Přezkum sociálních práv ústavními soudy II.

Ještě než začnu se samotnou druhou částí svého miniseriálu, rád bych – abych předešel případným debatám – ještě jednou vyjasnil, čím se zabývám a čím ne. Tedy, stručně a ve formě (snad) vhodné pro blog se snažím vyjádřit k tomu, jak ústavní soudy přistupují k ústavně zakotveným sociálním právům, jak je interpretují, co z ústavní úpravy sociálních práv a z jejich intepretace plyne pro zákonodárce apod. Čemu se naopak nevěnuji, je výklad zákonů z oblasti sociálního zabezpečení v individuálních případech. Proto nemůžu srovnávat přístup ústavních soudů nejen s rozhodováním v důchodových věcech před rokem 89, ale ani s rozhodováním v obdobných věcech současnými správními soudy. Mezi rozhodováním ústavního soudu o tom, zda je určitý zákon v souladu s ústavními garancemi sociálních práv, a rozhodováním soudu o tom, zda má někdo podle zákona nárok na důchod (popř. v jaké výši) je totiž takový kvalitativní rozdíl, že je srovnání z povahy věci vyloučeno. Pro filmové fanoušky shrnu předchozí řádky ještě jednou slovy Julese z Pulp Fiction: "není to hra na stejným hřišti. Není to ani stejná liga, je to úplně jinej sport."

Úvodní poznámky k metodologii přezkumu

Pro přezkum omezení základních práv si Ústavní soudy po celém světě vytvářejí jistou metodologii, ustálený přístup, který alespoň částečně činí jejich rozhodnutí transparentnějším a předvídatelnějším.

Poměrně zřídka je však metodologie tohoto přezkumu upravena přímo v ústavě; mnohem častěji se setkáme s metodologií, kterou si vybuduje soud sám v rámci své judikatury. Přesto však nalezneme příklady prvního přístupu, tj. přístupu, v němž si své k metodologii přezkumu omezení základních práv řekne i ústavodárce. Zmínit lze v tomto ohledu např. čl. 31 odst. 3 polské ústavy, který ve dvou větách stanoví následující: „[1] Ústavní práva a svobody mohou být omezena toliko na základě zákona, a to pouze v případě, že jde o opatření, jež jsou v demokratickém státě nezbytně nutná pro ochranu jeho bezpečnosti nebo veřejného pořádku, nebo k ochraně přírodního prostředí, zdraví nebo veřejné morálky, nebo svobod a práv jiných osob. [2] Taková omezení nesmějí porušovat podstatu práv a svobod.“

Ani v tomto případě však nejde o originální příspěvek polského ústavodárce, nýbrž o pouhé zachycení požadavku proporcionality (vyvažování) omezení základních práv a svobod, který je ve své současně používané podobě produktem judikatury Spolkového ústavního soudu. Z Německa, potažmo Evropy, se pak posuzování proporcionality zásahů do základních práv rozšířilo téměř do celého světa a nyní tvoří (pokud něco takového existuje) jeden z prvků globálního konstitucionalismu (srov. Alec Stone Sweet, Jude Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Colum. J. Transnat'l L. 73).

Do testování proporcionality se poměrně záhy (Pl. ÚS 4/94) pustil i Ústavní soud ČR, aniž by mu byla na překážku absence explicitního zakotvení tohoto přístupu v českém ústavním pořádku. Nejblíže k explicitnímu zakotvení proporcionality má ze všech ustanovení ústavního pořádku nepochybně čl. 4 odst. 4 Listiny, podle něhož: „Při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu. Taková omezení nesmějí být zneužívána k jiným účelům, než pro které byla stanovena.“ Již při zběžném srovnání tohoto ustanovení s polskou úpravou je zjevné, že naše Listina výslovně obsahuje pouze obdobu druhé věty ustanovení čl. 31 odst. 3 polské ústavy a samotné přesnější zachycení toho, co proporcionalita znamená (tj. věta první), v ní tak chybí.

To ovšem Ústavnímu soudu ČR ani dalším ústavním soudům v obdobném postavení prakticky nezabránilo v tom, aby s požadavkem proporcionality zásahů do základních práv začaly ve své judikatuře pracovat. Tento fakt nehodlám kritizovat ani se nad ním podivovat; takový přístup totiž není ničím víc, než konkretizací notorický známých ústavních zásad. Z principu právního státu plyne požadavek zákonnosti zásahu do základních práv, z principu úcty k základním právům (resp. ze samotné podstaty liberální demokracie) plyne, že zásahy musejí sledovat závažné cíle a nesmějí být excesivní. Zákaz porušování podstaty (jádra) základních práv je pak logickým důsledkem toho, že jsou základní práva vůbec ústavně zakotvena.

