čtvrtek 12. srpna 2010

Tomáš Sobek: Nenápadná propaganda z Plzně

Toto je můj poslední letní příspěvek. Možná se tu na podzim objeví posty o marxistické a nacistické teorii práva.

V 19. století můžeme v Německu zaznamenat určitou příbuznost mezi historismem a pozitivismem. Právní pozitivismus v nejširším slova smyslu znamená, že platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty (nikoli nutně legislativními), právní pozitivismus je prostě teorie faktuálních pramenů práva. Z tohoto hlediska byla historická škola právní pozitivisticky orientovaná, protože usilovala o uznání historicky zděděného práva, tedy práva, které je založené na historických faktech. „Už toto zakotvení v právní realitě vysvětluje ostrou opozici historické školy právní proti teorii přirozeného práva, jejíž zástupci byli ochotní uznat pozitivní právo jako legitimní jenom tehdy, když bylo výrazem nějaké právní myšlenky, která byla zdůvodněná sama v sobě.“ Historické škole právní vděčíme jednak za plné uvědomění si skutečnosti, že právo je prvkem celkové kultury, v rámci které se historicky vyvíjí, jednak za to, že vnesla do právní metodologie systémové myšlení, ale i za to, že vytrvale poukazovala na to, že pozitivní právo nejsou jenom zákony.

Předchůdcem historické školy právní byl profesor soukromého práva v Göttingenu Gustav Hugo (1764-1844), v jehož práci Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positi-ven Rechts, besonders des Privatrechts (1798), můžeme zaznamenat přechod od teorie přiro-zeného práva k právnímu pozitivismu v Německu. Tuto knihu Karl Marx dokonce označil jako manifest historické školy právní. Hugo sice nepoužíval termín ‘Rechtspositivismus’, ale byl to právní pozitivista, ostatně Jeremy Bentham a John Austin také nepoužívali termín ‘legal positivism’, ten se začal používat až ve 20. století. Hugo měl za to, že existuje jen jedno právo, totiž pozitivní právo, takže adjektivum ‘pozitivní’ je vlastně zbytečné. Existují rozmanité národní právní systémy, ale neexistuje nic takového jako věčné, univerzální přirozené právo, tzv. teorie přirozeného práva není nic jiného než filozofie pozitivního práva. Přitom svoji filozofii pozitivního práva prezentoval jako pojmově-rozumové poznání toho, co v tom či onom státě může být vyžadováno jako něco, co je po právu (Rechtens). Jeho výchozí otázka není ‘Quis ius?’ (Co je právo?), ale ‘Quid iuris? (Co je po právu?). Nezabýval se tím, co je věčné a univerzální právo jako normativní předloha pozitivního práva, ale tím, co v různých časech, místech a politických organizacích může být pozitivním právem požadováno. Jinými slovy, nešlo mu o to, jaké by pozitivní právo mělo být (das, was Recht sein soll), zajímal se o to, co by právo v principu mohlo požadovat, tedy jaké by mohlo být (das, was Rechtens sein kann). Hugo chtěl ukázat, že právo je relativní a kontingentní fenomén, to nejzajímavější a nejpoučnější je poznat rozmanitost práva v různých kontextech. Filozofie práva musí vycházet z empirické znalosti různých systémů pozitivního práva, Hugo měl za to, že zlepšování existujícího práva může prospět to, když dobře poznáme různé možnosti pozitivního práva a budeme je spolu vhodně srovnávat.

Hugo o právu neuvažoval z metodologických pozic deduktivismu, který byl typický pro ně-které přirozenoprávníky (např. Leibniz, Wolff), ale z pozic historicismu: Právo není nějaká apriorní danost, ale je produktem konkrétní historické zkušenosti, přičemž různé společnosti mají různou zkušenost. Důležité bylo zejména to, jak Hugo chápal onu pozitivnost práva. Když Hugo psal o samotném termínu ‘positives Recht’, upozorňoval na to, že je běžné a zároveň nebezpečné podléhat omylu, že jediné pozitivní právo je to právo, které bylo libovolně stanoveno zákonem. Zákon jako projev vůle zákonodárce není jediným pramenem práva, dalším pramenem je právní obyčej, který Hugo přirovnával k jazyku, a také právní věda. Hugo si všímal faktu, že názor, že jediným pramenem práva je zákon, je obvykle tvrzený tam, kde má ústava tendenci k neomezené vládě jednotlivce nebo kde je na první místo kladena právní jistota. Ve prospěch zahrnutí obyčeje mezi prameny práva prý mluví zejména to, že právo zformované dlouhodobým historickým procesem je lépe adaptované na rozmanitost společenské reality než zákonné právo, které je abstraktním konstruktem, navíc je pravděpodobnější, že bude v životě reálně působit obyčejové právo, které je svobodně akceptované společností, než zákonné právo, které je nadiktované.

