čtvrtek 16. listopadu 2006

Kumm doplňuje Alexyho analýzu ústavních práv

Včera jsem si byl na jednom z diskusních seminářů, které si tu pořádají sami zoufalí a osamělí studenti D.Phil., povídat o příspěvku Mattiase Kumma: „Perfection, Sacrifice and Political Liberalism: The Structures of Rights“ [pdf]. Jak už jsem psal, Mattiase Kumma čtu rád, což bych rád řekl i Robertu Alexym, ke kterému jsem si však zatím mnoho cest nenašel (skoro bych řekl, že se Alexy také řadí k autorům, jejichž procento citovanosti dalece přesahuje procento čtenosti...).

Ale ke Kummově článku. Kumm vychází z Alexyho a jeho analýzy ústavně právně právní argumentace, která spočívá v poměřování práv prostřednictvím principu proporcionality. Ústavní práva jsou přitom podle Alexyho principy, přičemž principy jsou pouze „optimizačními příkazy“ (P. Holländer ten termín možná překládá jinak...). Výsledek jejich aplikace je tedy znám až teprve v konkrétní situaci, kdy jsou poměřovány s jinými principy. Tyto jiné principy, se kterými jsou práva poměřována, přitom mohou odrážet kolektivní zájmy. (Příkladem může být ustanovení článku 11 české Listiny, které na jedné straně chrání vlastnictví, na straně druhé však umožňuje ve veřejném zájmu za určitých podmínek majetek vyvlastnit; právem je zde právo vlastnit majetek, poměřovaným principem je veřejný zájem, který musí být v konkrétní situaci samozřejmě konkretizován) Tím se také Alexy odlišuje od Dworkina, který práva nechápe jako principy, které by byly schopny poměřování. Pro Dworkina jsou práva absolutními „trumfy“, které nemohou být omezeny veřejnými zájmy (politikami) - viz jeho Taking Rights Seriously.

Kumm podává názorný příklad toho, jak je princip proporcionality uplatňován Evropským soudem pro lidská práva, na případu Lustig-Prean a Beckett vs. Spojené království, kde byl soudem zkoumán zákaz služby gayů v armádě Spojeného království. Ukazuje také názorně, jak odlišně jsou práva formulována (a aplikována) ve Spojených státech a Evropě.

Kumm poukazuje na to, že princip proporcionality nepokrývá všechny situace, kdy je ústavními právy argumentováno. Alexyho analýza musí být podle Kumma doplněna dalšími prvky, aby odpovídala ideálům politického liberalismu. Za prvé, v některých případech skutečně nemůže dojít k poměřování. Některé argumenty jsou z poměřování s právy vyloučeny, přičemž k jejich vyloučení dojde ještě před tím, než soud vůbec k poměřování přistoupí. Princip proporcionality přitom nijak tuto fázi nepostihuje. V uvedeném případě shora by se jednalo o argument, „my zkrátka nemáme rádi teplouše v armádě“. Takto šovinistický argument není v diskusi o ústavních právech přípustný, k jeho vyloučení ale dojde na základě procesu, který předchází jakémukoliv poměřování.

Za druhé, v určitých případech soudy přisuzují určitým právům nebo hodnotám větší váhu, než by vyplývalo z proporcionální analýzy. Zatímco Kumm odmítá, že by to reflektovalo Dworkinův přístup k právům jako trumfům (popř. Habermasovým právů jako „štítům“ proti kolektivistickým cílům), říká, že větší váha, která je některým právům přisuzována může vyplývat z institucionálního srovnání. Pokud je některým právům přisuzována větší váha znamená to současně, že soud věří, že je dotyčnou hodnotu, kterou právo reflektuje, může ochránit lépe, než zákonodárce, jehož uvážení soud větší ochranou omezuje. Příkladem je třeba svoboda projevu, která svoje hranice nachází skutečně velmi obtížně (připomeňme si třeba nedávnou diskusi nad možností regulace náboženských karikatur, která byla v Evropě odmítnuta; Prof. Přibáň měl na toto téma díky Common Law Society zajímavou přednášku v Týnské literární kavárně).

Konečně, významnou roli hraje skutečnost, že alespoň v liberálním, kantovském, pojetí, lidé nemohou sloužit jako prostředky k dosažení cílů. Lidé jsou cílem sami o sobě. Tato část Kummova článku mi připadala nejzajímavější, neboť se tam věnuje takovým otázkám, jako je možnost mučení teroristy, jenž ví, kde se nachází „tikající časovaná puma“, která může zabít tisíce nevinných obětí, nebo možnost sestřelení letadla, které bylo uneseno a míří na město. (Kumm psal článek před tím, než německý Spolkový ústavní soud rozhodl, že něco takového je nepřípustné; Kumm dospěl k opačnému závěru).

Kummův příspěvek je dostupný pouze ve formě prvního rukopisu, takže je možné, že s uvedeného linku za čas zmizí. Pak se ale můžeme těšit na jeho publikaci v upravené podobě.