Z jiného (nikoliv hodnotového, ale instrumentálního) pohledu lze rovněž uvést, že posuzování proporcionality je jedním z možných řešení tzv. Böckenfördeho paradoxu, jenž je charakterizován napětím mezi skutečností, že základní práva a svobody mají namnoze povahu právních principů na straně jedné a požadavkem na přímou aplikovatelnost ústavy na straně druhé. (Srov. Pavel Holländer, Ústavněprávní argumentace. Ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu. Praha: Linde, 2003, str. 49 ). Test proporcionality či jiný podobný test je tak přímým důsledkem povahy základních práv. Pokud by žádný takový test alespoň implicitně nebyl v úvaze soudu přítomen, nebylo by možno základní práva racionálně aplikovat.

Konkrétní podoba testu proporcionality se přirozeně může lišit, zpravidla však tento test obsahuje následující prvky. V prvním kroku se posuzuje vhodnost opatření, kterým se omezuje základní právo. O vhodný institut jde tehdy, když umožňuje dosažení sledovaného cíle (např. veřejný pořádek), přičemž tento cíl musí být dostatečně důležitý. Druhým kritériem je kritérium nezbytnosti. V tomto kroku se zkoumá, zda vedle opatření omezujícího základní právo neexistuje jiné opatření, jež by umožňovalo dosáhnout stejného cíle, avšak nezasahovalo by do základního práva v takovém rozsahu. Třetím kritériem je porovnání závažnosti obou v kolizi stojících základních práv či práva a veřejného zájmu.

Otázkou však je, zda lze požadavek proporcionality bez dalšího vyžadovat i v oblasti úpravy (zásahů do) základních sociálních práv. Přijmeme-li tezi, že posuzování proporcionality je ústavním importem, mohl by odpověď na tuto otázku ovlivnit sám „exportér“ (řekněme Německo). Problémem však je – jak už jsem zmínil v předchozím díle, že onen exportér se subjektivními základními sociálními právy vůbec nepracuje, neboť jednoduše nejsou v jeho ústavním systému zakotvena. To samé by platilo, i pokud bychom si za exportéra dosadili např. ESLP, jehož posuzování proporcionality přístup soudů ve střední a východní Evropě rovněž ovlivnilo. Jsou to pak právě importéři, jako např. Česká republiky, Polsko, Slovensko či Lotyšsko, kdo musí tuto otázku řešit bez nápovědy.

Částečnou odpověď na položenou otázku však můžeme formulovat již v této fázi. Princip (test) proporcionality nelze podle mého na zásahy do základních sociálních práv aplikovat bez dalšího, neboť tento přístup k základním právům se vyvinul ve vztahu k právům (slovy Listiny) „základním lidským“ a „politickým“. Bezmyšlenkovitá a jinými důvody nepodepřená aplikace posuzování proporcionality na základní práva by tak zcela ignorovala kontext jejího vzniku a důvodů jejího rozšířen. Proto podle mého názoru není možná.

Pravděpodobně ještě důležitější než posuzování kořenů posuzování proporcionality jsou dvě následující otázky. 1) Vyjadřuje se specificky k metodologii přezkumu sociálních práv přímo ústavodárce? 2) Lze i v případě základních sociálních práv dospět k závěru, že aplikace testu proporcionality je přímým důsledkem jejich povahy?

Pokud jde o odpověď na první otázku, bude se přirozeně v různých ústavních systémech lišit. Zajímavým příspěvkem je v této oblasti např. čl. 41 odst. 1 Listiny (české), podle něhož: „Práv uvedených v čl. 26, čl. 27 odst. 4, čl. 28 až 31, čl. 32 odst. 1 a 3, čl. 33 a 35 Listiny je možno se domáhat pouze v mezích zákonů, které tato ustanovení provádějí.“ Tajemná čísla článků dopadají – jak si ostatně můžete ověřit – z velké části právě na základní sociální práva (a možná poněkud překvapivě i na právo na svobodnou volbu povolání, ale o tom až jindy). Samotné ustanovení již na první přečtení vytvářejí dojem, že základní sociální práva ani žádný vlastní ústavní obsah nemají, resp. že jejich ústavní obsah je paradoxně (z hlediska logiky hierarchie právního řádu) utvářen obyčejným zákonem. Případná by tak byla otázka, jaký má vlastně ústavní úprava práv podle čl. 41 odst. 1 Listiny smysl. Už tento provokativní dotaz by nás mohl vést k myšlence, že celá problematika bude o něco složitější. A skutečně – pokud ustanovení čl. 41 odst. 1 pokládáme za ustanovení zakotvující meze základních práv (k čemuž se sám hlásím), omezuje zdánlivě neomezenou diskreci zákonodárce ustanovení čl. 4 odst. 4 Listiny.

Zkusme se však nejdříve zamyslet nad tím, proč se vůbec ustanovení čl. 41 odst. 1 Listiny do českého ústavního pořádku dostalo, resp. jaký je jeho smysl. Podle mého názoru je poměrně široká diskrece zákonodárce odůvodněna přesvědčením ústavodárce, že většina otázek týkajících se zakotvení sociálních práv v právním řádu je a má být legitimním předmětem politického boje. Implicitně je tím rovněž naznačeno, že základní aspekty „klasických“ základních práv naproti tomu předmětem politického boje být nemají a diskrece zákonodárce je v jejich případě výrazně omezena (ať již explicitní ústavní úpravou či činností Ústavního soudu). Toto tušené přesvědčení ústavodárce lze rovněž formulovat tak, že povaha základních sociálních práv je přece jen jiná, než povaha klasických základních práv.

