kdy dojde ke kolizi s právy třetích osob, které nebyly předmětem řízení před ESLP.

Michal Ryška řekl(a)...

Ad David Kosař:

1) Souhlasím samozřejmě s tím, že když prejudikatura ESLP neexistuje, příp. je rozporná, jsme s autoritativním výkladem v koncích. S odmítnutím judikatury ESLP v případě podstatné změny okolností tak, že již dříve vyslovený právní názor na ně nedopadá, rovněž nemám problém (totéž se ostatně dovozuje u ad hoc nezávaznosti právního názoru odvolacího či dovolacího soudu).

2) Relevanci judikatury ESLP pro vnitrostátní rozhodovací činnost rozebírá z komparativního a zdejšího teoretického i praktického hlediska (včetně 403/2002 Sb.) i Judikatura a právní argumentace od Zdeňka a spol. Dospívá přitom k závěrům (s. 91), že:

- judikatura ESLP "představuje pro české soudy a státní moc obecně autoritativní výklad ustanovení Evropské úmluvy", české orgány jsou povinny tento výklad respektovat,

- respektovat neznamená povinnost následovat vždy a mechanicky, lze se odlišit, ne však ignorovat.

3) Pokud zmiňujete případy, kdy národní soudy šly proti ESLP, co na to říkal právě ESLP z pozice "silnějšího psa"?

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Ad David Kosař: "evolutivní výklad nelze použít k tomu, aby jeho prostřednictvím bylo dovozováno právo, které EÚLP v době jejího přijetí nezakotvovala"

To ve skutečnosti dělá ESLP velmi často. V kauze Soering před 21 lety dokonce směřoval přes konsensus (evolutivní výklad) k popření jednoznačného textu Úmluvy, totiž v Úmluvě výslovně stanovené výjimky ze základního práva na život (trest smrti). Nakonec to ale neudělal, protože zjistil, že členské státy připravily protokol zakazující trest smrti. Konkurující soudce v té kauze dokonce říkal, že ESLP měl trest smrti zakázat tak jako tak. Přiznám se, že tento výklad proti jednoznačnému textu Úmluvy (nebyl absolutně žádný prostor pro jinou interpretaci) byl na mne dost silná káva.

Nehodlám diskutovat, zda je názor většiny v této kauze správný či nikoliv. Konkurence je ale zjevně mimo (ve smyslu toho, že jde proti judikatornímu trendu), protože judikatura ESLP je v tomto (ať je to dobře nebo ne) tradičně superaktivistická. Originalismus nikdy ESLP nepraktikoval.

Navíc vůči tomu, co namítáš, lze snadno uvést, že tady není postulováno žádné nové právo, ale pouze se interpretuje stávající (znamená s ohledem na společenské posuny posledních 20 let něco jiného než znamenalo před 70 lety?).

K Michalovi R.: k možnosti vzepřít se judikatuře ESLP existuje zajímavé a kontroverzní rozhodnutí německého SÚS v kauze Gorgulu. Z hlediska českého soudce je podle mne praktické řešení to, které cituješ (ESLP může vždy konec konců říci poslední slovo). Navíc v českém systému není ústava pramen práva vyšší právní síly (o kterém hovoří David - to platí jen v systémech, které nezvolily model 403/2002), takže o nějakém konfliktu mezi EÚLP a Ústavou dnes ve smyslu judikatury ÚS nelze hovořit terminologií lex superior, maximálně lze zvažovat lex specialis (což není nic jednoduchého, viz v jiné rovině údajně "jednoduchého" práva zajímavá diskuse k postu Jirky Kindla níže).

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Zdeněk a David

Soud je finální autorita v interpretaci Úmluvy a my se ptáme, zda je aktualizace Úmluvy ještě v rámci její interpretace. Soud na to odpovídá vcelku jasně: Záleží na kulturní shodě.

Soud totiž a contrario říká, že kdyby byla mezi státy v této otázce shoda, pak by nebylo unáhlené Úmluvu aktualizovat vlastním úsudkem Soudu.

