úterý 30. ledna 2007

Holocaust v právní teorii i praxi

V sobotu (tedy i ve stylový den v týdnu) jsme si připomínali den památky obětí holocaustu. Při té příležitosti mě uprostřed sněhové vánice napadla otázka, nakolik se holocaust promítl nejen do evropských právních řádů, ale i do právního uvažování, a na mysli mi vytanul „zánovní“ rozsudek ESLP ve věci Öllinger proti Rakousku ze dne 29. 6. 2006, stížnost č. 76900/01 (hledej na http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database/).
V něm šlo skutkově o střet dvou shromáždění na salzburském ústředním hřbitově na Svátek všech svatých: nejprve se salzburským úřadům (Bundespolizeidirektion) ohlásila skupinka bývalých členů rakouských SS, zaregistrovaných jako občanské sdružení Kameradschaft IV, která hodlala u památníku obětí války vzpomenout na památku svých padlých soukmenovců z řad SS, takto obětí války. Po nich oznámil jeden z poslanců rakouské Strany zelených, že by rádi uspořádali shromáždění ve stejném čase a na stejném místě, přičemž by nadohled starcům z Kameradschaft IV drželi pamětní cedule připomínající Židy umučené za světové války v Salzburku. Moudré úřady žádost zeleného poslance zvážily a…nepovolily, neboť zatímco shromáždění povoleného občanského sdružení za účelem pietní akce úřední schválení ani nepotřebovalo, proti-demonstrace připomínající, čí památku kamarádi z Kameradschaft IV vlastně oživují, by nevhodně narušovalo poklidný průběh shromáždění prvého a navíc by se daly očekávat vzájemné diskuse i potyčky, které by obtěžovaly ostatní návštěvníky hřbitova a porušovaly pietní průběh Svátku všech svatých (skoro by se chtělo zvolat: Rakousko jak vyšité - na minulost po anšlusu a begónie za oknem nám nesahejte!). Na rozsudku ESLP, který po stížnosti poslance tento postup rakouských úřadů označil za nedovolený zásah do svobody shromažďování stěžovatele podle čl. 11 Evropské úmluvy, je sice potěšitelný jak samotný výrok, tak i fakt, že zde ESLP potvrdil, že v podobné situaci potenciálního střetu dvou shromáždění nemají úřady jedno z nich zakázat, ale povolit pokud možno obě a pouze zaručit, že debaty mezi oběma shromážděními nepřerostou v násilí (policejními kordony…), neboť úřady nemají zbavovat společnost možnosti diskusí, byť i vášnivých. Soud zde výslovně přiznal, že evropská společnost je a může být společností diskuze a konfliktu (mírného a v mezích zákona), a nikoli společností pokrytecké harmonie, v níž konflikty povinně bublají jen pod povrchem. Jako osobnost politicky nekorektní nemohu než zatleskat.
Na straně druhé však ESLP přehlédl absurdnost postupu úřadů, jež je podle mne zjevná ve střední Evropě komukoliv kromě Rakušanů – absurdnost toho, že možnost souběžné pietní připomínky členů SS a jejich obětí je zvažována stejným způsobem, jako kdyby průvod městem ohlásili na stejnou dobu místní zahrádkáři a místní hasiči. Rukavici této absurdnosti nezvedl žádný z rakouských vnitrostátních orgánů, ani žádný ze sedmi soudců prvního senátu ESLP. Na jedné straně tak evropské země postižené druhou světovou válkou namnoze trestně stíhají (rozuměj: používají nejtěžší kalibr právní odpovědnosti za) to, čemu se říká „osvětimská lež“; na druhé straně má z pohledu soudu určujícího evropský lidskoprávní konsenzus stejnou váhu shromáždění připomínající strůjce a oběti holocaustu. Jako by takové trestněprávní ustanovení viselo ve vakuu, ničím nezdůvodněno, přestože ve skutečnosti by mělo v jeho základě spočívat naše společné přesvědčení o tom, že zlo nesoucí jméno holocaust, je zlem natolik absolutním, že i jeho popírání má být trestné. Pokud tomu tak však opravdu je, pokud tedy existuje konsenzus o tom, že genocida Židů (a podobně i obě totalitní ideologie dvacátého století jako celek) je absolutním zlem, tedy zlem které nelze poměřovat či vážit, neboť je tím, čím ležatá osmička v řadě reálných čísel, a naopak oběť Židů v této válce je obdobně absolutním utrpením; pak by se tento konsenzus měl projevovat ve všech právních případech, kde je ve hře, a nejen při svém popírání (respektive propagaci u nacismu a komunismu jako ideologií hlásajících rasovou, respektive třídní nenávist). V situaci podobné té na salzburském hřbitově by tak shromažďovací práva nacistů a jejich obětí patrně neměla být vyvažována (tak jak se obvykle vzájemně vyvažují lidská práva tam, kde jsou ve hře, například v častém sporu svobody projevu a práva na ochranu osobnosti), ale příslušníci SS by měli být upozorněni, že hrají s kartou, která – dostane-li se do sporu – vždy prohrává, naopak ti, kdo vzpomínají na umučené Židy, vytáhli kartu trumfovou. Existuje tedy taková celo- (nebo alespoň středo-)evropská shoda, naše společné tabu, a pokud ano, mělo by se promítat do právního uvažování i mimo hranice toho jednoho obvyklého ustanovení o osvětimské lži (u nás § 261a TZ)?
Možná je tahle úvaha příliš vyhrocená, a právě proto jsem rád, že ji aspoň uzavírám otázkou, a nikoli jejím konečným řešením, odpovědí, za níž by se „zvedly prapory a řady pevně uzavřely…“

