pondělí 10. září 2007

A zase ten formalismus. (4) Interpretační formalita: úvod

Po letní odmlce se dostávám opět k tématu formalismu. Připomínám jen, že jsem zatím vymezil tři typy formalismu: (1) mandatorní formalitu, podle níž formální argument má díky svému postavení v právu automaticky přednost před jakýmkoliv materiálním argumentem (tedy argumentem neukotveným "v právu"); (2) obsahovou formalitu, která spočívá v jednoznačné preferenci norem jasných před normami dávajícími interpretovi větší úvahu, což vede v legislativní praxi k (2-1) obsesi určitými normami, a ke kazuistické formulaci právních norem; a (3) formalitu institucionální, která při tvorbě a aplikaci práva preferuje jen formální prameny práva, a ignoruje judikaturu, spontánně vytvořenou praxi atp. Asi nejzásadnější problém s formalismem spojený je ten, že prakticky jakákoliv neshoda mezi ohledně jmenovaných typů formalismu lze převést do neshody o (4) interpretační formalitě.

Jak v poznámce o (1) mandatorní formalitě uvedl Tomáš Sobek, pokud „někoho kritizujeme jako formalistu, pak často právě proto, že ve své úvaze odhlédl od nějakých mimoprávních důvodů, přestože BYLY relevantní. A tak se problém formality nakonec ukazuje jako problém vymezení oboru úvahy.” Každý právník je mandatorním formalistou (a pokud není, přestává být právníkem), praktické problémy vznikají při aplikaci mandatorní formality, tedy při vymezení toho, co je právně relevantní (tedy při výkladu normy: mandatorní formalista při aplikaci normy nepochybuje, že tato norma musí mít přednost před tím, co on sám považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní; problém bude, kdy, jak a nakolik při interpretaci normy může interpret vzít v potaz to, co považuje za správné, spravedlivé nebo efektivní). Problém relevance tedy je jen posunut o řád níže – pokud bychom snad popřeli (1) mandatorní formalitu, stalo by se právo relativně neuzavřenou množinou nejrůznějších standardů, které by ovlivňovaly naše jednání; přidržíme-li se (1) mandatorní formality, je sice právo zdánlivě uzavřenou množinou pravidel, ve skutečnosti se však otevírá ve fázi interpretativní, kdy do interpretace práva zasahuje relativně neuzavřená množina nejrůznějších argumentů.
Jak lze v podstatě každý spor o mandatorní formalitu převést ve spor o formalitu interpretační, ukazuje názorně post Petra Kuhna v reakci na mne (za což mu děkuji, protože jeho post hezky ukázal podstatu sporu o formalismus, který je prvé řadě sporem o (4) interpretační formalitu).

Formalista může stejně tak dost dobře aplikovat normy vysoce obecné vysoce formalistickým způsobem. Například Janem Komárkem zmíněný argument efektivitou (užitečným účinkem) komunitárního práva, který je sice metanormou, který je ale ve skutečnosti Soudním dvorem ES aplikován způsobem blížícím se aplikaci jasné normy (navíc ovšem takové normy, která je „trumfem“ popírajícím jakoukoliv jinou normu nebo argument). Jakkoliv trvám na tom, že formalistická interpretace vysoce neurčité normy nebo principu je z podstaty věci vyloučena, neznamená to, že interpret nemůže takové ustanovení zdánlivě formalisticky interpretovat. Právě takovéto postupy se staly jako nekorektní největším terčem útoků právních realistů. Takový postup zamlčuje hodnotové a obdobné úvahy, které jsou pro tyto typy aplikace práva zcela klíčové, a předstírá zdánlivou dedukci (k té sice dojde, ale za použití hodnotového výběru dílčích subpremis, které z navenek aplikované normy vůbec nevyplývají, které v takové argumentaci zůstanou skryty, a skryt tak zůstane též fakt, že interpret implicite učinil hodnotový výběr). Jakkoliv např. v judikatuře ESD (ale samozřejmě i v judikatuře jiných soudů) občas proběhne i poměření s jinými principy, půjde o poměření povrchní, mechanické, a klíčové argumentační postupy zůstanou zpravidla skryty.
Problém není v tom, že by si toho nebyli právníci vědomi – problém je co s tím, pokud tradice stylu soudcovského odůvodnění postuluje taková rozhodnutí, která neukáží celou komplexnost právní analýzy, a namísto toho předstírají jasnost tam, kde žádná jasnost není.