Ačkoliv se nelze tvářit, že aplikace testu proporcionality předurčuje výsledek případu (nejde algoritmus splňující požadavek determinovanosti, nýbrž spíše o myšlenkový přístup), je přesto zřejmé, že diskreci zákonodárce výrazně omezuje (zejména požadavek nezbytnosti) a v extrémním případě může diskreci zákonodárce zcela vyloučit a zavázat jej k přijetí řešení, které bude z hlediska dotčeného základního práva tím nejpříznivějším. Lze tedy usuzovat, že přísné posuzování proporcionality u zásahů do základních sociálních práv by v českém kontextu nebylo v souladu s vůlí ústavodárce a vůbec by odporovalo logice ústavní úpravy.

Celá řada dalších ústavních úprav (zmiňme např. polskou či lotyšskou) však obdobu čl. 41 odst. 1 Listiny neobsahuje, a do popředí proto vystupuje právě otázka, zda z povahy sociálních práv plyne (stejně jako u práv klasických), že by se zásahy do nich měly posuzovat prismatem proporcionality. V polském případě je celá otázka navíc komplikována tím, že samotná ústava ve svém čl. 31 odst. 3 aplikaci testu proporcionality při přezkumu zásahů do základních práv vyžaduje, aniž by explicitně sociální práva vylučovala.

Ještě než se však v dalším díle (který nyní bude následovat s kratším odstupem) budu zabývat rozborem konkrétních rozhodnutí jednotlivých ústavních soudů, pokusím se alespoň naznačit možné rozdíly mezi „klasickými“ základními právy a sociálními základními právy, které by odůvodňovaly závěr o jejich odlišné povaze. Přiznávám se ovšem, že jde pouze o nastřelení úvah a polemiku přivítám víc než v jakékoliv jiné věci.

1) Jak už bylo zmíněno, pokládá se většinou konkrétní nastavení sociálního systému za naprosto legitimní předmět politického boje a také jím reálně. Není účelem zakotvení sociálních práv tento legitimní boj vyloučit, nýbrž maximálně korigovat excesy, které by jednotlivcům znemožňovaly vedení důstojného života. Naproti tomu přiznaným a dlouhá léta uznávaným smyslem ústavní úpravy klasických základních práv je právě zásadní omezení diskrece zákonodárce. Liberální demokracie do jisté míry předpokládá, že se na základních aspektech klasických základních práv většina společnosti shodne, zatímco o sociálních práv tomu tak není. Říkejme tomuto argumentu např. argument konsensu.

2) Sociální práva jsou zásadně právy pozitivními, a to navíc právy pozitivními (potenciálně extrémně finančně náročnými), které nemají z právního hlediska pomyslný „strop“ (tj. maximální možná úroveň práva, která může být jednotlivcům dopřána). Např. velikost dávky poskytované státem na základě ústavně zaručeného sociálního práva může teoreticky růst „do nekonečna“. Máme pak každé její snížení pokládat za zásah do základního sociálního práva? Naproti tomu klasická základní práva jsou často svobodami (status negativus), kde je pomyslný strop přítomen a má podobu absolutní neexistence zásahu státu. Samozřejmě i mezi klasickými základními právy nalezneme příklady pozitivních práv, jejichž garance jsou finančně velmi náročné. Jako příklad může posloužit právo na přístup k soudu. V tomto případě však máme alespoň v hrubých konturách onen pomyslný strop, kterým může být reálné zajištění možnosti přístupu k nezávislému a nestrannému soudu pro každého jednotlivce. Pokud pak jde o pozitivní povinnosti veřejné moci v případě některých klasických svobod, mají spíše doplňkovou povahu a navíc je rovněž lze poměrně úspěšně „zastropovat“ (povinnost ochránit shromáždění, povinnost efektivně vyšetřovat úmrtí apod.). Tento argument pak můžeme nazvat argumentem povahy.

Většina argumentů a poznatků uvedených v předchozím textu by měla vést k závěru, že k základním sociálním právům nelze bez dalšího přistupovat stejně jako ke klasickým základním právům. Podle mého názoru pro tento závěr hovoří odlišná povaha základních sociálních práv, v některých případech explicitně vyjádřená vůle ústavodárce (ČR) i poznatek, že klasická metodologie, která byla do zemí s ústavně zaručenými sociálními právy importována, nebyla pro jejich účely vytvářena. Existují však ústavní úpravy, jejichž znění zdánlivě použití oné klasické metodologie (proporcionalita) vyžaduje pro všechna ústavně zaručená práva (tj. včetně sociálních). Příště se snad dozvíme, co si z těchto závěrů bere soudní praxe.