neděle 10. prosince 2006

Proč toho český soudce nezvládne tolik, jako jeho západní kolega: důvody institucionální (a kulturní)

K tomuto postu mne inspirovalo post scriptum Jiřího Kindla v postu, který je hned pod postem tímto. Jiří v něm popisuje svůj případ, kdy se "většina právní argumentace odehrávala v rovině evropského práva (interpretace základních komunitárních ekonomických svobod)", obě strany vystřílely spoustu právních argumentů, přeložily soudu spoustu důležitých kauz a dalších evropských argumentů, aby pak soud následně "v tom smyslu, že přece ode mne nikdo nemůže čekat, že bych znal(a) evropské právo a tu judikaturu, co mi tady dáváte ... no a následně se to rozhodlo ryze dle českého práva (v zásadě jako kdyby evropského práva nebylo)".

Jakkoliv takovýto postup neschvaluji (srov. např. tady), není se co divit neschopnosti českých soudců zabývat se takovýmito kauzami. Vedle důvodů povahy metodologické je to též důvod institucionální a důvod kulturní.

1) Český soudce nedisponuje aparátem kvalifikovaných pomocných právníků, kteří by mu "předpřipravili" kauzu k rozhodnutí. Opakem je systém angloamerický, kde každý federální soudce má minitým mladých právníků, čerstvých absolventů právnické fakulty, kteří u něj rok či max. dva pracují, přičemž tato práce sice není nějak výborně honorována, představuje ale pro absolventy předstupeň jejich budoucí kariéry. Obdobně v Německu je propracovaný systém referendářů, (referendariat ), tedy studentů, kteří v mezidobí mezi prvou státnicí (která přichází po ukončení studia) a druhou státnicí pracují na soudech, prokuratuře atp., a získávají tak praktické zkušenosti potřebné pro vykonání druhé státní zkoušky.

Pracuje-li český soudce jen sám na sebe, není se co divit, že komplexní kauzy spojené s využíváním cizích jazyků prostě nezvládá. Mít asistenta přitom neznamená nic nedělat: znamená to jen, že asistent za soudce udělá "hrubou" práci, předpřipraví soudci literaturu, udělá summary soudních rozhodnutí atp., což soudci nesmírně ušetří práci. Při nápadu řekněme 30 věcí měsíčně to snad ani jinak nelze dělat.

Český systém zatím pracoval na jiné bázi: neustále zvyšoval počet soudců, což je ovšem ta nejdražší možnost, jak se s těmito problémy poprat. Na to ostatně upozorňuje mnoho soudců, třeba předseda MS Praha Jan Sváček.

2) Situace uvedená pod bodem 1 pak naráží na problém kulturní, související se specificky českým chápáním zásady iura novit curia. Tato zásada v našem pojetí ve své podstatě říká, že soudci není třeba podávat obsáhlé a detailní vysvětlení významu práva. Typická žaloba tedy obsahuje jen několik stran textu, aniž by odbíhala do detailního rozboru práva. Implicitním předpokladem je, že si „právo“, tedy nejen příslušný právní předpis, ale i judikaturu a doktrinální závěry na význam práva, opatří soudce sám. Ve Francii nebo v Německu je to přitom mnohem pravděpodobnější než u nás, protože francouzský nebo německý soudce je vybaven kvalifikovaným pomocným aparátem (viz bod 1/), a navíc tamní soudce se např. v civilní kauze podívá např. do"Pallandta" (nejprestižnější komentář k BGB), a často najde možnou cestu pro svou kauzu. Protože o českém soudci neplatí ani jedno (nemáme ani kvalifikovaný justiční aparát, ani "Pallandta"), je nezbytné jít angloamerickou cestou (na kterou se přitom právní podání v Německu nebo ve Francii už stejně vydaly, a to přes nepoměrné materiální zabezpečení tamních soudů).

