Aktivita NS USA v oblasti antitrustu - máme se na co těšit ...

Myslím, že by zájemce z oblasti soutěžního práva mohlo zajímat nárůst aktivity Nejvyššího soudu USA v oblasti antitrustu. Ten totiž pro tento term připustil certiorari ve 4 významných soutěžních případech.

Jedná se o věci

(1) Bell Atlantic Corp. v. Twombly;

(2) Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardware Lumber Co.;

(3) Leegin Creative Leather Products, Inc., v. PSKS, Inc.; a

(4) Credit Suisse First Boston, Ltd. v. Billing.

Jedná o zajímavé věci ve všech 4 případech a bude fajn sledovat, jak dané kauzy dopadnou. Tak (1) může mít zajímavé dopady v oblasti určení tzv. standard of pleading (určitá obdoba našeho břemene tvrzení, resp. substancování) v případech namítaného koluzivního jednání mezi podniky. (2) se zabývá problematikou tzv. predatory buying, tj. situace, kdy dominantní odběratel nakuje více zboží či je nakupuje za neúměrně vysokou cenu s cílem zabránit dodávce dotčeného zboží konkurujícím podnikům (dalším odběratelům na témže trhu) a (4) se bude zabývat aplikací soutěžního práva v regulovaných odvětvích.

Nicméně já bych zde uvedl poněku více slov o případu (3), který se zabývá problematikou tzv. resale price maintenance a konkrétně otázkou, zda je stanovování (pře)prodejní ceny ze strany dodavatele odběrateli per se zakázané či nikoli. V rámci soutěžního práva (a to platí pro americké, evropské i české) se považovala za poměrně ustálené, že stanovování fixní či minimální přeprodejní ceny je závažným protisoutěžním deliktem. Stanovování maximální prodejní ceny, příp. používání doporučených cen takto přísnému posuzování postupně uniklo. V Evropě to souviselo zejména s přijetím nařízení č. 2790/1999 (bloková výjimka pro vertikální dohody), kterou kopírovala (nyní již zrušená) vyhláška Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. 198/2000 Sb. Ve Spojených státech byla přípustnost maximum resale price maintenance stanovena klíčovým rozhodnutím Nejvyššího soudu z r. 1997 ve věci State Oil Co. v. Kahn, kde byla překonána původní judikatura konstatující pravý opak a konstatováno, že stanovování maximální prodejní ceny není per se zakázané, ale musí být posuzováno případ od případu. Vývoj tohoto případu byl zajímavý. Rozhodnutí Nejvyššího soudu předcházelo rozhodnutí soudce Posnera v 7 distriktu, kdy tento zkritizoval původní postoj Nejvyššího soudu k otázce stanovování maximální přeprodejní ceny, ale posléze konstatoval, že s pro něj závaznými precedenty nemůže nic dělat:

"At some point in the future, the Supreme Court may revisit Albrecht and further define the scope of the per se rule in the context of vertical maximum price-fixing. Until that time, however, we cannot be sure whether the rule of Albrecht is broader than the facts which gave it birth. In the interim, considerations of stare decisis and precedent require us to continue to adhere to the per se rule against vertical maximum price-fixing in cases in which identifiable anticompetitive effects are present. ..."

Následně, jak uvedeno, Nejvyšší soud svou původní judikaturu překonal (overrule), přičemž na odůvodnění Justice O'Connor lze pěkně vidět, jak měli soudci tendence vyrovnat se s konfliktem mezi substantivní spravedlností (zde větší význam ekonomické analýzy, která potvrzuje obecnou nezávadnost maximum resale price maintenance) a formální právní jistotou. Zjednodušeně řečeno odůvodnění konstatuje, že vlastně již předchozí judikatura avizovala odklon od explicitního pravidla proti danému typu restriktivní dohody a že akademická literatura je v tomto ohledu velmi přesvědčivá, pročež je odůvodněný odklon od původní judikatury a explicitní overruling. Viz např. (z odůvodnění rozhodnutí NS):

" ... our reconsideration of Albrecht' s continuing validity is informed by several of our decisions, as well as a considerable body of scholarship discussing the effects of vertical restraints. Our analysis is also guided by our general view that the primary purpose of the antitrust laws is to protect interbrand competition" ...

