středa 24. března 2010

Srovnáváme srovnatelné a srovnatelně?

Když jsem před léty seděl v lavicích vysoké školy mohl jsem díky dvěma oborům, se kterými jsem v těchto lavicích válčil, srovnávat různé metodologické přístupy obou z nich. Politologie, která byla vedle práva tím druhým oborem, se díky svému mládí v rodině společenských věd snažila vždy kompenzovat své poněkud nejisté postavení a přehlížení ze strany jiných starších, usazených a respektovaných oborů tím, že důsledně dbala na metodologii, ke které se hlásila, kterou vyznávala a jejíž čistotu nad míru obvyklou tříbila.

Z učebních textů a přednášek jsem se dozvěděl, mimo jiné, že právě právníci v případě aplikace srovnávacích postupů jsou na tom z hlediska metodologické čistoty nejhůř (nejlíp na tom byli historici). Metodologie používaná jedním z otců evropské politologie Mauricem Duvergerem (samozřejmě původně právníkem) byla překonána Seymourem Martinem Lipsetem (původně sociolog) a Steinem Rokkanem (původně filozof), kteří teprve přinesli do kuloárů učených politologických spolků to správné komparativní kafe.

Věcně vzato, je v případě jakékoliv srovnávací metody vždy klíčový výběr srovnávaných prvků, který by neměl být ovlivněn očekávaným výsledkem (výsledek by vlastně neměl být vůbec očekávaný) a tento výběr měl by mít vypovídací hodnotu, která se ovšem dost špatně měří. Srovnávané prvky by měly být zkoumány shodně (žádné sekundární zdroje) apod. Za největší hřích srovnávajících právníků je pak považován tzv. referenční odkaz (viz např. text Blanky Říchové v Politologické revue ze dne 2. prosince 1997, str. 9). Jde v podstatě o vedení nějaké úvahové linie s občasnými náhodnými odkazy tu a tam, podle potřeby srovnávajícího, jak se mu to hodí. Příkladem budiž třeba nález soudu, kterým se odkazuje na právní úpravu třeba Austrálie, Švédska, Holandska a Finska. Důvod výběru těchto čtyř států samozřejmě chybí, ale už letmý pohled dává pocítit reprezentativnost vzorku a obecnou vypovídací hodnotu takto provedené analýzy. Podobné postupy jsou v praxi nicméně běžné jak v argumentaci stran tak v úvahách soudů.

Odhlédneme-li od světa akademického, kde je podle mě vysoký nárok použití srovnávacích metod více než oprávněný, tak je dobré se také zamyslet do jaké míry je tato výtka relevantní ve vztahu k právní praxi, ať už rozhodovací nebo strategicko-litigační. Právní diskurs by měl v ideálním případě dodržovat akademické standardy dialogu a použitých argumentačních metod. Na druhou stranu je třeba přiznat, že zejména aktivní aktéři některých procesů mají předem daný cíl (někým jiným), kterému přizpůsobují svou argumentaci, což lze považovat ve světě práva za zcela legitimní. Lze v běžné právní argumentaci argumentovat referenčně a vybírat si odkazy na cizí právní úpravy podle potřeby? Popřípadě, je přípustné pouze takové srovnání, kdy vybírám srovnávané prvky nezávisle na výsledku, a to podle nějakého kritéria, které zaručí vypovídací hodnotu takového srovnání?

Možné postupy jsou samozřejmě oba, nicméně každý se řídí jinými pravidly a pouze jeden z nich lze podřadit pod srovnávací metody, byť jsou tam nepřesně (a to i politology) podřazovány oba. Rozdíl mezi oběma postupy je přitom klíčový.

Politologické, sociologické, historické a konečně i právní srovnávací metody jsou považovány za metody hodnotově neutrální. Empiricko-analytická politologie dokonce výslovně odmítá hodnotový diskurs. Srovnávací metody s vysokou mírou vypovídací hodnoty tak nemohou poskytnout výstup, jehož obsahem bude síla argumentace. Naopak mohou poskytnout výstup, jehož obsahem bude míra obvyklosti právní úpravy, míra zakotvení právního principu v katalogu států, jejichž celek považuji z nějakého (nenormativního) důvodu za vypovídající apod.