(4) interpretační formalita je komplexní fenomén, která nelze popsat jednou definicí. Naopak, projevuje se v celé řadě aspektů. Jedním aspektem (4) interpretační formality jsou ustavičné pokusy formalizovat a hierarchizovat metodologii výkladu práva (4-1 formalita metodologií interpretace práva), např. tím, že řekneme, že argument historickým záměrem tvůrce ústavy má přednost před současným významem normy (Scalia v USA nebo v poněkud jiné podobě tradiční kelsenovská dogmatika v Rakousku) nebo třebas rozlišování metod výkladu práva na metody tzv. standardní a tzv. nadstandardní v doktríně naší. V praxi se posléze uváděná dichotomie metod výkladu práva ukazuje jako zcela nevyhovující, stejně jako se ukazuje jako nevyhovující jakýkoliv pokus o vytvoření obecné hierarchie metod výkladu práva. Výklad práva je totiž kontextuální, nelze jej jakkoliv naprogramovat, a jediné, co je v tomto aspektu jisté, je tak jen to, že jazyková metoda výkladu práva je, slovy Ústavního soudu ČR, „prvotním přiblížením se“ k významu interpretovaného ustanovení. Doktrína může tuto nejistotu maximálně snížit, a argumentaci strukturovat, nikoliv ale eliminovat výběr, který každý interpret z podstaty věci má.
Tento typ formalismus je poznamenán též snahou o metodologickou čistotu interpretace psaného práva (4-2 metodologický purismus). Usiluje proto o akceptaci jen takových metod, které s textem více (metoda jazyková a systematická) či méně (metoda historická, jsou-li argumenty v ní používané někde jasně zachyceny) bezprostředně souvisí (lexikální koncepce interpretace právního předpisu). Je poněkud humorné, že tento typ formalismu obvykle připouští jako metodologicky čistou i tzv. metodu logickou, jakkoliv tato nemá, jak přesvědčivě ukázal ve svých článcích v Právníku T. Sobek, s logikou nic společného. Naproti tomu je ze zorného spektra vylučována metoda teleologická, a stejně tak argumenty „neprávem“ (typicky srovnávací metoda), neboť tyto metody nemají k textu předpisu žádný přímý vztah. Otevřené používání úvah teleologických a obdobných, které se zabývají účelem a smyslem normy, právněpolitickými důvody, pro které byla norma přijata, jejími společenskými a ekonomickými funkcemi, aplikace nepsaných principů, ale též úvahy o ústavnosti norem, lze proto označit jako úvahy neformalistické.
4-1 a 4-2 se samozřejmě nevyčerpávají jen při interpretaci právních norem. Podobné formalistické nebo neformalistické konstrukce lze uplatňovat na řadu právních pojmů, když utváříme formální vs. materiální pojetí nějakého právního pojmu, viz např. kontroverzní judikatura NSS definující co je opatřením obecné povahy ve smyslu § 101a násl. s.ř.s., které může ale nemusí zahrnout územní plán a jeho změnu (v závislosti podle toho, zda zvolíme formální či materiální koncepci opatření obecné povahy).
Pro interpretační formalitu je typická i 4-3 dichotomická povaha právní argumentace, která předpokládá, že vše je buď pro právní diskurs (zcela) relevantní nebo (zcela) irelevantní, tertium non datur. Judikatura je tak buď závazná, nebo zcela nezávazná, a tedy irelevantní; obyčej je buď pramenem práva zcela ekvivalentním se zákonem (ideální představa obyčeje v českém soukromém právu do roku 1811), nebo pramenem práva není vůbec, a proto je v právním diskursu spontánně se vytvářející zvyklost irelevantní. Dichotomickou povahu má také v českém soukromém právu dominantní koncepce absolutní neplatnosti právního úkonu, která vyjadřuje ve skutečnosti formalistické koncepce 19. století.
Právo přitom není vůbec dichotomické, a ve skutečnosti jsou argumenty používané při interpretaci více či méně relevantní (a některé jsou samozřejmě zcela irelevantní).

Zatím beztak dlouhý post končím. Bude pokračovat dalším dílem zanedlouho, a na scéně se konečně objeví i Švejk.

8 komentářů:

Tomáš Sobek řekl(a)...