V angloamerickém světě jsou totiž zvýšené nároky kladeny na právní zástupce obou stran sporu. Ti musí soudci „dodat“ aplikovatelné právo, připravit důkladnou právní expertizu, najít soudci všechny potřebné precedenty, zákony, podepřít je názory právní vědy. Podobné podání soudu pak obsahují několik desítek stran, v komplexnějších právních věcech i stovky stran právního rozboru. V právním stanovisku budou citovány desítky či někdy i stovky precedentů, právní literatura, aplikované zákony. Ty pak budou k podání přikládány jako v kopii - tedy pohodlí pro českého soudce těžko představitelné. V komplexních a významných věcech můžeme relativně často najít též právní stanoviska právních expertů. Zahraniční advokátní kanceláře již ostatně tímto stylem v Česku postupují, a byl to asi i případ Jiřího Kindla (přinejmenším podle toho, co ve svém postu uvádí). Paradoxně často to nejméně ocení český soudce, který takovouto pomoc nikoliv zřídka ignoruje.

Proč soudce v Kindlově případě jednoduše nevyužil pomocnou ruku podanou advokáty, a zachoval se, jako bychom nebyli v EU? Proč takový postup není výjimečný, ale spíše pravidelný? [Obdobný postup KS v Praze, VS v Praze a pak i NS ČR odsoudil v listopadu 2006 Ústavní soud v kauze I. ÚS 310/05 (zatím publikované jen tady): "orgány veřejné moci [mají] obecnou povinnost přihlížet k interpretaci Evropské úmluvy prováděné ESLP. Rozhodnutí ESLP představují významné interpretační vodítko pro aplikaci Evropské úmluvy. Orgány veřejné moci, na prvém místě pak soudy, jsou proto povinny přihlížet k judikatuře ESLP jak ve věcech, kde rozhodovaly v řízeních proti České republice, tak i ve věcech, které se sice týkají jiného členského státu Evropské úmluvy, pokud tyto věci mají, podle své povahy, význam též pro interpretaci Evropské úmluvy v českém kontextu. To platí tím spíše za situace, kdy takovouto judikaturou argumentuje účastník řízení před českým obecným soudem. Pokud se k takovéto argumentaci obecný soud nijak nevyjádří, dopouští se pochybení [podle čl. 36 odst. 1 Listiny, čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy, event. příslušného dotčeného základního práva Evropské úmluvy]

Vysvětlení souvisí s rozdílem mezi autoritářským a autoritativním právním diskursem, když náš systém je založen na modelu diskursu autoritářského.

Soudcovský diskurs jakéhokoliv právního systému je z podstaty věcí inherentně autoritativní. To je důsledkem skutečnosti, že 1) soudy musí rozhodovat, jakoby na otázky výkladu práva existovala jediná správná odpověď, byť tato odpověď objektivně neexistuje (soudcovská teze jediné „správné“ odpovědi), a 2) soudcovská rozhodnutí jsou konečná proto, že je vytvářejí soudy nadané určitou kompetencí a tudíž i autoritou v rámci daného justičního systému. Autoritativní diskurs nezakazuje, ale naopak předpokládá názorovou pluralitu stejně jako participaci všech kompetentních osob na veřejném diskursu o interpretaci práva. Pluralita názorů a fakt, že soudci berou všechny relevantní názory vážně, propůjčuje orgánu s konečnou pravomocí věc rozhodnout potřebnou legitimitu k poskytnutí jediné „správné“ odpovědi. To je současně conditio sine qua non toho, že diskurs zůstává současně racionální i autoritativní.

Autoritářský diskurs znamená něco podstatně jiného. Názorový pluralismus zde neexistuje, „správné“ odpovědi jsou nalézány „jednosměrným“ procesem, a jejich dodržování je vynucováno pouze mocensky. Ti, kterým jsou rozhodnutí adresována, se nemohou účastnit procesu hledání „správných“ odpovědí. Spíše než aby byly subjekty tvorby práva, jsou pak tyto osoby jejími objekty. Autoritářský diskurs předpokládá, že právní významy jsou produkovány z centra, směrem seshora – dolů; existence legitimního sporu, zpochybňování, diskuse, případně dotváření práva též jeho adresáty (tedy směrem zezdola nahoru) jsou nemyslitelné.Právo má v tomto pojetí kvazi-materiální existenci. Spolupráce procesních stran při hledání správného výkladu práva by tedy byla nikoliv pouze zbytečná, ona by byla ve skutečnosti i škodlivá, protože strany by tak vstoupili do exkluzivní domény příslušného soudu.