Argumentuji-li obecností právního principu, (ne)racionalitou právní normy či prozařováním právních principů, jak takový srovnávací metodologický postup namístě. Musím se ho ovšem držet důsledně, musím do výběru států (nebo jiných srovnávaných prvků) poctivě zahrnout i ty, které se mi svým obsahem nehodí, a odlišnost menšiny rozumně interpretovat. Svým postupem a výběrem srovnávaných prvků nemohu výsledek srovnávací analýzy ovlivnit; mohu nakonec tak stát pouze před volbou, zda srovnávací analýzu ve své argumentaci použiji či nikoliv. V případě nekorektního postupu pak riskuji adekvátní reakci protistrany (pro advokáty) nebo kritiku v odborném tisku (pro soudce). Tato metoda se, sociologicky řečeno, podobá kvantitativním metodám.

Naopak právní diskurz je někdy popisován jako diskurs norem či diskurz hodnot. V takovém případě je referenční a účelově zvolený odkaz na jinou normu, respektive na jinou argumentaci zcela namístě. Mohu tak například argumentovat, že v rozsudku jiného státu je právní problém řešen vhodně, že právní úprava jiné země z těch a těch důvodů je vhodnější apod. Taková argumentace musí být ovšem vedena především obsahově, a to velmi důkladně, protože fakticky argumentuji obsahem jiné normativní struktury a nikoliv tím, že ji někde někdo akceptoval. Jinými slovy lze argumentovat, že například německá právní úprava (nebo rozhodnutí soudu, text zákona apod.) jsou vhodné z důvodu vnitřní logické bezrozpornosti, přesvědčivosti, bezproblémové aplikovatelnosti, souladnosti s jinou normativní strukturou (mezinárodní, evropskou apod.). Totéž lze ovšem učinit ve vztahu k jakékoliv jinému státu, třeba i zdánlivě vzdálenému (Jihoafrická republika, jihoamerické státy apod.).

Argumentační referenční odkaz nelze ovšem zahrnovat pod srovnávací metody, protože v podstatě nesrovnávám. Tato metoda má na rozdíl od kvantitativních srovnávacích metod spíše povahu kvalitativního postupu, až někdy i výzkumu. Míra pochopení toho, na co se odkazuji, musí být hlubší a musí mít kontextuální povahu na rozdíl od srovnávání pouhých výsledků. Každý se v každém procesu může odkazovat na jakékoliv právní argumentace, přičemž v konkurenci proti sobě pak stojí normativní argumenty, jejich celky, společenský kontext a celková přesvědčivost a nikoliv označení jejich původu.

Obě metody jsou tak odlišné a vzájemně neslučitelné. Lze je v konkrétní argumentaci použít paralelně, ale nikoliv konvergenčně. V praxi jsou bohužel mnohdy vzájemně kontaminovány, přičemž výsledky jsou pak rozpačité a mnohé závěry z takto hybridních postupů příliš nepřesvědčí. Těm, kdo se na právním diskursu podílí, včetně advokacie, by prospělo pokud by se obě metody důsledně oddělovaly. Možná, že by nás pak jiní sociální vědci více respektovali. V ideálním případě pak možná i naučíme empirické politology uvažovat normativně.

15 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Další politolog ? Nic ve zlým, ale co vás na politologii/sociologii přitahovalo ?

Dodnes citím jistou pachuť 100x prohozeného žvástu , když o těchto oborech slyším. Mě jako právníka naopak přitahoval nějaký exaktní obor - fyzika, biologie, strojařina, stavařina právě jako jistý korektiv právnicko-akademické hry na vědu a na poznání. Nyní po 18 let do školy mohu s klidem sdělit, že považuji 4/5 času strávený na "zákony/smlouvy/judikáty" za ztracený, protože v tom žádná moudrost není, jde jen o hru na logiku nebo hru s procesem. Ale jde se tím obstojně živit. 40-letého politologa si nějak nemůžu představit, to jako kouká na volby, na sliby a na jejich plnění nebo se baví tím, jak jim na to druzí skáčou ?

