pátek 21. prosince 2007

Ale Ctihodnosti, já to v tom článku opravdu tak nemyslel!

Párkrát mně ta myšlenka už projela hlavou dříve, ale vždy jsem si říkal, jak často se to asi v praxi může stát... Pak jsem při přípravě na zkoušku z práva mezinárodní arbitráže narazil na případ Int’l Standard Electric Corp. v. Bridas Sociedad Anonima Petrolera Industrial y Comercial, 745 F . Supp. 172, 174 (S.D.N.Y. 1990). A vznikl tento post. Než jej rozkliknete, zkuste si odpovědět na otázku, s kterými argumenty se podle Vás nejhůře polemizuje. Které byste nechtěli před soudem či jiným arbitrem vyvracet?

Pokud Vaše odpověď zní: „mé vlastní“, pak jste buď pozorně přečetli název postu, nebo uvažujete podobně jako já (v tom případě to berte tak, že se Vám můžou stát i horší věci;) ). Nuže ale k věci.

Představte si, že jste napsali článek do právnického časopisu, kde prezentujete svůj jednoznačný názor na určitý právní problém. Za pár měsíců poté dostanete na stůl případ, kdy k vítězství Vašeho mandanta mohou vést pouze argumenty opírající se o výklad zákona či o judikát, který jste kritizovali. To by ještě samo o sobě nebylo tak hrozné. Koho chleba jíš, toho píseň zpívej a pro dobrého advokáta by asi neměl být problém tvrdit jeden den A a druhý den u jiného soudu obhajovat se stejnou zarputilostí (a pokud možno i přesvědčivostí) non A. Problém ale nastává, když onen článek proti Vám vytáhne protistrana u soudu...

Já nevím, jak často k tomu u českých soudů dochází a jak to případně ovlivní průběh a hlavně výsledek řízení. Každopádně u United States District Court, S.D. New York, v případě týkajícím se (ne)uznání arbitrážního nálezu podle Newyorské úmluvy, se to stalo. Dokonce se v kauze tam projednávané obrátil akademický článek proti svému autorovi prakticky dvakrát. Nejdříve se o něj opřel ve svém nálezu arbitrážní tribunál a pak si tuto skutečnost doslova vychutnala jeho ctihodnost, soudce Conboy. V reakci na námitku právního zástupce navrhovatele, jíž zpochybnil postup tribunálu, který se přitom opíral o jeho vlastní článek, soudce uvedl:

Mimochodem poznamenáváme, že spoluautorem předmětného článku v právnickém časopise, o nějž se tribunál opíral, je právní zástupce [navrhovatele]. My zde nebudeme opakovat obsáhlé citace z tohoto článku, jež jsou ve značné míře v rozporu s právním názorem, který jeho autor zastává v této kauze a kterým [doslova] zaplnil své podání. Nebudeme ani komentovat těžko skrývanou škodolibou radost, s jakou [právní zástupce protistrany] odkrýval tento [argumentační] poklad. Pouze konstatujeme, že [arbitrážní] tribunál přinejmenším zde spoléhal na názor význačného právního experta na daný problém.
(jedná se o můj volný překlad z anglického originálu)

Taková pochvala, upřímně řečeno, asi příliš nepotěší. Otázkou je, co by měl člověk v takové situaci dělat.

První věc, která se logicky nabízí, je snažit se soud přesvědčit, že se jedná o skutkově odlišnou situaci, na kterou se daný právní názor nedá aplikovat. V mnoha případech bude zřejmě něco takového možné, protože faktická různorodost jednotlivých kauz umožňuje člověku lecjak zúžit či adaptovat zdánlivě všeobjímající právní pozici. Ostatně soudci to z druhé strany v podobě „distinguishingu“ dělají neustále (tedy alespoň v právní kultuře common law). Jenže budou situace, kdy takový distinguishing nebude dost dobře možný, respektive bude absolutně nepřesvědčivý.

Je zde také možnost obvinit protistranu z toho, že ten článek vůbec nepochopila a vykládá jej úplně špatně. Co když ale ten výklad bude, slovy jednoho prominentního advokátního koncipienta, „křišťálově čistý“?

Co dělat v takovém případě? Stojí proti Vám Váš vlastní názor, jednoznačný, a nepochybně aplikovatelný na danou skutkovou situaci...

Napadá mne pouze jediná možnost, která má mnoho variant, ale všechny mají jedinou a pro mnohé hrdé autory jistě bolestivou podstatu: Snažit se přesvědčit soud, že ten článek je prostě špatný a že jste si to v mezidobí od jeho napsání uvědomili. Nechci zde spekulovat, jak nejpřesvědčivěji to provést. Paleta možných postupů je jistě široká. Mezi dvěma krajními extrémy - zlostným sypáním si popele na hlavu, že nechápete, jak jste někdy mohli napsat takovou hloupost a sebemrskačským usedavým pláčem, že už nikdy nic takového neuděláte - se jistě nějaká rozumná střední cesta najde...