Státník Hannoverského království August Wilhelm Rehberg (1757-1836) si dobře uvědomo-val, že klasické teorie přirozeného práva, které vládly v 18. století, jsou u svého konce. On sám je kritizoval, měl za to, že tyto univerzalistické hodnotové koncepce nejsou nic jiného než unáhlené generalizace, které propagují hodnoty nějaké partikulární kultury. Rehberg uvažoval tak, že praktický rozum musí bý doplňovaný autentickou historickou zkušeností. Podobně jako Justus Möser (1720-1794) a Johann Gottfried Herder (1744-1804) se hlásil k romantické ideji, že národy jsou organické celky, které nemohou být redukovány na prostý soubor svých členů. Každý národ je charakterizován svým vlastním duchem (Volksgeist), který v něm přetrvává po generace a proniká všemi aspekty jeho života. Každý národ má svoje vlastní hodnoty, neměli bychom hodnotit jeden národ na základě hodnot jiného národa.

Rehberg byl konzervativní, vyzdvihoval význam tradice v politickém i právním myšlení, kritizoval francouzskou revoluci jako nutně neúspěšný experiment, který chtěl vytvořit novou společnost podle univerzálních pravidel rozumu. Pro historickou školu právní byla z jeho díla významná zejména kniha Ueber den Code Napoléon und dessen Einführung in Deutschland (1814), kde Rehberg obhajoval zrušení Code civil v německých zemích, ve kterých byl zavedený (Rheinbund). Z jeho strany to byl jednak boj za národní kulturní dědictví a obnovu národní hrdosti. Francouzské zákonodársví prý oloupilo německý národ o všechno, co je jeho srdci nejdražší. „Národ, který se musí vzdát svých zděděných poměrů, zákonů, mravů a řeči, je pokořeným národem.“ Ale zároveň to bylo odmítnutí samotné filozofické koncepce Napoleonova kodexu: „Tento požadavek, že zákoník nemá obsahovat nic jiného, než ryzí pravdy rozumu, je nesmyslný. Principy přirozeného práva samy o sobě nestačí k regulaci občansko-právních vztahů a rozhodování sporů o nich.“ Rehberg odmítal liberální individualismus, ve kterém není místo pro kolektivní historickou zkušenost. Měl za to, že zákonodárství musí mít lokální kontinuitu, protože se musí v souladu se zkušeností přizpůsobovat místním potřebám. Nemůže existovat zákoník, který je ideální v tom smyslu, že je vhodný pro všechny národy a na všechny časy.

Na Rehbergovu knihu napsal recenzi mimo jiné i profesor z Heidelbergu Anton Thibaut (1772-1840) ve které kritizoval Rehbergův konzervativní partikularismus. Thibaut byl příz-nivcem Code civil, ale politické okolnosti se tenkrát výrazně změnily. V roce 1814, kdy německé jednotky pochodovaly na Paříž, vydal pamflet (Flugschrift) Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland, kde jednak oslavoval osvobození německých zemí, ale hlavně volal po novém německém občanském zákoníku, který sjednotí roztříštěné německé právo: „Jsem toho názoru, že naše občanské právo (do kterého počítám soukromé, trestní a procesní právo), vyžaduje celkovou a rychlou přeměnu, a že Němce nemůže nic více potěšit, než když budou všechny německé vlády společnými silami usilovat o vytvoření zákoníku, nezávislého na rozmarech jednotlivých vlád, který bude vydaný pro celé Německo. Na každé zákonodárství se mohou a zároveň musí vznést dva požadavky: že bude formálně a věcně dokonalé, to jednak znamená, že svoje ustanovení bude formulovat jasně, jednoznačně a úplně, jednak že občanské poměry upraví rozumně a účelně, zcela podle potřeb poddaných.“ Thibaut si stěžoval na skutečnost, že v žádné z německých zemí tyto požadavky nejsou splněné, staré německé zákony odmítal jako nemoderní, iracionální a celkově nekvalitní. Měl za to, že německé právo je stěží něco víc než obrovská změť protichůdných a vzájemně se rušících ustanovení, která i právníkům znemožňuje poznání práva. Přitom prý ani perfektní znalost této chaotické směsi nepomůže, protože domácí právo je tak zoufale neúplné, že minimálně devadesát ze sta právních otázek se musí řešit na základě recipovaných cizích zákoníků nebo kanonického práva a římského práva, což je vlastně dílo cizího národa. Thibaut chtěl co nejdříve přijmout jeden moderní, sjednocující kodex ve stylu Code civil nebo ABGB, ale rozhodne ne ve stylu ALR, jako jediný pramen soukromého práva pro všechny německé země, neuvažoval ale o této věci v pojmech politického centralismu, spíše věřil v apolitickou povahu soukromého práva. Důležité je to, že Thibaut nepožadoval, aby kodex pouze doplnil stávající právo, požadoval, aby ho zcela nahradil, protože uvažoval kodex tak, že může být všezahrnující.