11 komentářů:

Lada Vyhnánek řekl(a)...

Rozhodně souhlasím. Pokud se výsadní postavení nacistického režimu a holocaustu (samozřejmě v negativním slova smyslu) konsenzuálně projevuje např. v trestním právu, nevidím důvod, aby se neprojevovalo v jiných situacích. Aby se jednoduše všem dalo najevo, že tady už je "terra prohibita".

Ale co se na to podívat i z jiného pohledu. Hodně profláklé je třeba
srovnání karikatur Mohameda se zesměšňováním holocaustu v Íránu. Je možné říct, že v první situaci šlo o uskutečňování práva na svobodu projevu, zatímco v druhé o zavrženíhodný akt? Já svůj názor mám, ale zajímal by mě i názor místních slovutných autorů.

Pavel Molek řekl(a)...

Díky za nahrávku, myslím totiž, že to je přímo ideální srovnávací materiál. Vtip je totiž v tom - a v postu jsem to neopominul - že holocaust je trauma svým způsobem zeměpisně (a do daleké budoucnosti možná i časově) vymezené. Pokud si z holocaustu budou dělat legraci obyvatelé Fidži, nebudu jim to mít za zlé, oni prostě nesdílejí naše trauma z druhé světové války. Pokud to dělají Iránci, budiž, vyřazují se tím tak trochu z okruhu západní civilizace, ale to je zrovna to, co chtějí. Nicméně kdyby tutéž soutěž vypsali jejich turečtí sousedé, bral bych to jako signál toho, že nesdílejí naše evropské hodnoty, protože jejich součástí podle mě jsou i evropská traumata, a přihodil bych tuto skutečnost na misku vah proti jejich vstupu do EU. Stejně tak se mi zdá legitimní, pokud si my v Evropě děláme legraci z Proroka Mohammeda, protože tím jenom říkáme, že my v Dánsku, Francii a ČR nesdílíme tabu, které je vlastní světu islámu, stejně jako nesdílíme tabu Křováků nebo Číňanů. Tyhle zákazy jsou prostě regionálně uplatňované, ale taky regionálně omezené. A uplatňovat regionální příkazy celosvětově (celosvětový třídní boj, vyhlazení všech Židů, ale i celosvětové vítězství víry v jednoho Boha), to je vlastnost hnutí uvažujících totalitně (srovnejte debatu o přípustnosti "revoluce v jedné zemi" v Rusku dvacátých let, a to se nechci zastávat Stalinova přístupu proti Trockému....). A teď už by měl konečně přijít názor některého místního slovutného autora;)

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Souhlas s Pavlem Molkem. Nebudu rozvijet nejake pravni teorie, a doporucim skvely film Obchod na korze od Jana Kadara a Elmara Klose. Po jeho (pohrichu nedavnem) shlednuti mi tak zatrnulo, ze v tomto geografickem prostoru opravdu vtipy o holocaustu nemaji co delat.