Soud tedy odmítá originalismus a hlásí se k aktualismu, ale zároveň konstatuje, že v tomto konkrétním případě absentuje kulturní shoda jako skutečnost, se kterou by mohl Úmluvu aktualizovat.

Jan Kratochvíl řekl(a)...

Jenom poznámka k § 62. Domnívám se, že Soud chtěl říci v zásadě to, co T. Sobek uvádí jako větu první s tím doplněním, že státy V SOUCASNE DOBĚ nemají podle Úmluvy povinnost zavést institut manželství osob stejného pohlaví. Tímto odstavcem Soud tedy odmítl evolutivní výklad tohoto článku ve smyslu požadoveném stěžovateli (manželství párů stejného pohlaví). Tedy je to obdoba toho jak v Soering v UK odmítl zakázat trest smrti. Je však pravdou, že tento závěr platí pouze pro nyní a může se změnit, tak jak se právě změnila i interpretace čl. 3 pokud jde o trest smrti v nedávném Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom.

Jan Kratochvíl řekl(a)...

Ještě k Davidovu hypotetickému příkladu "a klidně tak v právu na rozvod může docházet i k diskriminaci, pokud jsou důvody pro rozvod nastaveny výhodněji pro muže". Podle mého názoru není tak jednoznačné, že čl. 14 by byl neaplikovatelný na rozvod. Z pohledu aplikace čl. 14 je totiž jedno, zda Úmluva dané právo garantuje, důležité je, zda daná situace je "within the ambit" nějakého článku. Takže čl. 14 se bez problémů aplikuje třeba na důchody a sociální dávky (protože spadají pod působnost čl. 1 Protokolu 1 ale i čl. 8 (Niedzwiecki v. Germany), i když nárok na ně Úmluva neobsahuje. Otázkou tedy je, zda rozvod spadá do působnosti třeba čl. 8. Konkrétně v Johnston a další proti Irsku Soud moc jasný nebyl, ale aplikaci čl. 14 nevyloučil - vlastně jej aplikoval i když stížnosti z různých důvodů zamítl.

David Kosař řekl(a)...

Ad Zdeněk:

Konkurující stanovisko podle mě není ani "zjevně mimo" (1) a už vůbec nejde o "originalismus" (2).

Konkurující soudci aplikovali obecná pravidla výkladu mezinárodních smluv, která jsou zakotvena ve Vídeňské úmluvě o smluvním právu z roku 1969 (viz níže).

Ad (1) Konkurující soudci nejsou "zjevně mimo", protože čl. 31-32 VÚSP běžně aplikuje i ESLP - z poslední doby viz např. kauzy Broniowski proti Polsku, Mamatkulov a Askarov proti Rusku, Saadi proti UK, Al-Adsani proti UK či Melnychenko proti Ukrajině.

Ad (2) Po přečtení čl. 31-32 VÚSP je jasné, že o žádný originalismus nejde. Klíčové pravidlo v čl. 31(1) zdúrazňuje textualismus s přihlédnutím k systematickému a teleologickému výkladu. To, co by vzdáleně mohlo připomínat originalismus najdeme až v čl. 32, který je však pouze subsidiární k čl. 31 a aplikuje se jen ve vymezených případech.

Čl.31
Obecné pravidlo výkladu

1. Smlouva musí být vykládána v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy.
2. Pro účely výkladu smlouvy se kromě textu, včetně preambule a příloh, celkovou souvislostí rozumí:
a) každá dohoda vztahující se ke smlouvě, k níž došlo mezi všemi stranami v souvislosti s uzavřením smlouvy;
b) každá listina vyhotovená jednou nebo více stranami v souvislosti s uzavřením smlouvy a přijatá ostatními stranami jakožto listina vztahující se ke smlouvě.
3. Spolu s celkovou souvislostí bude brán zřetel:
a) na každou pozdější dohodu, týkající se výkladu smlouvy nebo provádění jejích ustanovení, k níž došlo mezi stranami;
b) na jakoukoliv pozdější praxi při provádění smlouvy, která založila dohodu stran, týkající se jejího výkladu;
c) na každé příslušné pravidlo mezinárodního práva použitelné ve vztazích mezi stranami.
4. Výraz bude chápán ve zvláštním smyslu, potvrdí-li se, že to bylo úmyslem stran.

