Právo a instalatérství
O instalatérství coby typu zkoumání práva jsem se poprvé doslechl před dvěma lety na konferenci pořádané u příležitosti otevření nové budovy Nejvyššího správního soudu (program zde, sborník zde). Tehdy vystoupil s dnes již legendárním příspěvkem na toto téma místopředseda NSS, Michal Mazanec. Příspěvek nesl název „O správním soudnictví dvojako: pohled právního instalatéra“. Jako první definoval klíčové pojmy nově vznikajícího oboru, jako kupříkladu „hltnost“ systému správního soudnictví, průtoky, filtry, kanalizační odbočky aj.
V té době jsem ještě neměl tušení, že pan místopředseda není pouze originálním osamělým běžcem, ale že je součástí širšího celoevropského hnutí. To jsem se dozvěděl až nedávno, poté, co jsem otevřel první svazek druhé ročníku časopisu Journal of Comparative Law. Zde byl na str. 192 – 194 přetištěn projev Lord Justice Sedleyho, člena anglického Odvolacího soudu s názvem „Law and Plumbing“. Projev byl pronesen v září 2006 na výroční konferenci Society of Legal Scholars na Keele University.
Ve svém zamyšlení vyzvalo jeho lordstvo k založení nového hnutí právní vědy, a to „právo a instalatérství“. Nabízí množství argumentů pro jeho vznik. Bohužel se mi nepodařilo dohledat, že by byl tento projev někde volně dostupný v elektronické podobě; nabízím proto alespoň svůj pracovní překlad klíčových pasáží (nicméně s výhradou, neboť jeho lordstvo se trochu spisovatelsky rozjelo a nejsem si jist, že jsem všechny třešně a višně přeložil naprosto přesně).
Ač si nenárokuji být více než prostý řemeslník práva, postupem času jsem dospěl k potřebě paralelního systému pragmatického myšlení, který by byl sto nabídnout porozumění pro fungování práva a cíle, ke kterým by právo samotné mělo směřovat. Chci proto uvést nový směr v právní vědě: hnutí právo a instalatérství [„the law and plumbing movement“].
Co mohou právo a instalatérství nabídnout jeden druhému a proč by mělo být snadno patrné. Soudce přistupuje k případu s obdobnou odevzdaností a počestností jako instalatér, když je volán k zákazníkovi. Oba vědí, že by nebyli voláni, pokud by snahy těch lidí, kteří se nalézají na místě samém, neměly za následek to, že na místě je po kotník vody. Ačkoli soudce, na rozdíl od instalatéra, nemůže žádat majlant za to, že se dostaví, s instalatérem sdílí to sadistické potěšení prohlížet si trosky a sténat: „Bože, Bože, kdo tohle instaloval“? Je pravda, že soudce nemůže soutěžit s ohledem na další část instalatérova monologu: „Měl stetson a ostruhy, což? Nu, doufám, že koně nechal za dveřmi.“[*] Nicméně soudcovský monolog, ač méně temperamentní, je neméně ostrý ve svých výtkách na nevhodnost formulace parlamentní a ministerské legislativy; neschopnost vyjednavačů smluv; hloupost či zášť účastníků řízení; neschopnost advokátů pochopit, oč běží, a v těch vzácných okamžicích, kdy to pochopí, se toho držet; až spirituální odtrženost akademických komentářů od skutečného světa, hlavně tedy těch, které doporučují opačné řešení než to, které se zamlouvá soudci samotnému.
Zkušený soudce ale především sdílí averzi zkušeného instalatéra k jakémukoliv aktivismu. Oba znají hodnotu vypnutí vody u hlavního rozvodu spolu se slibem být zpět hned, jak to práce dovolí – stejný postup je znám na Strandu stejně jako v Marevě;[**] anebo ucpání díry troškou tmelu s tím, že se počká na další pohotovost – v latině se tomu říká stare decisis. Naivní radikálové – z příslušnosti k této kategorii jsem byl sám svého času obžalován – kteří věří, že soudce je buď aktivistický nebo spí (anebo je možná už mrtvý), chyběli v hodinách filosofie. Jak [...] vysvětlil již před stoletím [...] nedělat nic nemůže mít žádné následky.
