Kumm doplňuje Alexyho analýzu ústavních práv
Včera jsem si byl na jednom z diskusních seminářů, které si tu pořádají sami zoufalí a osamělí studenti D.Phil., povídat o příspěvku Mattiase Kumma: „Perfection, Sacrifice and Political Liberalism: The Structures of Rights“ [pdf]. Jak už jsem psal, Mattiase Kumma čtu rád, což bych rád řekl i Robertu Alexym, ke kterému jsem si však zatím mnoho cest nenašel (skoro bych řekl, že se Alexy také řadí k autorům, jejichž procento citovanosti dalece přesahuje procento čtenosti...).
Ale ke Kummově článku. Kumm vychází z Alexyho a jeho analýzy ústavně právně právní argumentace, která spočívá v poměřování práv prostřednictvím principu proporcionality. Ústavní práva jsou přitom podle Alexyho principy, přičemž principy jsou pouze „optimizačními příkazy“ (P. Holländer ten termín možná překládá jinak...). Výsledek jejich aplikace je tedy znám až teprve v konkrétní situaci, kdy jsou poměřovány s jinými principy. Tyto jiné principy, se kterými jsou práva poměřována, přitom mohou odrážet kolektivní zájmy. (Příkladem může být ustanovení článku 11 české Listiny, které na jedné straně chrání vlastnictví, na straně druhé však umožňuje ve veřejném zájmu za určitých podmínek majetek vyvlastnit; právem je zde právo vlastnit majetek, poměřovaným principem je veřejný zájem, který musí být v konkrétní situaci samozřejmě konkretizován) Tím se také Alexy odlišuje od Dworkina, který práva nechápe jako principy, které by byly schopny poměřování. Pro Dworkina jsou práva absolutními „trumfy“, které nemohou být omezeny veřejnými zájmy (politikami) - viz jeho Taking Rights Seriously.
Kumm podává názorný příklad toho, jak je princip proporcionality uplatňován Evropským soudem pro lidská práva, na případu Lustig-Prean a Beckett vs. Spojené království, kde byl soudem zkoumán zákaz služby gayů v armádě Spojeného království. Ukazuje také názorně, jak odlišně jsou práva formulována (a aplikována) ve Spojených státech a Evropě.
Kumm poukazuje na to, že princip proporcionality nepokrývá všechny situace, kdy je ústavními právy argumentováno. Alexyho analýza musí být podle Kumma doplněna dalšími prvky, aby odpovídala ideálům politického liberalismu. Za prvé, v některých případech skutečně nemůže dojít k poměřování. Některé argumenty jsou z poměřování s právy vyloučeny, přičemž k jejich vyloučení dojde ještě před tím, než soud vůbec k poměřování přistoupí. Princip proporcionality přitom nijak tuto fázi nepostihuje. V uvedeném případě shora by se jednalo o argument, „my zkrátka nemáme rádi teplouše v armádě“. Takto šovinistický argument není v diskusi o ústavních právech přípustný, k jeho vyloučení ale dojde na základě procesu, který předchází jakémukoliv poměřování.
Za druhé, v určitých případech soudy přisuzují určitým právům nebo hodnotám větší váhu, než by vyplývalo z proporcionální analýzy. Zatímco Kumm odmítá, že by to reflektovalo Dworkinův přístup k právům jako trumfům (popř. Habermasovým právů jako „štítům“ proti kolektivistickým cílům), říká, že větší váha, která je některým právům přisuzována může vyplývat z institucionálního srovnání. Pokud je některým právům přisuzována větší váha znamená to současně, že soud věří, že je dotyčnou hodnotu, kterou právo reflektuje, může ochránit lépe, než zákonodárce, jehož uvážení soud větší ochranou omezuje. Příkladem je třeba svoboda projevu, která svoje hranice nachází skutečně velmi obtížně (připomeňme si třeba nedávnou diskusi nad možností regulace náboženských karikatur, která byla v Evropě odmítnuta; Prof. Přibáň měl na toto téma díky Common Law Society zajímavou přednášku v Týnské literární kavárně).
Konečně, významnou roli hraje skutečnost, že alespoň v liberálním, kantovském, pojetí, lidé nemohou sloužit jako prostředky k dosažení cílů. Lidé jsou cílem sami o sobě. Tato část Kummova článku mi připadala nejzajímavější, neboť se tam věnuje takovým otázkám, jako je možnost mučení teroristy, jenž ví, kde se nachází „tikající časovaná puma“, která může zabít tisíce nevinných obětí, nebo možnost sestřelení letadla, které bylo uneseno a míří na město. (Kumm psal článek před tím, než německý Spolkový ústavní soud rozhodl, že něco takového je nepřípustné; Kumm dospěl k opačnému závěru).
Kummův příspěvek je dostupný pouze ve formě prvního rukopisu, takže je možné, že s uvedeného linku za čas zmizí. Pak se ale můžeme těšit na jeho publikaci v upravené podobě.