Autoritářský přístup k výkladu práva, kombinovaný se zákonným pozitivismem a ideologií vázané aplikace práva dává soudci exkluzivní roli při výkladu zákona. Je tomu tak proto, že (1) aplikace práva je vnímána jako jednoduché rozhodování jednoduchých případů, což nevyžaduje pomoc jakékoliv třetí strany (formalistický aspekt) a (2) interpretace práva je výsledkem procesu směřujícího z centra dolů, kde strany jsou jen adresáty výsledku této interpretace a nikoliv přímými či nepřímými účastníky této intepretace (autoritářský aspekt).

Pro některé soudce je autoritářský model natolik atraktivní, že raději popřou základní postuláty právního systému (např. naše členství v EU a aplikační přednost evropského práva), než aby opustili pohodlný ale fiktivní svět právního formalismu (kde složité kauzy neexistují, a pokud se nějaké objeví, raději z nich uděláme jednoduché), a exkluzivity autoritářského práva (kde nám nikdo do ničeho nemluví, protože soudce a jen soudce může o správnosti právního řešení rozhodovat).

12 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Neni duvod i ten, ze cesti soudci musi byt v prumeru horsi?

Jak se stat soudcem:

Anglo-americky system: prokazuj jako advokat tak po 20 let, ze mas talent a pili.

Nemecky system: Bud mezi nejlepsimi 5 % absolventu, tedy prokaz mimoradny talent i pili. (Na nemeckou klauzuru -- spocivajici v reseni sloziteho pripadu, nemajici tedy Jedine Spravne Reseni © a obsahujici chytaky a hacky -- se neda jen nadrtit.)

Cesky system: Studuj a udelej zaverecnou statnici nejak, ne uplne spatne (znamky na ceske PF maji ovsem mnohem nizsi vypovidaci hodnotu nez na nemecke), zariskuj a prihlas se na cekatele, pak nejak udelej justicni zkousku a dobre zakrizkuj pochybny psychotest.

Jestli je lepsi anglo-americky nebo nemecky system vyberu soudcu, nevim. Ten cesky mi ale pripada jasne suboptimalni.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Souhlas. Chtěl jsem uvést důvody jen příkladmo, o kvalitě tuzemského právního diskursu jako takového hovořím ve své habilitační práci Aplikace práva soudcem ve střední Evropě během komunismu a jeho transformace.

Anonymní řekl(a)...

Nechtel jsem naznacit, ze ve Vasem postu neco chybi. Jen mi prislo zajimave zminit, ze samotna kvalita soudcu je mozna dulezitejsi faktor a ze i karierni system vychovy soudcu jde delat dobre:

V mediich se cas od casu pise, ze anglo-americky system je lepsi a ze minimalni vek soudce by mel byt treba 40 let. Uz nezazniva, ze toto pro karierni system nelichotive srovnani plyne i ze skutecnosti, ze s anglo-americkym systemem vyberu soudcu srovnavame spatny, tedy cesky, a ne dobry, tedy nemecky, karierni system.

Vim, ze vite.

Pokud byly poznamky k vyberu soudcu off-topic, omlouvam se.

Jeste tohle:
Palandt je opravdu moc pekna knizka. (Ale je i rada dalsich peknych komentaru k BGB.) Myslim, ze ceskemu pravnimu diskursu by prospel clanek v Pravnich rozhledech obsahujici preklad male casti Palandta -- takova demonstrace.

Jeste me napada, ze za kvalitnim komentarem je videt hodne mravenci prace. Je otazka, zda by se vyplatil nasledujici byznys-plan: Najmout na rok jako mravence patnact kvalitnich absolventu, dat jim jako vzor Paladta a jine nemecke komentare (vhodne k inspiraci/citlivemu opsani, zvlaste kde ceske pravo mlci) a zastitit to jmenem nejakeho profesora. Vysledek by nebyl Palandt, ale zrejme nejlepsi cesky komentar k OZ.