Toto jsou tedy některé z důvodů [...], pro které bych doporučil instalatérství jako činnost pro právní vědce, která může právu dodat hodnotné porozumění a nové cíle.[***]
Vím, že existuje mnoho vědců, kteří řeknou, že tuto mezeru již zaplnila ekonomie; já bych si sám za sebe rozhodně přál toto uznat a vzdát hold tomuto historickému proudu právní filosofie a praxe. Skromnosti jejich ranných zastánců, kteří ji nazývali jednoduše „pragmatismem“ (trochu stejným způsobem, jako když vlastníci pozemků nazývají střílení ptactva a zvířat jejich „zachovávání“ [****]), by nemělo být dovoleno, aby zastřela její původ, který se nenalézá v nějaké staré ekonomii – nějakých ekonomických teoriích o společenském blahobytu a podobných změkčilých žvástech – ale v mužné chicagské ekonomii, která nám dala pád na Wall Street z roku 1929 a mnoho jiného, za co svět není vždy tak vděčný, jak by být měl. Jak byste mohli očekávat, tento směr nám v rukou právníků dal takové hodnotné analytické a prognostické nástroje, jako je model kriminálníka coby racionálního člověka, který chce maximalizovat svůj profit (hned se nám vybaví chorobný pachatel sexuální trestné činnosti či lupič závislý na drogách), takže – pokud smím ocitovat svého kolegu soudce Richarda Posnera – „zvýšení závažnosti sankce anebo zvýšení pravděpodobnosti jejího uložení sníží kriminalitu“. Právě tento typ blahodárného triumfu ekonomické logiky nad empirickým rozumem nám dal hodnotné modely jako je trestní systém, který projektuje svůj program stavby věznic na základě počtu zaostalých dětí ve státních školách. Proč se zabývat příčinami, když je o tolik snazší a populárnější zabývat se pouze následky? To nám může říci pouze ekonomie.
Ve stejném pragmatickém duchu proto doporučuji instalatérství jako model pro právní vědu. [...]
V myšlenkách na nové uspořádání práva v podobě nějaké vnější filosofie nebo činnosti vskutku není nic moderního a už vůbec nic postmoderního. Historická opozice práva common law vůči zneužívání monopolů byla bez pochyby odsouzena k záhubě, nicméně teorie Adama Smitha, přinejmenším tedy ty, které vyšší třída považovala za užitečné, byly před dvěma stoletími použity, aby strhly ochrannou konstrukci vytvořenou common law trestnými činy dělení trhu – nové prodávání skoupeného zboží, zamezování prodeje a ovládnutí. O dvě století později máme na jejich místě zákonnou konstrukci práva hospodářské soutěže, a ve Spojených státech systém práva antitrustového, kterou se pokoušíme omezit kruhovou logiku trhu. Prsty na těchto kamnech by si ale neměli pálit právníci a soudci, ale politici a veřejná správa. Soudci jsou a měli by být vynalézaví; nemají ale a neměli by být pověřeni zákonodárnou činností.
Nevyhnutelnou zákonitostí každé teorie práva a spravedlnosti – včetně představy, že právo je uzavřený systém, který definuje sám sebe – je, že naráží na realitu. Do modelové systému nedbalostní odpovědnosti za škodu nebo systému smluvního můžete zabudovat libovolný společenský, politický, ekonomický, morální či právní prvek; nebude ale fungovat ve společnosti, která věří, že pokud je váš dům zaplaven, pak je to kvůli něčemu, co jste provedli ve vašem minulém životě. Právo zasahuje do a je zasahováno vším, čeho se dotkne, včetně ekonomie a instalatérství. Tím se ale žádným z nich nestává; a žádný z nich, ani instalatérství, není oprávněno činit z práva svého zajatce nebo služku.
_______________________________
Poznámky předkladatele (aneb pocta Janu Kantůrkovi):
* Zdá se, že předtím, než anglický trh zaplavili polští instalatéři (zde foto z dovolené ve Francii, zde po návratu do Polska), byla tato žádaná, nicméně nikoliv milovaná profese vykonávána občany západních států Spojených států amerických. Náhled na kvalitu jejich služeb nebyl zřejmě vysoký.
** Strand je ulice v City of Westminster, tedy centru Londýna, na které se nalézají hlavní anglického soudy (Royal Courts of Justice). Názvem ulice je v anglickém právnickém slangu označováno srdce anglické justice, které zde sídlí, především tedy High Court a Court of Appeal (a obecněji právnický stav, neboť komplex advokátských „chambers“ začíná na druhé straně ulice).
Jedinou Marevu, kterou znám, je Mareva Injuction, tedy předběžné opatření zmrazující účty žalovaného, kterou asi jeho lordstvo v této souvislosti na mysli nemělo. Vylučovacím Google Search (pro kautelové a opticko-prizmatické našince: „argumentatio ad eliminationem googlensis“) docházím k závěru, že se asi také nebude jednat o Marevu Galanter, což je bývalá tahitská královna krásy, ale odkaz směřuje patrně ke stejnojmenné francouzské společnosti vyrábějící bazény, která bude instalatérství nejblíže.