Jan Macek

Martin Bílý řekl(a)...

"protože fakticky argumentuji obsahem jiné normativní struktury a nikoliv tím, že ji někde někdo akceptoval"

Aby struktura mohla být normatvní, musí ji někdo akceptovat. Takže fakticky argumentujete obojím.

Anonymní řekl(a)...

Pokud není důležité, kdo napsal srovnávaný text, pak nemá vaše úvaha smysl. Pak lze totiž argumentovat z principu samotným obsahem.

Upozornění na "osobu hlasatele" ale naopak z celé myšlenky dělá silný argument, ač se vám to líbí nebo ne. S metodou natož vědeckou to ale nemá společného vůbec nic - to souhlasím.

Roman Pačes

Pavel Uhl řekl(a)...

Omlouvám se za nepřesnosti:

Ad MB: Normativní ve smyslu možnosti, chete-li je možné použít pojem "preskriptivní" nebo "hodnotově orientovaný". Nemusí jít o akceptovanou normu, může jít i nepřijatý návrh zákona, neúspěšné vajádření strany nebo separátní votum. Nepřijatá norma je pro účely tohoto textu stále normou.

Ad RP: Autor či jiný původce textu (a jeho reflexe v širším slova smyslu) jjsou jen součástí kontextu a nikoliv formálním znakem, který z něj činí předmět zkoumání, jak je tomu v prvém případě.

Za připomínky děkuji.

Anonymní řekl(a)...

Jan Macek:

Politologie není až tak odsouzeníhodná. Jen teprve čeká na svého Františka Weyra, který by ji utřídil a precizoval, tudíž se v ní motá spousta neúspěšných politiků.

Pavel Hasenkopf

Martin Bílý řekl(a)...

OK, tak pak ale můžete s klidným srdcem odstřelit tu komparatistiku, protože jestliže je podstatný obsah, není důležité, kde ten obsah existuje. Příklad:

"Tahle norma v německu neplatí, ale kdyby platila, podívejte se, jak by byla úžasná. Tu bychom u nás měli zavést."

"Tahle norma neplatí. Ale kdyby platila, podívejte se, jak by byla úžasná. Tu bychom u nás měli zavést."

Německý nepřijatý návrh zákona není německé právo, je to jen text, shodou okolností v němčině. Podle mě musí komparatistika vycházet z platného práva, ne z práva možného. Přece nemohu srovnávat něco, co nikde neplatí, s něčím, co taky nikde neplatí, a vyvozovat z toho závěry pro platné právo. Ale mohu se mýlit.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Jan Macek

Velké části politologie používají rigorózní metody, např. social choice theory je v podstatě aplikovaná matematika. Bez dobré znalosti matematiky máte v současné politologii velmi omezené možnosti uplatnění.

Vy si ale politologii zřejmě pletete s televizními žvásty různých "odborníků". To je podobné, jako byste biologii jako vědu hodnotil podle přírodopisných dokumentů pro děti.

Anonymní řekl(a)...

ad Sobek: Koukněte, dovedu oddělit TV žvásty od vědy. Stačila mě ale kniha o politickém marketingu (cca 600 klasicky užvaněného US akademického textu). Ohledně matematiky v politologii jste mě zaskočil. Podle mě si to pletete se statistikou, ale pochybuji že je to věc kruciální. Matematika je nakonec jen forma jazyka.

Jan Macek

Jiří Kmec řekl(a)...