(Opravdu si myslite, ze veskery text nemeckych komentaru pisi profesori sami?)

Ale uvedeny byznys plan by asi nefungoval. Napadaji me dva duvody: Za prve, jeste neni dost judikatury NS (a ta vrchnich soudu je nepristupna) -- a na Palandtovi je videt, jak komentari prospiva, kdyz je deskriptivni vice nez preskriptivni. Za druhe trh by kvalitu dostatecne neocenil a komentar Svestka/Skarova/Jehlicka/Spacil by zustal "bibli". (Tim nechci hodnotit kvalitu uvedenoho ceskeho komentare, jen mi pripada, ze kdyz jsem se do nej nekolikrat podival, pripadaly mi casti psane Spacilem lepsi nez ostatni.)

Mimochodem, pravni analyzy a shrnuti zakonu v databazi Westlaw take pise a resersuje skupina lidi a funguje to.

A jeste nepekna myslenka: Psani bezprostredne prakticky uzitecne pravni literatury neni zadne velke intelektualni dobrodruzstvi. Spis neco jako ucetnictvi, i kdyz ne s cisly, ale se slovy.

H. B. řekl(a)...

ad: Komentař jako analytické dílo "zelenáčů"?
Souhlasím, že by to stálo za pokus. A myslím, že by se to prodávalo.

A ke kvalitě německého komentáře jako vzoru poznamenám, že jsem nějakým studentům doporučoval, ať nakouknou do českého Roučka-Sedláčka, aby viděli tu sdělnost, hutnost, nadhled eleganci a ... (vím, vznikal dlouho, a s oporou v rakouském vzoru, ale stejně...)

Preskriptivnost komentářů?
Ano ano, souhlasím, je to jejich vada. Navzdory dogmatům tak u nás máme "vládu knih" sepsaných soudci precedenčního soudu, kteří jsou často tvůrci zákona, takže nutně píší o tom co chtěli napsat (a ne o tom co napsali, pročež často musí opustit jinak oblíbený doslovný výklad).

Kdo píše knihy akademiků?

Myslím, že schéma "Dumasovy literární fabriky" funguje i v "Akademii". Např. A. Giddens tak "píše"...

Ale který advokát psal to co podepisuje? A který soudce vrcholného soudu? A stejné je to např. u rozhodčího soudu při WTO. A myslím že to je normální. "Pokryvač" totiž dá nejenom jméno, ale směr uvažování, proporce a hlavně: škrty, resp. "gumu", tedy dnes vlastně "delete"...
Tak se do díla promítne zkušenost reprezentovaná Jménem mnohem efektivněji, než kdyby to fyzicky psal.

Editace je důležitější...

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Ke komentářům:
Před časem jsem potřeboval doložit, že v českém právu existuje něco, co je běžné na západ od našich hranic (šlo o aplikaci ust. § 424 ObčZ). Měl jsem to doložit z judikatury nebo komentářové literatury. Snažil jsem se, ale nešlo to: nikde nic, § 424 ObčZ (škoda způsobená úmyslným jednáním proti dobrým mravům)je Popelkou, podle které nikdo nerozhoduje, a nikdo jí neaplikuje. Pak jsem otevřel Sedláček/Rouček a objevil jsem o marginálii, kterou jsem hledal, hned několik odstavců plus řadu judikátů. Argument historicko-komparativní metodou pak mou analýzu zachránil.

H. B. řekl(a)...

Ano. Právo právníků má svůj život. Například mezi soudci existuje shoda o tom, co lze a co nelze žalovat. Přitom, jak trefně upozornil advokát dr. Pavlok (šlo o to, zda lze žalovat "do jednoho z paragrafů" zákona o půdě,) v ČR nemáme formulový proces
(srov. na www.judikatura.cz III. ÚS 495/02 resp. Pl. ÚS 6/05; a právní větu z vyvozenou in IV. ÚS 369/06). "Dle přesvědčení Ústavního soudu efektivní procesní prostředek může být jednak založen výslovným zákonným zakotvením a jemu odpovídající aplikační praxí, anebo může být vyvinut samotnou judikaturou obecných soudů."