10 komentářů:

H. Baňouch řekl(a)...

ad test proporcinality:

ačkolu jsem si vědom, že ÚS ČR pracuje s testem proporcionality poněkud odlišně, než výše uvedení teoretikové, musím říci, že jsem při své práci často silně cítil, že by bylo nutno ukončit testování hned na začátku, a to buď pro excesivnost cíle zákonodárce, nebo pro jeho neidentifikovatelnost. ÚS to zatím nikdy neudělal a rušil na základě "neprojítí" druhým či třetím krokem testu.

Z pohledu ÚS je to citlivá otázka, protože by se při hodnocení cíle dostal na půdu aktivismu a zkřížil by zbraně přímo se zákonodárcem na hodnotovém poli.... Nedělá to.

Jistě, některé cíle označuje sama Ústava ČR (min. v čl. 1 a čl. 9 odst. 2) za excesivní.

Přesto si myslím, že ne vše, co si zákonodárce usmyslí dosáhnout je legitimním cílem (a to přestože se tím nechce vylomit nějaká ta cihlička z budovy právního státu, nebo z nezměnitelných základů dem. zřízení.)

Napadl by Vás příklad nějakého banálního cíle zákonodárce, který by neměl projít prvmím krokem testu proporcionality? Budu rád za příklady (de gustibus, not dispu...)

Jan Komárek řekl(a)...

1)
Já myslím, že v té části, kde Kumm rekonstruuje Alexyho analýzu aplikace principu proporcionality, to odpovídá tomu, jak postupuje český Ústavní soud, poněvadž ten se podle mě neliší od toho, jak postupuje ESLP nebo německý Spolkový ústavní soud. (srov. str. 7-10).
2)
K těm vyloučeným důvodům-přesně jste klepl hřebíček na hlavičku, ten příklad mnou uvedený nebyl úplně ideální, protože o čem v tom prvním doplnění testu proporcionality Kumm mluvil zejména, byl "antiperfectionismus", tedy že podle liberálního přístupu stát nemůže občanům říkat, jak mají žít (str. 13-19). Jako lepší příklad, než jsem uváděl já ve svém postu("teplouše nechceme"), by sloužila situace, kdy by stát ukládal povinné modlení se ve škole a tím by vlastně ukládal občanův svoji ideální verzi hodnot, postavených na křesťanství (nebo islámu-záleželo by na tom, zda by žáci hleděli k východu...). To je samozřejmě vyloučeno. Je ale otázka, zda by nemohly být nalezeny důvody, které by takový požadavek modlení odůvodnily také cesta, jak modlením nezasáhnout nevěřící studenty. Pak podle Kumma v konkrétní situaci (a to podtrhávávám) nakonec k jakémusi poměřování může dojít. (V té souvislosti mě ale napadá, že pokud T. Halík mluví o ateismu jako o svého druhu náboženství, jak se vlastně státem uložený ateismus kryje s tímhle požadavkem...).

Jan Prevratil řekl(a)...

Re JK in fine: Nemýlím-li se, stát neukládá ateismus, ale hodnotovou neutralitu... tedy "věřte si v co chcete, ale nedělejte z toho v prostoru mého "imperia" kogentní normativní systém".

Jan Prevratil řekl(a)...

re HB a "banální cíle": je myslím těžké spekulovat v obecné rovině, protože jde o kontext. Tentýž cíl může být v jednom kontextu legitimní, jindy ne - nějak nemůžu najít cíl, který by (i) nebyl příliš daleko od reality, (ii) byl dostatečně banální a zároveň (iii) byl ab initio nelegitimní ve všech případech. Ty, které splňují třetí kritérium, jako zmiňované povinné vyznání víry, jsou "těžké váhy". Naopak "lehčí váhy" mohou být někdy legitimní - pokud Vám stát přikáže, jakou barvu má mít Váš plot, bude to většinou pustá zhůvěřilost. Pokud ovšem máte vilku v památkové rezervaci a šmoulí modř by poněkud rušila estetické vnímání davů devizových návštěvníků města, začíná omezení dávat smysl.

H. Baňouch řekl(a)...

RE: JP
Jasně jde o okolnosti. Asi jsem se špatně vyjádřil, ale šlo mi o výzvu, zda někdo nenajde v současném právním řádu nějaký zákon, jež sleduje nelegitimní, či nezpůsobilý cíl. Dotaz byl zaměřen ryze prakticky.

Ústavní soud i stěžovatelé (či navrhovatelé) se zatím do hodnocení cílů nepouštějí, resp. všechny je aprobují jako možné (1) a legitimní (2). Hodnotí se jen prostředky (druhý krok) a případně poměr přínosů a ztrát (třetí krok
).

H. Baňouch řekl(a)...

ad ateismus: také si myslím, že stát, alespoň v obecné poloze vychází spíše než z ateismu z agnosticismu. Neboť, jak trefně doložil Bohuš v Chytilové "Dědictví", ateismus je víra.
Stát nám však nepřikazuje "věřit ve vědecký světový názor". Je neutrální.

Jan Komárek řekl(a)...