Ale stejně. Popřít otevřeně a přesvědčivě vlastní názor, zvláště tehdy, je-li člověk vnitřně i nadále přesvědčen o jeho správnosti, není nic snadného. A otázkou navíc je, zda to vždy nebude spíše kontraproduktivní. Pokud si soudce myslí, že názor v článku prezentovaný je nesprávný, pak Vám jeho veřejné zapuzení nijak nepomůže a spor vyhrajete i bez něj. Pokud je soudce stejného názoru jako protistrana, tak Vám to samozřejmě vůbec nepomůže. A pokud je soudce na vahách, nevěřím tomu, že by jej měl šanci přesvědčit advokát, jenž popírá správnost vlastních názorů, prezentovaných dříve v odborném tisku. Ve všech případech z toho dotyčný advokát vyjde jako člověk, který buď nevěří tomu, co píše do tisku nebo tomu, co říká u soudu (to, že tomu tak ve skutečnosti často opravdu je, ještě neznamená, že chce takový dojem vyvolat u soudce).

Samozřejmě, byla by tu rada, jak tomuhle celému předejít. Nepsat žádné články. Natož pak knihy. A radši nikde veřejně neprezentovat své právní názory, aspoň ne v podobě, jež bude později doložitelná - to platí i pro právnické blogy. A pokud už musíte psát, prezentovat, přednášet – tak hlavně nikoho nezastupujte. Nebo jen v oblastech, o kterých nepíšete.

Takže shrnuto a podtrženo – pokud psát, tak jen o věcech, které člověk ve své praxi nedělá a i tak by to pro jistotu mělo být co nejvíce neurčité, rozporuplné a otevřené na všechny strany, aby se to nedalo nikdy jednoznačně použít proti autorovi.[1]

Pokud totiž chcete vědět, kam může jednoho přivést přesvědčivé akademické psaní reflektující praktické zkušenosti, zeptejte se Davida J. Bransona, advokáta zvyklého zastupovat klienty i u Nejvyššího soudu USA, jak vzpomíná na případ Bridas...

Netřeba snad dodávat, že se těším na Vaše případné názory na řešení takovéto situace, a to ať už z pozice soudců, advokátů, akademiků či jen nezúčastněných pozorovatelů.

[1] Ironii posledních dvou odstavců byste odhalili i bez této poznámky pod čarou, v níž chci pouze zdůraznit, že právě uvedený odstavec není myšlen jako popis stavu českého právnického psaní a že pokud definici v tomto odstavci uvedenou opravdu něco naplňuje, pak je to tento na všechny strany otevřený post, který napsal člověk, jenž není ani advokátem ani soudcem a píše tak opět o něčem, s čím nemá praktickou zkušenost:-)

7 komentářů:

Vojtěch Šimíček řekl(a)...

Petře, velký dík za gejzír inspirací. Při jeho prvním přečtení mne napadly následující momenty.
Předně, popsanému problému plně rozumím a souhlasím i s tím, že v každé právnické profesi má poněkud jiné odstíny. Jaké je řešení? Když vyloučíme oba extrémy typu: žádný praktický právník nemá (nad rámec žalob a rozsudků) raději vůbec psát na straně jedné a oblíbenou větu M. Zemana "Jen blbec nemění svoje názory" na straně druhé, najdeme celou řadu variant. Předně, názory se skutečně mohou vyvíjet (abych nebyl alibista, velmi nerad bych např. srovnal kapitolu věnovanou závaznosti rozhodnutí Ústavního soudu v 1. a 3. vydání Ústavní stížnosti) a může nastat též situace, že stejný autor svůj názor publikovaný před deseti lety reviduje a publikuje názor, na němž je následně třeba i založena žaloba či rozsudek. Tady nespatřuji žádný problém. Druhá možnost může být i taková, že dříve vyslovený právní názor není propracovaný, nepamatuje na nově předestřené skutečnosti, reálie se někam pohnuly dopředu, jedná se toliko o formulaci obecného pravidla, z něhož v nyní probíraném případě je zcela logické vytvořit výjimku apod. I takový případ je zcela pochopitelný. Blízkým případem je i metoda distinkce, tzn. vymezení se vůči dříve vyslovenému právnímu názoru s tím, že nyní se jedná přece jen o jiný skutkový podvozek. Souhlasím však s Petrem, že pokud nastane "krystalicky čistý" názorový zvrat, je jediným poctivým řešením toto přiznat. Z dětství ostatně víme, že okolí spíše ocení toho, kdo se přizná k rozbitému oknu, než totálního "zatloukače".

Dále mi Petr nechtěně připomněl jiný častý nešvar "akademiků v praxi", který bych označil jako "kruhové citace": odkazy na odbornou literaturu v praktických úkonech (žaloby, rozsudky) jakožto na potvrzení svých názorů, přičemž však autorem této doporučené literatury jsou výhradně oni sami. Funguje to i obráceně: soudce-akademik na potvrzení svých akademických teorií s gustem argumentuje tím, že prošly judikatorním testem a že i soudní praxe je bezezbytku přijala. Když se však podíváte do složení senátu, který vydal citovaná rozhodnutí, a na to, kdo věc "zpravodajoval", jsme opět v kruhu.