Na Thibautův liberálně progresivní pamflet ještě ve stejném roce kriticky reagoval konzervativní německý patriot Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), a to svým vlastním pamfletem Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, kde odmítnul okamžitou kodifikaci, protože měl za to, že doba pro kodifikaci, jak si ji představoval Thibaut, ještě nedozrála, a naopak obhajoval postupný rozvoj soukromého práva. Savigny byl proti hic et nunc vytvoření občanského zákoníku, ideu kodifikace ve stávajícím kontextu kritizoval jako zbytečnou, neorganickou, nevědeckou, arbitrární a ignorující tradici, zdokonalování práva prý není úkolem zákonodárce, ale právní vědy. Zatímco Thibaut obdivoval Code civil, Savigny se vzhlížel v klasické římské jurisprudenci, Thibaut byl liberální kosmopolita, Savigny byl konzervativní tradicionalista, který rád připomínal, že čím déle žijí právní názory v národě, tím hlouběji jsou v něm zakořeněné. Savigny tvrdil, že soukromé právo je národní nejen v tom smyslu, že má určitou teritoriální a osobní působnost, ale i v tom smyslu, že v sobě nese povahu svého národa: „Kde nejprve nalézáme autentické dějiny, tam má občanské právo už určitý charakter, který je pro národ specifický, stejně jako jeho jazyk, mravy a ústava. Tyto jevy nemají oddělenou existenci, existují pouze jednotlivé síly a činnosti nějakého jednoho národa, které jsou ve své povaze neoddělitelně spojené, pouze našemu pozorování se zdá, že to jsou samostatné vlastnosti. Do jednoho celku je spojuje společné přesvědčení národa, stejný pocit vnitřní nutnosti, který vylučuje, aby se kterékoli myšlence připisoval nahodilý nebo arbitrární původ.“

Savigny pojmově rozlišoval tzv. přirozené právo (natürliches Recht) jako prosté právo lidu a tzv. učené právo (gelehrtes Recht) jako právo právníků, ovšem toto rozlišení nemělo s teorií přirozeného práva nic společného. Uvažoval tak, že právo má dvojí život, a to jednak jako součást života (ve vědomí) celého národa, to je politický element práva, jednak v činnosti právní vědy, to je technický element práva, přičemž vědecky kultivované vědomí právniků reprezentuje prosté, ale přirozené vědomí národa. Tento dvojí život práva je v sobě organicky provázaný a soběstačný, takže se může vyvíjet i bez autoritativního aktu individu-ální vůle. Savigny tvrdil, že právo je podobné jazyku, a to právě ve svém sepětí s podstatou a charakterem národa, které se udržuje v čase. Právo se rozvíjí společně s národem a odumírá, jakmile národ ztrácí svoji osobitost. Důležité je to, že Savigny nechápal Volk jako aktuální národ nebo společnost, ale jako ideální kulturní pojem, jako kulturní tradici, která je formou dějinné seberealizace. Tento způsob myšlení si Savigny podržel i ve svém zásadnějším díle System des heutigen römischen Rechts (1840), kde také vycházel z myšlenky, že pozitivní právo žije v obecném vědomí národa. Národní právo není produkováno vůlí jednotlivců, ty jsou nahodilé a tedy i rozmanité, ale duchem národa (Volksgeist), který je společný, a proto národ nutně sdílí jedno právo. Národní právo, podobně jako národní jazyk, prostě není věc volby jednotlivce: „Vždyť individuální povaha jednotlivých národů je určena a uznána pouze společnými orientacemi a činnostmi, mezi kterými první místo zaujímá jazyk, protože u něj je to nejvíce patrné.“ Savigny pokračoval: „Ale obsah práva, jak žije ve společném vědomí národa, není obsahem abstraktního pravidla, nýbrž živoucí představou právního institutu v jeho organickém kontextu, takže tam, kde vzniká potřeba uvědomit si pravidlo v jeho logické formě, musí být toto pravidlo nejprve technickým procesem vytvořeno z představy, která zahrnuje onen celý kontext.“ Tímto způsobem je prý obsah národního práva vyjádřený zřetelnějším a důkladnějším způsobem než jak to činí zákony.