Ad JM/ Myslím, že kolega Sobek se nemýlí. Vytáhl jsem z knihovny Game Theory for Political Scientists a nepřál bych Vám vidět ty rovnice a grafy. To vedle stojící Game Theory and the Law je na tom přeci jen o fous lépe... :-)

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Jan Macek

Nemluvím o statistice, ale o social choice theory, což je matematická analýza kolektivního rozhodování (např. tzv. paradoxy hlasování). Každý politolog, který se seriózně zabývá volebními systémy, což rozhodně není nějaká žvanírna, musí být v social choice theory kovaný. Jestli o politologii víte kulové, tak pište komentáře o něčem jiném.

David Kosař řekl(a)...

Tomáš Sobek se opravdu nemýlí. Politologie dnes frčí na social choice/rational choice/game theory - ať to nazvete jak chcete, tak bez matematiky (na hodně slušné úrovni) nemáte šanci.

I z tohoto důvodu se v USA zvětšuje propast mezi politologií a právem (rozuměj právníci nezvládají matematiku na potřebné úrovni - a to je USA kolébkou L&E...).

Arnošt Svoboda řekl(a)...

Jan Macek:
Ale to je přece podstata všech těchto politologií a sociologií, že ve své práci využívají metody a techniky jiných oborů, aniž bychom si je na základě tohoto museli mezi sebou plést. K jejich poznání je ovšem třeba, aby nám nestačila jen jedna, byť šestisetstránková, kniha. Jejich výhodou je právě to, že překračují nějaké přesně vymezené "hřiště" a přemýšlí v mnohem širším kontextu. Jak také jinak byste chtěl něco skutečně poznat, že?

Anonymní řekl(a)...

Pokud jde o hlasování , tak jde o standard v Public Finance cca 100 let :-) a složitá matematika to opravdu není.
Podobné je to i dnes v teoriích očekávané inflace a (ne)očekávaných reakcích centrální banky. Můj osobní názor, že jde jen o pokus udělat z pivních diskusí vědu, neboť předpoklady, za kterých pak závěry platí, jsou natolik nesplnitelné, že to s realitou nemá nic společného. Navíc matematika v jakémkoliv vydání vypadá vědecky, i když její aplikace je pouhopouhý matematicky formalizovaný žvást.

Jan Macek

Anonymní řekl(a)...

Jan Macek:

Mel jste nekdy neco jako metodologii vedy? Podle vasich komentaru nikoli, protoze jinak byste vedel, ze prime vystupy z matematickych modelu se nepouzivaji jako teorie, ale testuji se na datech.

No a jestli vase pochopeni public choice theory konci 100 let nazpatek, tak to hodne vysvetluje (moderni teorie her vznikla bud na konci dvacatych let nebo na konci ctyricatych (vN nebo N), coz stale neni sto let).

Jan Sedivy

P.S.: Ze matematiku nenazyvate vedou bych pochopil, ale ze rikate, ze matematika je pouze forma jazyka mi uz trochu vadi. Myslim, ze byste mel zajit na MFF jim to tam vysvetlit.

Anonymní řekl(a)...

věcně :
a) Metodologii jsem měl , a to u prof. Pstružiny.
b) pletete si matematiku se statistikou, která je instrumentem pro práci s daty. V modelech Public finace, tj. i např. v public choice, věznovo dilema, inflační očekávání atp. není reálných dat třeba, resp. neexistují. Modely totiž pracují se smyšlenými výchozími veličinami (mezní úžitek, optimistická očekávání, tendence k riziku). Ty v reálu neexistují a proto musí existovat ještě teorie, jak je vykouzlit z ničeho. Nemusím snad dodávat, že takový model je přesně to, co studenti označují za žvást.
c) matematika v těchto věcech nic nepřidává, jde jen o reinterpretaci jednoduchých rovnic, kdy se od něčeho odhlédne a pak to zderivujeme podle xxx a najdem max. nebo miminum a to nazveme bod xxx

Je to asi tak stejně užitečné jako sinus uhlu. Vypadá to učeně - že ten úhel znáte, ale de facto nevíte nic víc, než předtím. Nebo už umíte vypočítat sinus ? :-)


Jan Macek