OSŘ žaloby nijak konkrétněji nedělí (resp. jen velmi obecně), a civilní dogmatika učí, že právo je u nás standardně "vybaveno" nárokem. Přesto jsou žaloby poměrně rigidně typizovány...

Anonymní řekl(a)...

To Z.K.: Ted pisu clanek na nahradu skody, snad muzu byt trochu uzitecny. § 424 OZ je zbytecne ustanoveni. Protipravnost lze totiz snaze vyvodit jiz z § 415 OZ. (Podle § 424 ma navic poskozeny obtiznejsi pozici: prokazuje zavineni, musi jit o jednani proti dobrym mravum, navic umyslne).

Podle nemeckeho -- a pod jeho vlivem SOUCASNEHO rakouskeho (nebylo to za 1. rep. jinak?) -- deliktniho prava se obecne nehradi cista majetkova skoda (tedy skoda zpusobena pouze na necim majetku a ne jako dusledek poruseni absolutniho prava). A ustanoveni o nahrade skody z umyslneho jednani proti dobrym mravum (§ 129x ABGB, § 826 BGB) predstavuje z tohoto principu vyjimku -- posledni zachranu pro poskozeneho.

Ve Francii a CR postaci poskozenemu jiz cl. 1382 CC a § 415 OZ a "zachranu" nepotrebuje.


K Roucek -- Sedlacek: To nadseni nechapu a myslim, ze R-S nesnese srovnani s modernim komentarem k ABGB. Historicky vyznam se neodvazuji posuzovat, ale ta nostalgie za 1. republikou -- zivot je jinde.

Anonymní řekl(a)...

Aha, uzitecny byt nemuzu. Ve zbrklosti jsem si nevsiml, ze jste neco potreboval dolozit v minulosti a nyni je to jiz bezpredmetne.

Anonymní řekl(a)...

Mel jsem na mysli nadseni nad komentarem R-S projevovane obecne (ne Z. Kühnem). Mam pocit, ze hodnotit komentar R-S vysoko je skoro povinne -- a bezne i u pravniku, kteri jej neotevreli.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

K Jendovi:
Moje pozitivní hodnocení R-S se projevuje striktně ve vztahu k současným českým komentářům.

K § 424: o jeho zbytečnosti si nejsem úplně jist, ale je to věc k diskusi, stejně jako význam § 415. V každém případě mne ten Váš článek zajímá. kuhnz@prf.cuni.cz

H. B. řekl(a)...

Aha, to je ale nedorozumění.

Nic mi není vzdálenějšího než nostalgie za první republikou a jejím právem. Odkaz na R-S se týkal stylu stručnosti a elegance, nikoli obsahu, a už vůbec ne použitelnosti či aplikace nyní.

Na našich komentářích mi mj. vadí, že někdy mluví i tam, kde mluvit nelze. Málokdo má odvahu napsat, tak jak to kdesi udělal dr. Jehlička, že upřímně neví, co tímto ustanovením zákonodárce zamýšlel.

Dalším neduhem je rozvleklost. Když se potřebujete honem utvrdit o smyslu nějakého ustanovení, často to znamená přečíst 5-10 stran hustě psaného rozvleklého textu.
Jste-li pod tlakem lhůty, je to pro Vás velmi složitá situace. A právě v uplatnění časového faktoru se velmi liší dvě skupiny aktérů práva - soudci a advokáti...

Anonymní řekl(a)...

Poznamkou o rozvleklosti mi pripada trefna.

Pokud by nektere komentare byly tak "zahustene" jako Palandt, scvrkly by se na tretinu.

Mala osobni hitparada:

Myslim, ze nadherne strucne je napsana ucebnice trestniho prava O. Novotneho. Nejsem fanda na trest, ale obcas se do te knihy podivam -- jen abych videl, jak jednoduse se da psat.

(A jak krasna cestina muze byt. Danke.)

Na druhe strane stoji vystupy pana prof. Svestky. Musi byt placen od slova.