Savigny nechtěl, aby se kodex stal jediným pramenem práva. Nevěřil na možnost dokonalého kodexu, který bude řešit každou právní otázku, realita je totiž příliš rozmanitá, aby ji mohl zachytit nějaký zákoník. Nakonec se vždy ukáže, že zákon je neúplný a tím se otevírá prázdnota. Zákoník nedokáže deduktivně uzavřít právo jako úplný systém, a proto bude nakonec pouze formální autoritou a reálně se bude rozhodovat na základě nějakého jiného zdroje, který bude mimo kontrolu: „Právní úprava je zdánlivě ovládána zákoníkem, ale ve skutečnosti se používá jako reálný pramen práva něco, co je mimo zákoník. Toto falešné zdání je ale nejvýše zhoubné, protože zákoník bude svojí novostí, aktuálností svých pojmů a svým vnějším významem přitahovat veškerou pozornost na sebe, zatímco ji bude odvracet od reálných pramenů práva, které zůstanou skryté v temnotě, kde budou spokojeně existovat nezávisle na duševních silách národa.“ Savigny podobně jako Thibaut požadoval, aby se prameny práva používaly transparentním způsobem, ale na rozdíl od Thibauta nevěřil, že tento požadavek zajistí zákoník.

Spor mezi Savignym a Thibautem rozhodně nebyl pouze juristickým sporem, bylo to střetnutí dvou velmi odlišných kulturně-politických orientací. Savigny nedůvěřoval zákonům revolučních orgánů a vojenských diktátorů, preferoval akumulovanou moudrost generací právníků, která je vědecky kultivovaná profesory práva, mezi které ovšem na prvním místě počítal sám sebe. V Savignyho názorech existovala určitá napětí. Např. není zcela zřejmé, jak se mohlo národní právo, zakořeněné v duchu německého národa, opírat o římské právo, které bylo v německých zemích transplantátem. A také není zřejmé, jak mohli být profesoři, kteří věřili v kosmopolitní ius commune, právě ti nejvhodnější kandidáti pro interpretaci a rozvíjení historického práva německého národa. Thibaut, který považoval Savignyho za nepraktického antikváře práva, se identifikoval s koncepcí kodexu, která ztělesňovala přirozenoprávní ideály 18. století, osvícenský univerzalismus a právní jistotu. Zatímco Thibaut byl představitelem osvícenské přirozenoprávní ideologie, věřil v sílu abstraktního rozumu, která se může naplno uplatnit v legislativě, Savigny ztělesňoval pozitivistické myšlení, podle které je právo determinováno určitými společenskými fakty, které v jeho koncepci máme uvažovat z hlediska jejich historického vývoje, a ne konstrukcemi rozumu. Thibaut chtěl redukovat celé právo na ideální zákon, ke kterému budou právnici přivázáni, Savigny zdůrazňoval význam právního obyčeje a právní vědy jako pramenů práva.

Je paradoxní, že teorii přirozeného práva jako takové sice tenkrát zvonil umíráček, ale její rétorika se používala v progresivních ("moderních") službách kodifikace, a přitom právní pozitivismus, který zrovna nenápadně vstoupil do dějin německé filozofie práva, se narodil v zaprášené kolébce konzervativně orientované historické školy. V Anglii to ale bylo přesně naopak, právní pozitivismus se tam objevil jako vedlejší produkt (neúspěšného) reformátor-ského úsilí osvícenského racionalisty Jeremyho Benthama (1748-1832), který chtěl chaotické common law nahradit racionální legislativou. Skutečnost, že právní pozitivismus historické školy se neorientoval na zákonné právo, ale naopak bojoval proti redukci pramenů práva na zákony, je informace pro všechny, kteří dělají tu chybu, že si německý právní pozitismus automaticky spojují s tzv. zákonným pozitivismem. Historická škola sice v Německu odstartovala právní pozitivismus, což v té době byl progresivní směr právní filo-zofie, nicméně svým důrazem na zkoumání historických pramenů práva, zejména římského práva, se vzdalovala právní praxi, tedy reálnému životu své vlastní doby, což se později stalo terčem kritiky, mimo jiné i z pera Rudolfa von Jhering.