*** Zde jsem se snažil v českém překladu zachovat vtipný dvojsmysl, který je v anglickém textu: nevím, zda to byl úmysl autora, ale z formulace Lorda Sedleyho není patrné, jestli právním akademikům doporučuje pouze sledování instalatérské činnosti jako vhodného inspiračního zdroje pro právní vědu, anebo jim rovnou říká, ať jdou raději sami těsnit trubky a kolena. Nicméně představa zasloužilých docentů pražské právnické fakulty, kterak brouzdají po vzoru Ivana Trojana po Starém městě v modrácích a vydávají se za instalatéry, mě fakt vcelku dostala.
**** V angličtině tedy „conservation“. Toto ostatně není vtip, ale vážně míněný argument anglické lovecké lobby (nejenom té liškové), která argumentuje, že vyšší kvóty pro odchyt a střelbu ptactva a drobné zvěře jsou vhodné pro její ochranu a zachování.
_________________________________
Pokud to laskavý čtenář vydržel s Lordem Sedley v překladu mé maličkosti až sem, tak začíná právem pochybovat, že k založení nového směru „právo & instalatérství“ vskutku dojde. Motiv instalatéra byl použit jako podvozek pro vtipnou filipiku vůči různým směrům v právním myšlení typu „law & cokoliv“, z nichž tedy prominentním cílem se stalo hnutí „law & economics“.
Jeho lordstvo má přirozeně pravdu v tom, že právo by se nemělo stávat zajatcem cizí metodologie (zajímavou otázku, zda má nějakou vlastní, si dovolím nechat stranou). Na druhou stranu ale může být ekonomická analýza práva jedním z velice užitečných nástrojů coby kontextuální argument – stejně jako politologie, sociologie aj. Problém nastává v okamžiku, kdy se stává argumentem jediným a určujícím; pak se stává dogmatickým a nezpochybnitelným, ostatně jako kterýkoliv systém, který přísahá v jediného ajatolláha.
Vše tedy asi bude o zdravé rovnováze mezi různými typy kontextuálních argumentů jiných vědeckých či normativních systémů, které právu vypomáhají a dále o určité hodnotové transparentnosti v přiznání, čím vlastně argumentuji a proč. Pokud tedy člověk nepodlehne sebeklamu, že je od hodnot a vnějšího kontextu osvobozený normativista (či pozitivista, nálepku dosadit prosím dle libosti); i to je ale typ volby, mám ale obavu, že té méně šťastné.
V té době jsem ještě neměl tušení, že pan místopředseda není pouze originálním osamělým běžcem, ale že je součástí širšího celoevropského hnutí. To jsem se dozvěděl až nedávno, poté, co jsem otevřel první svazek druhé ročníku časopisu Journal of Comparative Law. Zde byl na str. 192 – 194 přetištěn projev Lord Justice Sedleyho, člena anglického Odvolacího soudu s názvem „Law and Plumbing“. Projev byl pronesen v září 2006 na výroční konferenci Society of Legal Scholars na Keele University.
Ve svém zamyšlení vyzvalo jeho lordstvo k založení nového hnutí právní vědy, a to „právo a instalatérství“. Nabízí množství argumentů pro jeho vznik. Bohužel se mi nepodařilo dohledat, že by byl tento projev někde volně dostupný v elektronické podobě; nabízím proto alespoň svůj pracovní překlad klíčových pasáží (nicméně s výhradou, neboť jeho lordstvo se trochu spisovatelsky rozjelo a nejsem si jist, že jsem všechny třešně a višně přeložil naprosto přesně).
Ač si nenárokuji být více než prostý řemeslník práva, postupem času jsem dospěl k potřebě paralelního systému pragmatického myšlení, který by byl sto nabídnout porozumění pro fungování práva a cíle, ke kterým by právo samotné mělo směřovat. Chci proto uvést nový směr v právní vědě: hnutí právo a instalatérství [„the law and plumbing movement“].