PS: Pro ty, co film nevideli: neni tam zadne liceni hruz koncentraku, ale nadherna ukazka reakce "normalnich" lidi na transporty Zidu.

PS2: Podotykam, ze muslimove nemaji s holocaustem nic spolecneho, takze na ne jsem benevolentnejsi. Naopak v dnesni Palestine si Palestinci (at jiz krestansti tak muslimsti) denodenne vyziraji to, co jsme tady v Evrope pred vice nez sedesati lety upekli.

david kosar řekl(a)...

Ačkoliv nejsem ani "slovutný" ani "místní" autor, dovolím si polemizovat jak s názorem Pavla tak Zdeňka Kühna.

Osobně nejsem přítel žádných tabu, a toto není výjimkou. Aniž bych chtěl zlehčovat holocaust a utrpení židů, nepovažuji jej sám o o sobě za důvod, proč by měli jeho oběti mít v ruce "trumfovou kartu", která při poměřování dvou lidských práv (v tomto případě výjimečně práva svobody shromažďování na obou stranách) vždy vyhrává. Ve své podstatě jde o omezení svobody projevu, v tomto případě chápané v širším slova smyslu zahrnujícím i shromážďovací svobodu (jako svobodu projevu ve formě jednání).

V tomto ohledu jde stejným směrem i judikatura Německého Spolkového ústavního soudu, který zakazuje neonacistické demonstrace pouze ve dva specifické dny v roce - 9. listopadu (Křišťálová noc) a 27. ledna (osvobození koncentračního tábora Auschwitz-Birkenau).

S takto limitovaným omezením svobody shromažďování (neonacistů) bych souhlasil, ačkoliv si myslím, že by se dalo argumentovat i tak, že tato omezení ve dva specifické dny v roce mají své opodstatnění z důvodu specifické historické zkušenosti pouze v Německu.

Úplný extrém představuje přístup Nejvyššího soudu USA - viz tzv. Skokie cases [http://en.wikipedia.org/wiki/National_
Socialist_Party_of_America]. Toto stanovisko nejsem ochoten akceptovat ani já.

S většinovým stanoviske rozsudku v principu souhlasím, a považuji jej za dobrý příklad "praktické konkordance" a (implicitní)potvrzení "counterattack theory of free speech" [12 BverfGE 113 (1961)].

Na závěr, svobodu shromažďování bych odlišoval od popírání holocaustu v trestním zákoně, včetně "osvětimské lži". Existence osvětimského koncentračního tábora a vyhlazování v něm systematický prováděné je skutkovým tvrzením, a ochrany nepožívá. Pokojné demonstraci takový význam bez dalšího přidělit nelze.

Pavel Molek řekl(a)...

Popravdě, Davide, díky za názor, ale ať čtu, jak čtu, marně v něm hledám věcné argumenty (jdoucí nad rámec údaje o souladu nebo nesouladu se současným vývojem judikatury, což je tvrzení, které může - pokud se pohybujeme na půdě elektronicky akademické, a nikoli precedenčně vázané - argument potvrdit, nikoli nahradit) proti tvrzení, že pokud máme trestněprávní předpisy zakazující (v tomto případě) popírání holocaustu, pak tyto předpisy stojí na nějakém hodnotovém základě, patrně tedy na tom konsenzu, o kterém píšu; a v tom případě by měl ten hodnotový základ prozařovat i do jiných situací, kde je ve hře. Co se týče mých příměrů o kartách vždy vyhrávajících nebo prohrávajících, to jsem samozřejmě úmyslně vyhrotil, smyslem bylo upozornit na to - a u ESLP mi vadí, že to neučinil - že i tenhle aspekt je v případech podobných tomu rakouskému potřeba přinejmenším zvažovat, a nikoli se pokrytecky tvářit, že tu je jedno shromáždění starých lidí a jedno shromáždění mladých lidí a obě jsou si rovna. A teď se těším na argumenty;)

Blanka Cechova řekl(a)...