Díky za výborný post. Zdeněk si na interpretačním formalismu všímá především toho, že formalista vsází na jistotu, protože se děsí neurčitosti. Formalista preferuje "standardní" metody výkladu před "nadstandardními", protože ty první mechanicky garantují výsledek. Myslím, že problém interpretačního formalismu není primárně v dichotomii určité/neurčité, ale v dichotomii objektivní/subjektivní. Formalista preferuje "standardní" metody výkladu před "nadstandardními", protože ty první dávají výsledky nezávisle na nás. Je to neosobní výklad práva. Formalista řekne: "Můj výklad vlastně není můj, ale je garantován zákonem, který je daný a logikou, která je objektivní." Pokud by se pustil do teleologického výkladu, pak by musel vyjádřit své osobní představy o účelu nějakého právního institutu, které se mohou zásadně lišit od představ jeho kolegů. Teleologický výklad je vždy vystaven tribunálu interpretačního společenství. Formalista je jako protestant: "Jsem tu já a Bůh. Interpretační komunitu nepotřebuji." Jeho Bohem je Zákon a logika. Jenomže interpretace práva je v konečném důsledku kolektivní aktivita. Výkladový problém často nabízí několik rovnocenných řešení, přičemž správné je to, které interpretační společenství uzná jako správné. Interpretace práva je subjektivní v tom smyslu, že hard cases vždy předpokládají subjektivní volbu, ale zároveň je objektivní v tom, že každá tato volba nakonec podléhá ratifikaci komunity právníků. Celé to má ještě dynamický aspekt. Metody výkladu práva se vyvíjí. Dnešní progresivisté jsou zítřejší formalisté. Na akademické půdě se z progresivisty se stává formalista tak, že napíše učebnici.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ještě bych dodal, že musíme rozlišovat mezi praxí a rétorikou. Interpretační formalismus může být v některých případech jenom objektivizující rétorika. Formulace "podle logického výkladu ..." většinou nemá jiný smysl než dát druhému najevo, že něco je mimo diskusi. Nejedná se o justifikaci výkladu, ale o jeho imunizaci. K této strategii se může právník uchylovat z ryze pragmatických důvodů, přestože jinak formalista není. Osobně jsem přímo alergický na to, když soud v odůvodnění řekne: "Podle jazykového výkladu se musí pojem X vykládat restriktivně (resp. extenzivně)." Podle jakého jazykového výkladu? Na čem je tento výklad založen? Ve skutečnosti se většinou jedná o zamlčený teleologický výklad.

Jan Mates řekl(a)...

Jelikož jsem nenašel jinou vhodnou formu, rád bych tímto poblahopřál Zdeňku Kühnovi k poctě, které se mu dostalo, když to vypadá, že bude soudcem ESLP, tedy pro jednu konkrétní kauzu, jak dnes psaly HN, vím, že to asi není zatím 100%, přesto bych rád poblahopřál a popřál mnoho úspěchů v této nové roli.

Vlastimil Pihera řekl(a)...

Myslím takto: Neexistuje rozdíl mezi metodou tzv. formalismu a mezi metodou jinou, legitimní. Jde vzásadě pouze o míru na škále mezi bezmyšlenkovou exegezí a libovůlí soudu. Debata o formalismu je dabatou o roli práva (právní jistoty) a především o roli soudu. Např. vysoce formalistické je právo směnečné, a to i podle výkladu teleologického.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Všimněme si, jak Petr Kuhn argumentuje na leblogu proti nálezu ÚS v komentářích k postu "12.9. černý den pro českou justici". Petr má za to, že Ústava JASNĚ říká, že pravomoc prezidenta ja nesdílená a že ÚS dělá LOGICKOU chybu, když dovozuje, že je sdílená. Petr doslova říká, že ÚS klade rovnítko mezi A a non-A. Tato argumentační strategie je založena na tom, že text zákona v tomto případě nepotřebuje interpretaci, protože je zcela jasný, a pokud má někdo jiný názor, tak jenom proto, že dělá trapnou logickou chybu v úsudku, tedy něco OBJEKTIVNĚ vadného. To znamená, že by mělo stačit vysvětlit některým ústavním soudcům (např. P. Holländerovi), že A se OPRAVDU nerovná non-A, a oni už automaticky změní názor. Je to daleko snadnější než s někým vést únavný diskurs o tom, jaká interpretace je vhodnější.

Petr Kuhn je rozumný člověk a rozhodně o něm nelze obecně říct, že je formalista v onom pejorativním smyslu. Spíše naopak. Viz jeho polemika se Z. Kühnem na leblogu o formalismu. Pouze jde o to, že se v tomto konkrétním případě ostře vyhranil. To je vcelku přirozená věc a asi bych to měl odlišit od formalismu jako ideologie aplikace práva.

PS. Jsem rád, že už umím "ü" a můžu v textu odlišovat Kuhna od Kühna. :)

Filip Melzer řekl(a)...