Za nejhorší situaci považuji takovou, kdy sám autor učiní úplný argumentační obrat, aniž si to vůbec uvědomí. Nic nezastírá, nic netají, nepřetvařuje se, ale prostě to neví.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Ve Velké Británii na to měli poněkud nekrofilní řešení - citovat jen mrtvé autory, protože jen ti už názor nezmění.

Nicméně od této praxe se už ustoupilo, protože - jak často říkám - nejen ve středoevropské právní kultuře je dobrou odměnou pro autora článku nebo knihy být ocitován v soudním rozhodnutí.

Jan Petrov řekl(a)...

Neobjevím nic převratného:

Je to důsledek autoritativní (autoritářské?) povahy práva. Pokud významný právník napíše "země je placatá", má to váhu, i pokud neuvede žádné argumenty. Není náhoda, že naproti budově pražské právnické fakulty měla zrcadlově stát budova fakulty teologické.

Přál bych si, aby soudy přebíraly nikoli závěry, nýbrž argumenty. V takovém případě by problém zmizel: u argumentu není podstatné autorství, ale kvalita; je jedno, zda vyvracíte argument, který napadl Vás, nebo někoho jiného.

Ostatně (mimo souvislost se soudním řízením), "hádání se sama se sebou" působí možná schizofrenně, vede však k objektivnějším výsledkům. Samozřejmě je lepší, když se uskuteční reálná "hádka" (spor stran, porada senátu...).

Pokud tedy nějaký slovutný profesor napíše "Platí A. Protože B", bylo by fajn ignorovat tu první větu a převzít jen tu druhou.

Vím, že uvedený pohled byl trochu naivní, protože: řada právních problémů není dostatečně složitá (strukturovaná), aby bylo co břitce vyvracet a s čím zásadním a novým přicházet; jednotlivé argumenty se nesloží v pevnou kostru, ale navršují se na dvě rozplizlé hromady.

Pokud je nejasné, zda upřednostnit výklad A, nebo B, avšak jistota je lepší než nejistota, má něco do sebe něco pravidlo "prof. X má vždycky pravdu" nebo pravidlo "soudci vrcholných soudů předem napíší do komentářů, jak rozhodnou, a pak tak rozhodnou". Vůči ostatním píšícím právníkům je to sice nespravedlivá výhoda, ale co: píšících právníků je několik stovek; právníků celkem několik tisíc; obyvatel ČR 10 milionů.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Role advokáta je instrumentální.
Má co nejlépe zastupovat zájmy každého svého mandanta. Ovšem ty jsou z jeho hlediska nahodilé. Při argumentaci v jednom případě není vázán svými názory v jiném případě a stejně tak není vázán ani svými publikovanými akademickými názory. Musí s nimi polemizovat jako s cizími a není korektní mu namítat, že je (v tomto smyslu) inkonsistentní.

Navíc. Každý akademik by měl uvažovat a znát nejen silné ale i slabé stránky svých argumentů. Nejen proto, že se mu to může hodit jako advokátovi, ale především proto, že to vyžaduje akademická poctivost.

Jakub Jošt řekl(a)...

1. Ak sa na to pozeram ako sudca, tak nevidim dovod mu skodoradostne jeho publikaciu pripominat. Sudca som predsa ja a ja rozhodujem, ktory vyklad daneho pravidla povazujem za spravny. Nejde teda o dve argumentacne linie rovnakeho autora, pravny zastupca nie je svedok, ide o dve rozne argumentacne linie, cize akoby to bol niekto iny.
2. Velmi by sa mi pacilo, keby advokat postupoval nasledovne: Uverejnil clanok v prestiznom casopise, potom sa zucastnil sporu, v ktorom by ho ako pravny zastupca popieral, a nasledne by ako vitaz sporu napisal kriticky koment do pravnickeho clanku na rozhodnutie sudcu...dnes uz tu doktrinu nikto nerespektuje:).

Michal Matějka řekl(a)...

Dle mého názoru je správným řešením té "kříšťálově čisté" situace nezastupování onoho klienta. Pokud totiž advokát riskuje, že mu někdo v neprospěch klienta omlátí o hlavu jeho publikovaný právní názor (zde míněno právní názor v nezávislém fóru, nikoli právní názor uvedený při zastupování jiného klienta, tam je takové omlácení o hlavu skutečně nekorektní), pak vlastně nesplní avou povinnost řádně hájit klientovy zájmy. Možností, jak se tomu vyhnout je celá řada, tou nejprimitivnější v českých podmínkách, kde se plné moci dávají na fyzickou osobu, je prostě zmocnit jiného advokáta - kolegu z kanceláře.

Vít A. Schorm řekl(a)...

Ke komentáři Michala Matějky bych dodal, že někdy si ovšem nelze vybrat, zda klienta zastupovat či nikoli. Pak zřejmě není možné situaci řešit jinak než sebeomezením při publikaci.