A zase ten formalismus. (4) Interpretační formalita: úvod

Po letní odmlce se dostávám opět k tématu formalismu. Připomínám jen, že jsem zatím vymezil tři typy formalismu: (1) mandatorní formalitu, podle níž formální argument má díky svému postavení v právu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu"); (2) obsahovou formalitu, která spočívá v jednoznačné preferenci norem jasných před normami dávajícími interpretovi větší úvahu, což vede v legislativní praxi k (2-1) obsesi určitými normami, a ke kazuistické formulaci právních norem; a (3) formalitu institucionální, která při tvorbě a aplikaci práva preferuje jen formální prameny práva, a ignoruje judikaturu, spontánně vytvořenou praxi atp. Asi nejzásadnější problém s formalismem spojený je ten, že prakticky jakákoliv neshoda mezi ohledně jmenovaných typů formalismu lze převést do neshody o (4) interpretační formalitě.

Jak v poznámce o (1) mandatorní formalitě uvedl Tomáš Sobek, pokud „někoho kritizujeme jako formalistu, pak často právě proto, že ve své úvaze odhlédl od nějakých mimoprávních důvodů, přestože BYLY relevantní. A tak se problém formality nakonec ukazuje jako problém vymezení oboru úvahy.” Každý právník je mandatorním formalistou (a pokud není, přestává být právníkem), praktické problémy vznikají při aplikaci mandatorní formality, tedy při vymezení toho, co je právně relevantní (tedy při výkladu normy: mandatorní formalista při aplikaci normy nepochybuje, že tato norma musí mít přednost před tím, co on sám považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní; problém bude, kdy, jak a nakolik při interpretaci normy může interpret vzít v potaz to, co považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní). Problém relevance tedy je jen posunut o řád níže – pokud bychom snad popřeli (1) mandatorní formalitu, stalo by se právo relativně neuzavřenou množinou nejrůznějších standardů, které by ovlivňovaly naše jednání; přidržíme-li se (1) mandatorní formality, je sice právo zdánlivě uzavřenou množinou pravidel, ve skutečnosti se však otevírá ve fázi interpretativní, kdy do interpretace práva zasahuje relativně neuzavřená množina nejrůznějších argumentů.
Jak lze v podstatě každý spor o mandatorní formalitu převést ve spor o formalitu interpretační, ukazuje názorně post Petra Kuhna v reakci na mne (za což mu děkuji, protože jeho post hezky ukázal podstatu sporu o formalismus, který je prvé řadě sporem o (4) interpretační formalitu).

Formalista může stejně tak dost dobře aplikovat normy vysoce obecné vysoce formalistickým způsobem. Například Janem Komárkem zmíněný argument efektivitou (užitečným účinkem) komunitárního práva, který je sice metanormou, který je ale ve skutečnosti Soudním dvorem ES aplikován způsobem blížícím se aplikaci jasné normy (navíc ovšem takové normy, která je „trumfem“ popírajícím jakoukoliv jinou normu nebo argument). Jakkoliv trvám na tom, že formalistická interpretace vysoce neurčité normy nebo principu je z podstaty věci vyloučena, neznamená to, že interpret nemůže takové ustanovení zdánlivě formalisticky interpretovat. Právě takovéto postupy se staly jako nekorektní největším terčem útoků právních realistů. Takový postup zamlčuje hodnotové a obdobné úvahy, které jsou pro tyto typy aplikace práva zcela klíčové, a předstírá zdánlivou dedukci (k té sice dojde, ale za použití hodnotového výběru dílčích subpremis, které z navenek aplikované normy vůbec nevyplývají, které v takové argumentaci zůstanou skryty, a skryt tak zůstane též fakt, že interpret implicite učinil hodnotový výběr). Jakkoliv např. v judikatuře ESD (ale samozřejmě i v judikatuře jiných soudů) občas proběhne i poměření s jinými principy, půjde o poměření povrchní, mechanické, a klíčové argumentační postupy zůstanou zpravidla skryty.
Problém není v tom, že by si toho nebyli právníci vědomi – problém je co s tím, pokud tradice stylu soudcovského odůvodnění postuluje taková rozhodnutí, která neukáží celou komplexnost právní analýzy, a namísto toho předstírají jasnost tam, kde žádná jasnost není.