Co mohou právo a instalatérství nabídnout jeden druhému a proč by mělo být snadno patrné. Soudce přistupuje k případu s obdobnou odevzdaností a počestností jako instalatér, když je volán k zákazníkovi. Oba vědí, že by nebyli voláni, pokud by snahy těch lidí, kteří se nalézají na místě samém, neměly za následek to, že na místě je po kotník vody. Ačkoli soudce, na rozdíl od instalatéra, nemůže žádat majlant za to, že se dostaví, s instalatérem sdílí to sadistické potěšení prohlížet si trosky a sténat: „Bože, Bože, kdo tohle instaloval“? Je pravda, že soudce nemůže soutěžit s ohledem na další část instalatérova monologu: „Měl stetson a ostruhy, což? Nu, doufám, že koně nechal za dveřmi.“[*] Nicméně soudcovský monolog, ač méně temperamentní, je neméně ostrý ve svých výtkách na nevhodnost formulace parlamentní a ministerské legislativy; neschopnost vyjednavačů smluv; hloupost či zášť účastníků řízení; neschopnost advokátů pochopit, oč běží, a v těch vzácných okamžicích, kdy to pochopí, se toho držet; až spirituální odtrženost akademických komentářů od skutečného světa, hlavně tedy těch, které doporučují opačné řešení než to, které se zamlouvá soudci samotnému.
Zkušený soudce ale především sdílí averzi zkušeného instalatéra k jakémukoliv aktivismu. Oba znají hodnotu vypnutí vody u hlavního rozvodu spolu se slibem být zpět hned, jak to práce dovolí – stejný postup je znám na Strandu stejně jako v Marevě;[**] anebo ucpání díry troškou tmelu s tím, že se počká na další pohotovost – v latině se tomu říká stare decisis. Naivní radikálové – z příslušnosti k této kategorii jsem byl sám svého času obžalován – kteří věří, že soudce je buď aktivistický nebo spí (anebo je možná už mrtvý), chyběli v hodinách filosofie. Jak [...] vysvětlil již před stoletím [...] nedělat nic nemůže mít žádné následky.
Toto jsou tedy některé z důvodů [...], pro které bych doporučil instalatérství jako činnost pro právní vědce, která může právu dodat hodnotné porozumění a nové cíle.[***]
Vím, že existuje mnoho vědců, kteří řeknou, že tuto mezeru již zaplnila ekonomie; já bych si sám za sebe rozhodně přál toto uznat a vzdát hold tomuto historickému proudu právní filosofie a praxe. Skromnosti jejich ranných zastánců, kteří ji nazývali jednoduše „pragmatismem“ (trochu stejným způsobem, jako když vlastníci pozemků nazývají střílení ptactva a zvířat jejich „zachovávání“ [****]), by nemělo být dovoleno, aby zastřela její původ, který se nenalézá v nějaké staré ekonomii – nějakých ekonomických teoriích o společenském blahobytu a podobných změkčilých žvástech – ale v mužné chicagské ekonomii, která nám dala pád na Wall Street z roku 1929 a mnoho jiného, za co svět není vždy tak vděčný, jak by být měl. Jak byste mohli očekávat, tento směr nám v rukou právníků dal takové hodnotné analytické a prognostické nástroje, jako je model kriminálníka coby racionálního člověka, který chce maximalizovat svůj profit (hned se nám vybaví chorobný pachatel sexuální trestné činnosti či lupič závislý na drogách), takže – pokud smím ocitovat svého kolegu soudce Richarda Posnera – „zvýšení závažnosti sankce anebo zvýšení pravděpodobnosti jejího uložení sníží kriminalitu“. Právě tento typ blahodárného triumfu ekonomické logiky nad empirickým rozumem nám dal hodnotné modely jako je trestní systém, který projektuje svůj program stavby věznic na základě počtu zaostalých dětí ve státních školách. Proč se zabývat příčinami, když je o tolik snazší a populárnější zabývat se pouze následky? To nám může říci pouze ekonomie.
Ve stejném pragmatickém duchu proto doporučuji instalatérství jako model pro právní vědu. [...]
V myšlenkách na nové uspořádání práva v podobě nějaké vnější filosofie nebo činnosti vskutku není nic moderního a už vůbec nic postmoderního. Historická opozice práva common law vůči zneužívání monopolů byla bez pochyby odsouzena k záhubě, nicméně teorie Adama Smitha, přinejmenším tedy ty, které vyšší třída považovala za užitečné, byly před dvěma stoletími použity, aby strhly ochrannou konstrukci vytvořenou common law trestnými činy dělení trhu – nové prodávání skoupeného zboží, zamezování prodeje a ovládnutí. O dvě století později máme na jejich místě zákonnou konstrukci práva hospodářské soutěže, a ve Spojených státech systém práva antitrustového, kterou se pokoušíme omezit kruhovou logiku trhu. Prsty na těchto kamnech by si ale neměli pálit právníci a soudci, ale politici a veřejná správa. Soudci jsou a měli by být vynalézaví; nemají ale a neměli by být pověřeni zákonodárnou činností.