Čl.32
Doplňkové prostředky výkladu

Doplňkových prostředků výkladu, včetně přípravných materiálů na smlouvě a okolností, za nichž byla smlouva uzavřena, lze použít buď pro potvrzení významu, který vyplývá z použití článku 31, nebo pro určení významu, když výklad provedený podle článku 31:
a) buď ponechává význam nejednoznačným nebo nejasným; nebo
b) vede k výsledku, který je zřejmě protismyslný nebo nerozumný.

David Kosař řekl(a)...

Ad Jan Kratochvíl:

Máš pravdu, že s "within the ambit" testem se dají dělat velké čáry. ESLP si ho vymyslel, aby obešel akcesorickou povahu čl. 14 EÚLP. Když už teď má k dispozici (byť jen u některých smluvních stran) "free-standing" zákaz diskriminace, tak snad bude poněkud zdrženlivější. Zrovna u čl. 12 EÚLP by to měl ESLP vzhledem k přípravným pracím k EÚLP (které sám ve věci Johnston zdůraznil) hodně těžké (viz Johston, bod 52). U ESLP ale nic není nemožné...:)

Ještě k tomu bodu 62 ve věci Schalk a Kopf. Takový způsob aktualizace EÚLP je sporný, protože ESLP samozřejmě nikdy nečeká až všechny státy dospějí ke konsensu. Ani v tomto případě, tak ESLP nebude čekat, až homo-manželství (jak to nazývá TS) zavedou všechny státy. Prostě až bude pro ESLP existovat "dostatečný konsensus", tak to nařídí i těm státům, který tento mezinárodní smluvní závázek neakceptovali. To je problematické z hlediska základních principů smluvního práva - "Smlouva nevytváří ani závazky ani práva pro třetí stát bez jeho souhlasu" (čl. 34 VÚSP).

Dokonce i když dojde ke konsensu všech smluvních stran EÚLP, tak to není automaticky důvod k aktualizaci EÚLP interpretací. Pokud totiž neakceptujeme "one-way path" teorii ochrany lidských práv, tak se státy mohou k určité úpravě přiznávající méně práv vrátit (či jiné státy ji mohou zavést poprvé). To by bylo u statusových věcí typu homo-manželství samozřejmě velmi problematické.

Vezměme ale jiný příklad - volební povinnost. Menšina smluvních stran EÚLP stanoví volební povinnost (ESLP ji zatím v rozporu s P1-3 neshledal). Představme si, že by se tyto státy rozhodly tuto praxi opustit - např. kvůli tomu, že k volbám chodí dostatek lidí (nikoliv proto, že je to v rozporu s P1-3). ESLP posléze konstatuje, že existuje konsensus, a tudíž volební povinnost je v rozporu s P1-3 (právo na svobodné volby). Vzhledem k stále se snižující volební účasti se smluvní strany EÚLP rozhodnou volební povinnost (znovu) zavést (a nemusí jít jen o ty státy, které dříve volební povinnost opustily - volební povinnost je seriózně diskutována např. v UK).

Podle mě je takový postup ESLP nesprávný. Když už nic, tak by ESLP měl zkoumat usus longeus a opinio iuris jednání států (jako u mezinárodního obyčejového práva). I tak je aktualizace EÚLP interpretací pořád problematická,

Tomáš Sobek řekl(a)...

Úmluva: "majíce na zřeteli, že cílem Rady Evropy je dosažení větší jednoty mezi jejími členy, a že jedním ze způsobů, jak se má tento cíl uskutečňovat, je ochrana a další rozvoj lidských práv a základních svobod"

Takže rozvoj lidských práv má být metodou sjednocování, a ne naopak, že sjednocování (kulturní shoda) je základem rozvoje lidských práv, jak předpokládá aktualismus?