Proč se tolik lidí v souvislosti s rozhodovací činností ESLP stále shání po osvícenosti, nadhledu, moudrosti, odvaze a jiné soudcovské avantgardě? Tamních rozhodnutí, která podobnými kvalitami oplývala, bylo velmi málo, ačkoli příležitostí k razantnímu a průlomovému uvedení lidskoprávních omylů či klišé na pravou míru bylo nepočítaně. S autorem článku souhlasím; diskutované rozhodnutí je něco jako průměrný forehand ve chvíli, kdy se dalo báječně a snadno zasmečovat. Jenže k tomu na ESLP chybí - přeneseně řečeno - motivace k vítězství, resp. touha vyniknout, dopustit se něčeno opravdu skvělého. Tuto ambici má mezi štrasburskými soudci jen pár jednotlivců. (Poznají se podle toho, že k obzvlášť opatrnickým či formalistickým rozhodnutím pravidelně připojují peprná odlišná stanoviska.)

Zdeněk Kühn řekl(a)...

K Davidovi: muj komentar se tykal prave jen te "osvetimske lzi", kterou tu nadnesl Lada Vyhnanek. Jinak souhlasim, ze nemuze jit o nejakou automatickou "trumfovou kartu", ktera vzdy vyhrava v jakekoliv souvislosti (to bychom mohli dojit k extremnim tezim, ze je nekritizovatelny stat Izrael za svou palestinskou politiku, protoze ma v rukou prave onu trumfovou kartu).

Osvetimskou lez v nasich podminkach povazuji za legitimni duvod pro kriminalizaci. Nevidim ostatne koncepcni rozdil mezi schvalovanim trestneho cinu a jeho popiranim, ktere v kazdem pripade opet slouzi k ospravedlneni zlocincu, kteri jej spachali. Moc pekne o tom psal Eric Stein, Thoughts from the Bridge, Ann Arbor 2000.

david kosar řekl(a)...

ad zdeněk: bezvýhradně souhlasím.

ad blanka: souhlasím s dvěma maličkými výhradami.

1) Vzhledem k principu subsidiarity (ať už si pod ním představujeme cokoliv) se od ESLP těžko můžeme dočkat něčeho průlomovějšího než čeho jsou (a měly by být) schopny nejvyšší soudy národní.

2) "Peprné" disenty a konkurující stanoviska leckdy připomínají exhibici autora, a ne vždy jsou k věci. Viz soudce Župančič. I když i on je někdy "at his best" (bez ironie), viz např. jeho konkurující stanovisko ve věci Hannover (ať žije fetiš!).

ad pavel: výtku přijímám. Na svou omluvu uvádím, že už tak mi přišel ten comment dost dlouhý [a tento je ještě delší...] a říkal jsem si, že je zbytečné psát několik stran, pokud na to nikdo nezareaguje.

Tak konečně k těm argumentům.

První otázka: střet dvou LP:

Vycházel jsem z toho, že v případě, že je možné (objektivně) zajistit konání obou demonstrací [pod "demonstrací" rozumím jak pietní akci tak kontrademonstraci], musí být povoleny obě dvě (praktická konkordance). Teprve pokud není toto objektivně možné, a jedna demonstrace musí dostat přednost, je nutné přistoupit k poměřování obou práv, tj. v tomto případě shromažďovacího práva "kamarádšaftu" a shromažďovacího práva poslance Strany zelených. Tady nastupuje klasická "vážící formule" (viz např. Alexy). V této fázi (ale až v této fázi) jsem ochoten akceptovat Pavlův hodnotový argument [který bere ostatně v potaz při poměřování práv i ÚS, viz např. Pl. US 4/94], který by přikláněl jazýčky na vahách ve prospěch demonstrace poslance Strany zelených. I to je ale lehce napadnutelné, protože kdyby dal soud vždy za pravdu straně Zelených, protože jejich demonstrace je "hodnotnější", tak by šlo jednoduše opakovaným hlášením kontrademonstrací zabránit jakékoliv akci "kamarádšaftu", a tím je úplně zbavit shromažďovacího práva. [Bottomline: V tomto konkrétním případě by navíc došlo k paradoxu. "Kontrademonstrace" by totiž ztratila smysl, protože by nebylo proti čemu "kontrovat":)]

Daleko lepší se proto jeví procesní spravedlnost - kdo první nahlásí konání demonstrace ten vyhrává, tj. lidově "kdo dřív přijde ten dřív mele". Soudy podle mě nejsou povolány k tomu, aby určovaly, kdo má hodnotnější názory.