Navíc, některé Savignyho postoje byly vnímány jako účelové, a to nejen proto, že prosazováním tzv. právní vědy obhajoval především zájmy aristokratických právníků, mezi které on sám patřil, takže (prostý) německý národ byl v jeho argumentaci stěží něco víc než rukojmí (vzdělané) právní aristokracie, ale i s ohledem na skutečnost, že se v roce 1842 stal pruským ministrem legislativy. Savignyho údajná účelovost je diskutována i vzhledem k aktuální jurisprudenci. Např. Ugo Mattei píše: „Savignyho historický přístup znamená postoj, který je etnocetrický, konzervativní a privileguje jednu třídu. Stejný postoj a konzervativní politiku v současné době reflektuje profesor Reinhard Zimmermann a někteří z jeho následovníků, kteří používají pokřivenou historiografii, aby obhájili status quo ve vedení profesionální právní komunity v Evropě. Jediný rozdíl je v tom, že zatímco Savigny se bál hegemonie francouzské kodifikace, zdá se, že profesor Zimmermann se bojí hegemonie právní kultury USA a výzvy odlišných hlasů v evropské právní kultuře.“ Za velkými idejemi musíme hledat partikulární zájmy. Savigny byl vynikajícím znalcem římského práva a velmi dobře věděl, že okamžitým přijetím nového občanského zákoníku francouzského střihu by se stal řadovým profesorem soukromého práva, jedním z mnoha komentátorů, jeho komparativní výhoda na trhu akademického obdivu a vlivu by se prostě vytratila jako obláček páry. Rozuměl bych např. i tomu, kdyby nějaký profesor občanského práva v Česku pod různými, více nebo méně sofistikovaně formulovanými, záminkami odmítal v principu jakýkoli návrh nového občanského zakoníku jenom proto, že nový zákoník by ho ze dne na den svrhnul z piedestalu předního znalce pozitivního práva, tedy stávajícího zákoníku včetně judikatury k němu. Ovšem za předpokladu, že by to nebyl jeho vlastní návrh.

V rámci historické školy právní se ve 30. letech 19 stol. proti sobě zformovaly dvě konkurenční školy, totiž romanisté a germanisté. Romanisté (např. Friedrich Carl von Savigny, Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering, Theodor Mommsen) argumentovali, že recipované římské právo, vědecky zpracované profesory práva, odpovídá duchu národa, zatímco germanisté (např. Karl Friedrich Eichhorn, Jakob Grimm, Georg Beseler, Otto von Gierke) považovali recepci římského, tedy "cizáckého" práva za národní pohromu. Germanisté obhajovali názor, že německé právo má své vlastní autonomní zdroje nezávislé na římském právu, které jsou ovšem velmi heterogenní, zahrnují totiž národní obyčeje (mravy), ideje germínské svobody, středověké právní knihy (např. Sachsenspiegel), ale i mladší městská a zemská práva. Germanisté měli za to, že jsou blíže národu, životu a právní politice než jejich oponenti z tábora romanistů. „Byli rozmanitě politicky angažovaní, konzervativci požadovali návrat ke konkrétnímu právu předabsolutistické a předrevoluční společnosti; nacionálně demokratiční germanisté hledali cestu k suverénnímu národu a k reformě společnosti lidovou tvorbou práva. Roztržka v historické škole právní se prudce rozhořela, když se romanisté přihlásili k právně-vědeckému formalismu, který byl založený na monopolu vzdělaných pandektistů.“ Romanisté vytvořili tzv. pandektistiku (Pandektenwissenschaft), tedy vědu o systému právních institutů Digest (řecky Pandektai), která se později stala terčem "nekonečné" kritiky jako tzv. pojmová jurisprudence (Begriffsjurisprudenz). Savigny pracoval v ideji, že právo a život jsou spolu neoddělitelně provázané, a proto už samotné studium pozitivního práva je zároveň studiem života. „Právo nemá žádnou existenci samo pro sebe, jeho bytí je životem lidí, který nahlížíme ze zvláštního úhlu.“ Mezi právem a životem neexistuje žádná mezera, takže životem jako takovým se právní věda nemusí samostatně zabývat, v této myšlence údajně vznikla pojmová jurisprudence.