(4) interpretační formalita je komplexní fenomén, která nelze popsat jednou definicí. Naopak, projevuje se v celé řadě aspektů. Jedním aspektem (4) interpretační formality jsou ustavičné pokusy formalizovat a hierarchizovat metodologii výkladu práva (4-1 formalita metodologií interpretace práva), např. tím, že řekneme, že argument historickým záměrem tvůrce ústavy má přednost před současným významem normy (Scalia v USA nebo v poněkud jiné podobě tradiční kelsenovská dogmatika v Rakousku) nebo třebas rozlišování metod výkladu práva na metody tzv. standardní a tzv. nadstandardní v doktríně naší. V praxi se posléze uváděná dichotomie metod výkladu práva ukazuje jako zcela nevyhovující, stejně jako se ukazuje jako nevyhovující jakýkoliv pokus o vytvoření obecné hierarchie metod výkladu práva. Výklad práva je totiž kontextuální, nelze jej jakkoliv naprogramovat, a jediné, co je v tomto aspektu jisté, je tak jen to, že jazyková metoda výkladu práva je, slovy Ústavního soudu ČR, „prvotním přiblížením se“ k významu interpretovaného ustanovení. Doktrína může tuto nejistotu maximálně snížit, a argumentaci strukturovat, nikoliv ale eliminovat výběr, který každý interpret z podstaty věci má.
Tento typ formalismus je poznamenán též snahou o metodologickou čistotu interpretace psaného práva (4-2 metodologický purismus). Usiluje proto o akceptaci jen takových metod, které s textem více (metoda jazyková a systematická) či méně (metoda historická, jsou-li argumenty v ní používané někde jasně zachyceny) bezprostředně souvisí (lexikální koncepce interpretace právního předpisu). Je poněkud humorné, že tento typ formalismu obvykle připouští jako metodologicky čistou i tzv. metodu logickou, jakkoliv tato nemá, jak přesvědčivě ukázal ve svých článcích v Právníku T. Sobek, s logikou nic společného. Naproti tomu je ze zorného spektra vylučována metoda teleologická, a stejně tak argumenty „neprávem“ (typicky srovnávací metoda), neboť tyto metody nemají k textu předpisu žádný přímý vztah. Otevřené používání úvah teleologických a obdobných, které se zabývají účelem a smyslem normy, právněpolitickými důvody, pro které byla norma přijata, jejími společenskými a ekonomickými funkcemi, aplikace nepsaných principů, ale též úvahy o ústavnosti norem, lze proto označit jako úvahy neformalistické.
4-1 a 4-2 se samozřejmě nevyčerpávají jen při interpretaci právních norem. Podobné formalistické nebo neformalistické konstrukce lze uplatňovat na řadu právních pojmů, když utváříme formální vs. materiální pojetí nějakého právního pojmu, viz např. kontroverzní judikatura NSS definující co je opatřením obecné povahy ve smyslu § 101a násl. s.ř.s., které může ale nemusí zahrnout územní plán a jeho změnu (v závislosti podle toho, zda zvolíme formální či materiální koncepci opatření obecné povahy).
Pro interpretační formalitu je typická i 4-3 dichotomická povaha právní argumentace, která předpokládá, že vše je buď pro právní diskurs (zcela) relevantní nebo (zcela) irelevantní, tertium non datur. Judikatura je tak buď závazná, nebo zcela nezávazná, a tedy irelevantní; obyčej je buď pramenem práva zcela ekvivalentním se zákonem (ideální představa obyčeje v českém soukromém právu do roku 1811), nebo pramenem práva není vůbec, a proto je v právním diskursu spontánně se vytvářející zvyklost irelevantní. Dichotomickou povahu má také v českém soukromém právu dominantní koncepce absolutní neplatnosti právního úkonu, která vyjadřuje ve skutečnosti formalistické koncepce 19. století.
Právo přitom není vůbec dichotomické, a ve skutečnosti jsou argumenty používané při interpretaci více či méně relevantní (a některé jsou samozřejmě zcela irelevantní).
Zatím beztak dlouhý post končím. Bude pokračovat dalším dílem zanedlouho, a na scéně se konečně objeví i Švejk.