Nevyhnutelnou zákonitostí každé teorie práva a spravedlnosti – včetně představy, že právo je uzavřený systém, který definuje sám sebe – je, že naráží na realitu. Do modelové systému nedbalostní odpovědnosti za škodu nebo systému smluvního můžete zabudovat libovolný společenský, politický, ekonomický, morální či právní prvek; nebude ale fungovat ve společnosti, která věří, že pokud je váš dům zaplaven, pak je to kvůli něčemu, co jste provedli ve vašem minulém životě. Právo zasahuje do a je zasahováno vším, čeho se dotkne, včetně ekonomie a instalatérství. Tím se ale žádným z nich nestává; a žádný z nich, ani instalatérství, není oprávněno činit z práva svého zajatce nebo služku.
_______________________________
Poznámky předkladatele (aneb pocta Janu Kantůrkovi):
* Zdá se, že předtím, než anglický trh zaplavili polští instalatéři (zde foto z dovolené ve Francii, zde po návratu do Polska), byla tato žádaná, nicméně nikoliv milovaná profese vykonávána občany západních států Spojených států amerických. Náhled na kvalitu jejich služeb nebyl zřejmě vysoký.
** Strand je ulice v City of Westminster, tedy centru Londýna, na které se nalézají hlavní anglického soudy (Royal Courts of Justice). Názvem ulice je v anglickém právnickém slangu označováno srdce anglické justice, které zde sídlí, především tedy High Court a Court of Appeal (a obecněji právnický stav, neboť komplex advokátských „chambers“ začíná na druhé straně ulice).
Jedinou Marevu, kterou znám, je Mareva Injuction, tedy předběžné opatření zmrazující účty žalovaného, kterou asi jeho lordstvo v této souvislosti na mysli nemělo. Vylučovacím Google Search (pro kautelové a opticko-prizmatické našince: „argumentatio ad eliminationem googlensis“) docházím k závěru, že se asi také nebude jednat o Marevu Galanter, což je bývalá tahitská královna krásy, ale odkaz směřuje patrně ke stejnojmenné francouzské společnosti vyrábějící bazény, která bude instalatérství nejblíže.
*** Zde jsem se snažil v českém překladu zachovat vtipný dvojsmysl, který je v anglickém textu: nevím, zda to byl úmysl autora, ale z formulace Lorda Sedleyho není patrné, jestli právním akademikům doporučuje pouze sledování instalatérské činnosti jako vhodného inspiračního zdroje pro právní vědu, anebo jim rovnou říká, ať jdou raději sami těsnit trubky a kolena. Nicméně představa zasloužilých docentů pražské právnické fakulty, kterak brouzdají po vzoru Ivana Trojana po Starém městě v modrácích a vydávají se za instalatéry, mě fakt vcelku dostala.
**** V angličtině tedy „conservation“. Toto ostatně není vtip, ale vážně míněný argument anglické lovecké lobby (nejenom té liškové), která argumentuje, že vyšší kvóty pro odchyt a střelbu ptactva a drobné zvěře jsou vhodné pro její ochranu a zachování.
_________________________________
Pokud to laskavý čtenář vydržel s Lordem Sedley v překladu mé maličkosti až sem, tak začíná právem pochybovat, že k založení nového směru „právo & instalatérství“ vskutku dojde. Motiv instalatéra byl použit jako podvozek pro vtipnou filipiku vůči různým směrům v právním myšlení typu „law & cokoliv“, z nichž tedy prominentním cílem se stalo hnutí „law & economics“.
Jeho lordstvo má přirozeně pravdu v tom, že právo by se nemělo stávat zajatcem cizí metodologie (zajímavou otázku, zda má nějakou vlastní, si dovolím nechat stranou). Na druhou stranu ale může být ekonomická analýza práva jedním z velice užitečných nástrojů coby kontextuální argument – stejně jako politologie, sociologie aj. Problém nastává v okamžiku, kdy se stává argumentem jediným a určujícím; pak se stává dogmatickým a nezpochybnitelným, ostatně jako kterýkoliv systém, který přísahá v jediného ajatolláha.
Vše tedy asi bude o zdravé rovnováze mezi různými typy kontextuálních argumentů jiných vědeckých či normativních systémů, které právu vypomáhají a dále o určité hodnotové transparentnosti v přiznání, čím vlastně argumentuji a proč. Pokud tedy člověk nepodlehne sebeklamu, že je od hodnot a vnějšího kontextu osvobozený normativista (či pozitivista, nálepku dosadit prosím dle libosti); i to je ale typ volby, mám ale obavu, že té méně šťastné.