Ad banální cíle a "lehké" a "těžké" váhy: to je přesně Kummův point: jeho "antiperfekcionistická" analýza (která vyloučí "těžké váhy", aniž by musely procházet testem proporcionality) pouze doplňuje, ale nikoliv nahrazuje test proporcionality. A přesně jak JP říká: záleží na okolnostech a také na formulaci argumentu, který obhajuje posuzovaný stav. Pokud řeknu: "nemám rád teplouše a nechci je v armádě", soud mě velmi oprávněně pošle k šípku a žádný test proporcionality provádět nebude. Pokud ale argument zformuluji tak, že "vojáci obecně mají velmi negativní vztah k homosexuálům a jejich přítomnost v armádě by ohrozila její bojeschopnost", je to trochu něco jiného a soud se asi do nějakého poměřování pustí.

Jan Prevratil řekl(a)...

Re HB: teď už je to jasné, i když jsem to byl spíš já, kdo "ujel" do obecné roviny. Jelikož nejsem zrovna v obraze ohledně posledních skvělých nápadů české legislatury, nemohu v konkrétní rovině sloužit. Napadají mne snad jenom "zákony-nezákony" - buď ty, které přes svou formu těžko mohou nějaký cíl sledovat ("Edvard Beneš zasloužil se o stát"), nebo ty, kde parlament z partikulárních či specifických zájmů vybočuje z roviny obecnosti, která by měla pro zákon být typická, a tím svým způsobem vybočuje z obecného cíle zákonodárství (kdysi v devadesátých letech tuším poslanci do zákona protlačili konkrétní ustanovení, že klientům zkrachovalé banky X. náleží náhrada vkladů až do výše Y, která přesahovala tehdy platné obecné pravidlo; podobně myslím působí zákon o dálničním obchvatu Plzně, kde Parlament podle mých útržkovitých vzpomínek pro změnu upravoval lhůty a účastenství ve specificky vymezených správních řízeních). To je ovšem už trochu jiná debata.

Ad JK: vida, ačkoliv jsem toho Kumma nečetl, nakonec se s ním shodnu... což mi připomíná, že na poli ústavního práva jsem v podstatě ignorant, který se míchá do věcí, o kterých nic pořádně nepřečetl (for which I am sorry). Pokud jde o "teplouše v armádě", nejlépe by to nepochybně zformuloval Scalia, který je poněkud posedlý vůlí ústavodárce, v nejlepším případě pak převažující morálkou národa - "lid Spojených Států by si rozhodně nepřál, aby jeho obranu proti vnějšímu nebezpečí zajišťovali vyfintění šviháci se zářivými květinami v klopách a temnými postranními úmysly v srdcích". Smutné na tom je, že pokud jde o lid, měl by dost možná pravdu.

H. Baňouch řekl(a)...

Díky za reakci.
ad osvětlení Kummova přístupu - JP a JK
Díky. Kumma jsem "samozřejmě" nečetl a jsem rád, že si o věci můžu podiskutovat tady, aniž bych musel projít kádrovým testem četl/nečetl. Od toho ale snad blog je...
ad JP a ústavní právo: myslím, že právo už je tak prolezlé "resortismem", že dělit ještě diskusi pro europeanisty, pro konstitucionalisty, pro .... by byla věčná škoda. Už teď se totiž nacházíme v neudržitelné situaci, kdy týž pojem (např. lhůta stanovená procesním předpisem)
tenduje k tomu, mít v tom kterém odvětví různý výklad. Právní řád koplikuje zákonodárce, ale jurisprudence mu takovou parcelací zdatně sekudnuje... (a jen pro jistotu, nemyslím to jako výtku 4 JP, ale naopak jako konstatování zbytečnosti podobných omluv)..

ad přílady: odškodnění klientů, obchvat...

Díky. Přesně na podobných příkladech cítím, že by bylo možno skončit u neaprobovatelnosti cíle.
(Většinou to ale dopadne tak, že soud přitaká "bohulibosti cíle" - odlehčení centru města, nutnost odškodnit klienty ve specifické situaci, ale zvolený prostředek označí za nikoli nezbytný, nebo se pustí na půdu zvažování přínosů a nevýhod ...) Říkám si (a jak jsem pochopil, tak společně s Kummem) proč? ;o)
Btw. Kdybyste hledali normativní zakotvení testu proporcionality, na ústavní rovině, hledali byste ho v čl. 1/1 Ústavy (pravni stat)nebo čl. 4/4 Lisitny (šetření podstaty a smyslu práva při jeho omezování)

H. Baňouch řekl(a)...

nepolemicky ad "nechhci teplouše v armádě" :o)

v praxi je to samozřejmě tak, že zákonodárce do důvodové zprávy napíše, že novela je vyvolána potřebou zrovnoprávnit homosexuály. Napíše se o tom spousta paragrafů. Na konci však bude někde douška o tom, že pokud nejdou výše uvedené antidiskriminační ustanovení naplnit, nesmí být gay nucen ke službě v armádě...

Je to jasné pokrytectví, a soud jen málokdy má odvahu pojmenovat skutečný cíl. Odnesou to pokrytecky otloukánci - prostředky :o)