Jak hodně mají soudci mluvit?

Narazili jsme na to v postu, který se týkal rozhovoru Hospodářských novin s předsedou Ústavního soudu Rychetským, a dotýká se toho ve svém právnickém okénku ("Paradox Pavla Rychetského a francouzská úchylka") i Tomáš Němeček : nakolik mají soudci promlouvat jen prostřednictvím svých rozsudků a nakolik i jiným způsobem: rozhovory s médii, články v novinách nebo případně i odborném tisku. Asi se shodneme, že v případě prvých dvou to může být problematické daleko častěji, než když soudce napíše odborný článek. Ale i tady se soudci mohou dostat do velkých problémů.

Výborně o tom píše J. Weiler ve svém článku "Europe: the Case Against the Case for Statehood", který byl napsán jako reakce na článek tehdejšího soudce ESD F. Manciniho, jenž publikoval velmi ostře formulovaný apel "Europe: the Case for Statehood" (oba eseje byly publikovány v European Law Journal, ale jsou v plném znění rovněž dostupné zde).

Dříve než Weiler reaguje na samotný Manciniho článek (mimochodem, Weiler je odpůrce Evropské ústavy, avšak ze zcela jiných důvodů, než naše národní fronta; přečetl jsem toho od Weilera mnoho, toto je ale kondenzované na několika stranách a velmi, velmi silné - vřele doporučuji!!!), poměrně rozsáhle se věnuje tomu, nakolik je vhodné, aby soudce Soudního dvora činil otevřenou a velmi ostře formulovanou výzvu k vytvoření evropského státu [viz druhá část Weilerova příspěvku, zde]:

The factors which condition our reaction to these issues are both simple and complex. We love the idea of judicial neutrality, the notion of being judged by laws and not men, whilst at the same time we recognise that willy-nilly we are judged by men (and women). We believe not only in justice but also in the appearance of justice and thus cannot decide whether justice and the appearance of justice are better served by knowing as much as possible about the judge and his biases or knowing as little as possible. We favour transparency and want to know what our judges think about an issue--even so as better to argue before them but we fear that a public position, once adopted, will be more difficult to overturn. We are concerned that judges not only act impartially but also appear to be impartial, by not being affiliated or committed to this or that position argued before them, but then we appreciate that at any given time the law reflects certain normative positions and we expect our judges to be loyal at least to the overall body of law they administer. Even a position held by a judge which is not directly related to a legal controversy could, under this optic, be problematic since it will condition the hermeneutic sensibility of the judge, becoming the mental equivalent of a `preamble' to any act of interpretation. That is what we fear though that, too, is what we want.

Jak říká Weiler: chceme toho o soudním rozhodování vědět co nejvíce, na druhou stranu se ale děsíme toho, že bychom se dozvěděli, že soudci nerozhodují podle "Práva", ale že mají také svoje politické, kulturní nebo sociální preference, které do jejich rozhodování promlouvají stejně jako právní argumenty. Možná je to takový paradox právního realismu nebo kritických právních studií: chceme my, právníci, opravdu poznat, že je právo jen fasádou pro politiku? (Výborným oponentem je Ernest J. Weinrib, "Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law" nebo Brian Tamanaha).

Najít rovnováhu je pak věcí každé právní kultury, každého politického a sociálního prostředí. Proto nelze jednoduše argumentovat "dělají to tak ve Francii" nebo "je to obvyklé ve Spojených státech". Soudce nadnárodního soudu, který je stále více obviňován z aktivismu, si může dovolit podstatně méně, než soudce v etablovaném ústavním/demokratickém systému. Stejně tak jako soudce ve státě, kde sice možná existují demokratické instituce a vnější fasáda demokracie, kde však má řada čelných politiků nebezpečně autoritářské sklony. (Ano, mluvím o České republice.)

Manciniho vystoupení je staré již osm let. Jiný příklad lze ale nalézt v nedávné době: dle mého názoru je to článek publikovaný soudcem ESD K. Lenaertsem (společně s T. Corthautem): "Of Birds and Hedges: The Role of Primacy in Invoking Norms of EU Law" (31 European Law Review 287 (2006), dřívější verzi tohoto článku je možné nalézt zde). Tvrdí totiž, že mezi pilíři v EU není rozdíl: jak v tom prvním, komunitárním, tak v tom druhém a třetím, který jsme si někteří zvykli označovat jako mezivládní, platí princip přednosti. Od něj pak dovozuje platnost všech myslitelných doktrín (kromě velmi úzce formulovaného přímého účinku), které známe z prvního pilíře, i pro ostatní pilíře. Ani nezastírá, že by byl neutrálním:

Any theory about invoking EU law which stresses the role of direct effect therefore has the major side-effect of simultaneously limiting the role of third pillar instruments such as framework decisions and decisions in the legal order of the Member States. This is not a neutral choice. One may of course argue that the third pillar, and a fortiori the second pillar, are the realm of intergovernmental politics and that a limited possibility for individuals to rely on EU instruments is warranted, but this is a fallacy. [...] In the following paragraphs the various ways of invoking EU law will be examined on the basis of recent cases with a view to drawing a more coherent picture of the ways to invoke EU law. As indicated above, we will underplay the role of direct effect in this respect, which seems justified not only for the policy reasons set out above, but also because of that other iconic feature of EU law: primacy. [zvýraznění jsou moje]

V době, kdy Soudní dvůr maže rozdíly mezi pilíři například tím, že "objeví" kompetenci Společenství přijímat právní předpisy v oblasti trestního práva, a kdy rozhoduje další hraniční případy (více zamyšlení nad Lenaertsovým a Corthautovým článkem zde - pdf), Lenaerts otevírá karty velmi odvážným způsobem. Můžeme teď od něj čekat, že při rozhodování hraničních případů bude "neutrálním vykladačem práva" a nikoliv jeho tvůrcem, s jasnou preferencí pro silnější postavení unijního práva?

A jsme zpět u paradoxu, o kterém mluví Weiler: chceme opravdu být realisty? A chceme mít soudce realisty, kteří o tom budou tak otevřeně mluvit?