Závěr: pokud je možná praktická konkordance (slovníkem US maxima "minimalizace zásahu do každého z obou lidských práv"), hodnotový argument nehraje roli.

Druhou otázku, zákaz kontrademonstrace poslance Strany Zelených můžu nechat stranou, protože tam pavlův "hodnotový argument" zjevně nesměřuje.

Pokud jsem to dobře pochopil (oprav mě pavle, pokud ne), hlavní výtka směřuje proti povolení konání pietní akce na památku padlých členů SS jako takové. [Hned zpočátku lze vyloučit možnost, že by tato "pietní akce" byla zakázána jen tehdy, pokud by někdo jiný hodlal "kontrademonstrovat"; a pokud by se nikdo takový nenašel a nebylo by tudíž možné "dát přednost" někomu jinému, tak by byla povolena]

V tomto případě jde z ústavního pohledu o střet svobody shromažďování a veřejného pořádku, ať už ochrany práv jiných či prevence násilností apod. Čili nastupuje standardní třístupňový test proporcionality. Ještě předtím, a tady vidím hlavní bod pavlovy argumentace, je ale nutné rozhodnout, zda-li dané jednání "kamarádšaftu", tj. jejich pietní akce, vůbec spadá pod svobodu shromažďování, tj. jestli je touto svobodou chráněno. Pokud ne, tak se žádný test proporcionality nekoná. [Otázku případného napadnutí jednotlivých ustanovení trestního zákona (TZ) v abstraktním přezkumu norem nechám stranou].

Jinými slovy, je třeba zjistit, zda-li pietní akce "kamarádšaftu" spadá do jedné ze tří následujících škatulek (pro zjednodušení odkazuji na český trestní zákon): 1) „Kdo podporuje nebo propaguje hnutí, které prokazatelně směřuje k potlačení práv a svobod člověka...“ (§ 260 TZ) či 2) „Kdo veřejně projevuje sympatie k hnutí uvedenému v § 260...“ (§ 261 TZ) či 3) „Kdo veřejně popírá, zpochybňuje, schvaluje nebo se snaží ospravedlnit nacistické nebo komunistické genocidium nebo jiné zločiny nacistů nebo komunistů proti lidskosti...“ (§ 261a TZ). Pokud jsou členové "kamarádšaftu" ozbrojeni, hajlují, ničí hroby nebo mají na sobě vojenské insignie jednotek SS, tak souhlasím, že taková „pietní akce“ (na hřbitově!!!) nepožívá ústavní ochrany. Jsem dokonce ochoten akceptovat, v souladu s tím, co jsem uvedl výše, že členové "kamarádšaftu" nemají žádný přesvědčivý důvod, proč konat pietní akci 7. listopadu nebo 27.ledna - u těchto dvou dnů lze hovořit nepochybně o přinejmenším implicitní „propagaci hnutí, které prokazatelně směřuje k potlačení práv a svobod člověka“ a rozhodně o „projevu sympatií“. Svátek všech svatých však rozhodně není den se stejnou konotací jako dva výše uvedené. Přesněji řečeno není spojen výhradně s „židovskou otázkou“, ale je to obecný svátek, který hraje důležitou roli v kalendáři každého katolíka. Nelze totiž než uvést, že uctění památky mrtvých, kteří byli „kromě členů SS“ rovněž bratry, otci a dědové svých příbuzných [ach ta „banalita zla“; bez sarkasmu], by bylo už neakceptovatelným zásahem do shromažďovacího práva. A zakazovat veřejnou akci jenom proto, že ji připravují „určití lidé“, tj. bývalí členové SS, rovněž nelze akceptovat. Je notorietou, ať se to někomu líbí nebo ne, že ústavně chráněných práv požívají všichni občané bez ohledu na jejich chování v minulém režimu [viz V. Havel: „Nejsme jak oni“]. Další, spíše pragmatické ospravedlnění mé pozice, si vypůjčím z disentu předsedkyně Nejvyššího soudu Kanady Beverly McLachlin, která uvádí ve věci R. v. Keegstra (skutkový stav je mírně odlišný, takže používám analogii) principiálně 3 argumenty: 1) zákaz pietní akce přiláká pozornost médii a funguje v podstatě jako nejlepší náborová kampaň + činí z neonacistů „mučedníky“; 2) pokud akceptujeme jako jednu z teorií svobody projevu „nedůvěru k veřejné moci“, zákaz pietní akce (čili potlačení určitého názoru) bude vnímán veřejností s podezřením a povede k přesvědčení, že na takovém názoru (tj. implicitní propagaci nacismu) „něco je“; 3) Výmarské Německo mělo obdobné zákony také a nástupu nacismu to stejně nezabránilo. A pokud chceme mířit ještě výše (pomyslně), máme po ruce Habermasovu „teorii diskurzu“, kterého se mohou účastnit všichni členové společnosti.