"This Court has expressed its reluctance to overrule decisions involving statutory interpretation, see, e.g. , Illinois Brick Co. v. Illinois , 431 U.S. 720 , 736 (1977), and has acknowledged that stare decisis concerns are at their acme in cases involving property and contract rights, see, e.g. , Payne, 501 U. S., at 828. Both of those concerns are arguably relevant in this case.

But " [s]tare decisis is not an inexorable command." Ibid . In the area of antitrust law, there is a competing interest, well-represented in this Court's decisions, in recognizing and adapting to changed circumstances and the lessons of accumulated experience. Thus, the general presumption that legislative changes should be left to Congress has less force with respect to the Sherman Act in light of the accepted view that Congress "expected the courts to give shape to the statute's broad mandate by drawing on common-law tradition." National Soc. of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 , 688 (1978). As we have explained, the term "restraint of trade," as used in §1, also "invokes the common law itself, and not merely the static content that the common law had assigned to the term in 1890 ..." ...

"Although we do not "lightly assume that the economic realities underlying earlier decisions have changed, or that earlier judicial perceptions of those realities were in error," we have noted that "different sorts of agreements" may amount to restraints of trade "in varying times and circumstances," and "[i]t would make no sense to create out of the single term 'restraint of trade' a chronologically schizoid statute, in which a 'rule of reason' evolves with new circumstances and new wisdom, but a line of per se illegality remains forever fixed where it was." " ...

"In overruling Albrecht , we of course do not hold that all vertical maximum price fixing is per se lawful. Instead, vertical maximum price fixing, like the majority of commercial arrangements subject to the antitrust laws, should be evaluated under the rule of reason. In our view, ruleof-reason analysis will effectively identify those situations in which vertical maximum price fixing amounts to anticompetitive conduct."

K této změně v přístupu k maximum resale price maintenance došlo bez jakékoli legislativní změny a při stejně znějících aplikovaných ustanoveních Sherman Act. Obdobně i proměny v soutěžní politice na evropské úrovni probíhají při nezměněném základním ustanovení čl. 81 SES.

Případ ad (3) uvedený shora se zabývá obdobnou otázkou, ale nyní jde možná ještě dále, když jeho základem je možné překonání per se zákazu vertikálního fixování ceny uplatňovaného v Spojených státech po více než 95 let. Obdobný zákaz se uplatňuje v evropském (i českém) kontextu po celou dobu existence příslušných soutěžních pravidel. Argumentace o ekonomické neodůvodněnosti per se zákazu i v tomto směru čerpá primárně z akademické literatury - např. články soudce Easterbrooka. Opět lze čekat střet mezi "substantivní ekonomickou odůvodněností" a "formální jistotou". Tento případ bude zajímavý, a to nejen pro soutěžní právníky, kteří se mohou v případě změny přístupu NS těšit na další vývoj v oblasti evropského soutěžního práva. Bude se jednat o další odlišnost mezi Evropou a Amerikou v přístupu k ochraně hospodářské soutěže? Anebo se Evropa bude ubírat podobným směrem, byť dosud trvala na hard-core charakteru příslušných restriktivních ustanovení? Co si s tím pak počne česká rozhodovací praxe, která - kdyby došlo ke změně v přístupu i na evropské úrovni - by se také musela postavit na hlavu, byť zde bude mít alespoň legislativní nástroj v podobě čl. 3 nařízení 1/2003?

Dané případy však nastiňují i zajímavé otázky jurisprudenční. Je opravdu možné takto "jednoduše" měnit právo při nezměněném legislativním textu? Hraje roli, jestli ke změně dochází v kontinentální či common law jurisdikci? Jedná se o opravdu o "změnu" práva, resp. v čem spočívá? Pokud se právo mění, jak je možné je aplikovat zpětně v neprospěch jedné ze sporujících se stran? Je právo jiné u nižšího soudu a u soudu nejvyššího? Tyto a jiné podobné otázky jdou k samotnému základu diskusí o povaze práva (a související otázky soudního rozhodování) např. mezi Hartem, Dworkinem, Razem a dalšími. Při čtení shora uvedených soutěžních případů si ty diskuse nelze nevybavit ...