Velice zajímavý příspěvek, jak se dá od tohoto autora očekávat. Pojem interpretační formalita nezní vůbec hezky, to říkám nejen proto, že se v této terminologii považuji za mírného interpretačního formalistu. Proto jsem se opovážil do této diskuse zasáhnout. Zvláště mne zaujala věta: „Doktrína může tuto nejistotu maximálně snížit, a argumentaci strukturovat, nikoliv ale eliminovat výběr, který každý interpret z podstaty věci má.“
Jsem přesvědčen, že strukturování právních argumentů bez toho, aby tato struktura měla vliv na eliminaci výběru těchto argumentů pro konkrétní případ, je téměř zbytečná práce. Jsem též přesvědčen, že v určité míře obecnosti lze tyto argumenty strukturovat a že lze z platného práva odvodit pravidla přednosti pro jednotlivé druhy argumentů. Opakem tohoto interpretačního formalismu je libovůle při volbě právních argumentů, které mohou směřovat k naprosto odlišným výsledkům.

Zcela zjevné je to např. u tzv. výkladových cílů. Výkladovým cílem se rozumí to, co chce interpret interpretací příslušného textu zjistit. V nejobecnější rovině lze rozeznávat objektivní a subjektivní výkladový cíl. Sleduje-li interpret subjektivní výkladový cíl, zkoumá, jaký význam (smysl) přisuzoval textu jeho autor. Při sledování objektivního výkladového cíle se snaží objasnit, jaký význam by témuž textu přisuzován v určité pospolitosti. Můžeme dospět k tomu, že se tyto výkladové cíle budou ve výsledku lišit. Potom se přeci musíme rozhodnout, který má být při interpretaci práva relevantní, který má dostat přednost, a toto rozhodnutí nesmí být závislé na volném rozhodnutí interpreta. Tato pravidla přednosti lze však užít na 100% jen tehdy, pokud jsou oba výsledky nepochybné. Mohou ovšem nastat situace, kdy máme pochybnosti o objektivním významu a současně máme nepochybně zjištěn subjektivní výkladový cíl. Pak může být nepochybně zjištěný subjektivní cíl rozhodujícím kritériem pro výběr možného výsledku v rámci objektivního výkladového cíle, který se pak v konkrétním případě prosadí.

Na tomto místě není dostatek prostoru vše objasnit, proto snad jen několik základních tezí:
1) Je vždy nutné hledat legitimační důvody jednotlivých právních argumentů, přičemž tyto důvody je třeba v prvé řadě hledat v právu samotném, zejména v základních právních principech příslušného právního řádu.
2) Jednotlivé právní argumenty nelze poměřovat samy o sobě, lze však vzájemně poměřovat základní principy, které tyto argumenty legitimizují (např. v případě výkladových cílů jsou v kolizi zejména princip dělby moci a princip právní jistoty). Poměřovat právní principy jsme se již jakž takž naučili. Zde je pro toto poměřování též místo.
3) Z tohoto poměřování vzejde jistá struktura právních argumentů, která dovolí i vytvářet jejich hierarchii. Tato hierarchie pak eliminuje interpreta ve výběru mezi těmito argumenty.
4) Jistota, se kterou můžeme dojít k hierarchii mezi jednotlivými výkladovými metodami, resp. právními argumenty je dána jistotou, s jakou umíme poměřovat v konkrétním případě právní principy.

Ještě k pojmu interpretačního formalismu. Domnívám se, že lze rozlišovat formální (např. jazykové, některé systematické) právní argumenty a argumenty hodnotové (argumentace hodnotami, právní principy, účely apod.). Za formalismus při interpretaci právních předpisů pak považuji mechanické upřednostňování formálních argumentů před argumenty hodnotovými. Problém nastává proto, že jednak je právo odtrženo od svého hodnotového pozadí a jednak proto, že v případě, že formální argumenty nedávají jasnou odpověď, musí řešení nutně vyplývat z volného rozhodnutí soudce (srov. nepředvídatelnost práva atd.). Posléze uvedený problém však nastává i v případě volného výběru mezi jednotlivými metodami výkladu, resp. mezi jednotlivými právními argumenty.

Matěj Šuster řekl(a)...

Zdeněk Kühn:
"Zatím beztak dlouhý post končím. Bude pokračovat dalším dílem zanedlouho, a na scéně se konečně objeví i Švejk."
_____________

Shodou okolností jsem si dnes znovu přečítal sérii o formalismu a narazil jsem na tento příslib brzkého pokračování. Tak jak to vypadá, dočkáme se vskutku "zanedlouho" dílu, v němž se objeví i Švejk?

Zdeněk Kühn řekl(a)...

to jsem celý já, něco rozjedu a pak to nedodělám. Něco mám rozepsaného, a pokud je o to tedy zájem, "zanedlouho" to tam umístím. Je to ještě tak na dva díly. Zdraví ZK