Jelikož pokojná pietní akce spadá pod ochranu svobody shromažďování, nastupuje výše zmíněný test proporcionality. Podle mého názoru není ani třeba dojít k třetímu bodu testu, neboť zákaz by „nepřežil“ ani test nezbytnosti (tj. druhý bod testu). Tady se ale zastavím, protože hlavní bod pavlovy argumentace byl rozebrán výše a těším se na jeho reakci [jestli se mu teda bude chtít mými argumenty prokousat].

Pavel Molek řekl(a)...

Výborně, to je ta osvěžující argumentační sprška, jak má být, prokousal jsem se jí s radostí; je vidět, že naše debaty s Davidem lze rozdělit na ty, z nichž odcházíme ve shodě a na ty, do nichž ve shodě už vcházíme, toto je první případ.

Jediné, v čem Tě musím poopravit v souladu s Tvou výzvou, je, že bych si snad myslel, že staří sympatičtí rakouští důchodci by se neměli shromažďovat jen proto, že prodělali obdobnou životní zkušenost jako nejmenovaný nositel Nobelovy za literaturu. To si určitě nemyslím a jejich shromažďovacímu právu, tam, kde by byli sami, nebo tam, kde by mohli být společně s proti-demonstrací, bych samozřejmě nebránil. Pokud můj post vyvolává opačný dojem, je to jen chyba mých formulací.

Zbývá tedy jen otázka dvou demonstrací, které společně na jednom místě v jednom čase zajištěny být nemohou. Co se týče volby mezi procesní spravedlností, tedy "právem dříve meloucího"; a poměřováním hodnotnosti shromažďování, se sice obecně přikláním k prvému, jádro té mojí úvahy bylo však právě v tom, že pokud je ve hře holocaust nebo rasový a třídní boj, pak je to ten výjimečný případ, kdy je na místě i hodnotové zvažování (které ESLP neučinil), protože jakkoli soudy nemají samozřejmě zvažovat, které shromáždění je "hodnotnější", tak v případech holocaustu a třídních a rasových bojů má být udělána výjimka, protože už jsou mimo hranice "diskurzu". Nebo by vám nepřipadalo absurdní, kdyby ohlásili shromáždění na 25. 2. u sv. Václava Štěpánovci a političtí vězni by ho úspěšně na totéž místo ohlásit nemohli jenom proto, že se ohlásili později? Samozřejmě taková "přednost" nemůže vést k systematickému blokování, které David naznačuje, nicméně to už jsme v oblasti zneužívání práva, kterému nelze dát průchod, ani kdyby ho uplatňovala armáda mučedníků....

Tomáš Pecina řekl(a)...

Nebo by vám nepřipadalo absurdní, kdyby ohlásili shromáždění na 25. 2. u sv. Václava Štěpánovci a političtí vězni by ho úspěšně na totéž místo ohlásit nemohli jenom proto, že se ohlásili později?

Nepřipadalo. Bude-li svoboda shromažďování poměřována zájmem, který její výkon sleduje, přestane být svobodou v pravém slova smyslu odebereme se z právního státu směrem ke státu policejnímu, kde příděl práv určuje poddaným suverén, v konkrétním případě státní ideologii provádějící správní úřad.

Anonymní řekl(a)...

Souhlas s příspěvkem Tomáše Peciny. To už pak není o svobodě, ale o tom, která politická skupina a její politický zájem je vládnoucímu establishmentu bližší.

Jiří Novák