Významným představitelem pandektistiky a zároveň hlavním terčem její kritiky byl Georg Friedrich Puchta (1798-1846), který si kladl za úkol systematicky uspořádat a v určitém smyslu i zpřítomnit římské právo. Stejně jako Savigny rozlišoval tři prameny práva, totiž duch národa, zákonodárství a právní vědu: „Každá právní věta, která má být jako taková uznaná, musí vzniknout z některého ze tří pramenů práva: bezprostřední přesvědčení národa, zákonodárství, věda. Praktický význam rozlišení a poznání těchto způsobů vzniku spočívá v tom, že jejich prostřednictvím se odpovídá na otázku, zda určitá věta je větou právní.“ K tomu Puchta ještě dodal: „Je pouze iluzí, pokud si někdo myslí nebo tvrdí, že právo se stává jistějším, nepochybnějším a pro každého lépe poznatelným, když bude vytvořené ve formě zákonů.“ Argumentoval, že slova zákona jsou sice svědky vůle zákonodárce, která má být ze slov poznána, jenomže slova můžou být použita způsobem, který připuští více významů. Tento nedostatek je prý tím častější, čím menší moc má autor zákona nad jazykem, nebo čím je legislativa frekventovanější, nicméně ani největší pečlivost ho nedokáže zcela odstranit. Puchta odlišoval vlastní intepretaci (eigentliche Interpretation) od tzv. legální interpretace (Legal-Interpretation). Vlastní interpretace je zkoumáním toho, co už je v zákoně obsaženo, zatímco legální interpretace je produkce nových právních vět, které jsou pouze prezentovány tak, jakoby už v zákoně byly obsaženy. Legální interpretace se dělí na autentickou interpretaci (authentische Interpretation), kterou poskytuje zákonodárce, a zvykovou interpretaci (Usualinterpretation), která vychází z obecného přesvědčení národa. Základem vlastní interpretace jsou jednak slova zákona, jednak všechny okolnosti, které osvětlují vůli zákonodárce, včetně právních principů, které zákonodárce uznal, a účelů, které sledoval. Zákon je vůle zákonodárce vyjádřená slovy zákona, a proto platí jen ta vůle zákonodárce, která je vyjádřena slovy zákona, a zároveň platí jenom ta slova zákona, která vyjadřují vůli zákonodárce, takže interpretace jakožto zkoumání vůle zákonodárce může vyloučit aplikovatelnost slov zákona, ale nemůže je "přepsat". Puchta přitom varoval, že když budeme zpochybňovat vůli zákonodárce i tam, kde je význam textu zákona vcclku určitý, jasný a jinak bezvadný, pak touto praxí v konečném důsledku podlomíme samotnou možnost toho, aby zákonodárce komunikoval svoji vůli slovy zákona.

„Puchtovo pojetí aplikace zákona bychom zkreslili, pokud bychom ho nenahlíželi z celkového pohledu jeho teorie pramenů práva. Skutečnou výzvu jurisprudence té doby totiž Puchta neviděl v porozumění textu, ale v teorii pramenů práva.“ Nešlo mu primárně o interpretaci textu zákona, více ho zajímalo, jak je zákonné právo doplňováno a modifikováno jednak obyčejovým právem, jednak právní vědou. „Puchtova teorie pramenů práva ale byla založená na důležitém omezení: V jeho koncepci neměla právní praxe žádnou právotvornou sílu, ustálená judikatura byla pouze poznávacím pramenem (Erkenntnisquelle) platného práva“ Puchta byl přesvědčený, že autorita právního názoru je závislá na jeho vědecké správnosti, v této souvislosti napsal: „Existuje zcela pokřivený názor, že názory soudu, které dříve uznal jako správné, musí platit i do budoucna (Autorität der Präjudicien), ještě méně platí to, že prejudice vyšších soudů mají závaznou autoritu pro nižší soudy.“ Pokud je soudní rozhodnutí věcně nesprávné, nemůže hrát roli precedentu, takže precedenční systém jako takový je vlastně vyloučený.

Savigny i Puchta uvažovali tak, že právní věda právo nejen poznává, ale i přetváří. Puchtova teorie práva vycházela z ideje, že právo není jenom souborem právních vět, ale je to živý organismus, který má dva aspekty, jednak simultánní, což znamená, že právo má ve svém obsahu složky jako své orgány, které jsou vzájemně provázané a podmíněné, jednak sukcesivní, a to znamená, že právo se jako organismus ve svém celku a ve svých částech proměňuje. Právní věda má dvě metody, systematickou a historickou, které se mají uplatnit rovnocenným způsobem. Systematická metoda je založená na znalosti toho, z jakých částí je právo tvořené a v jakých jsou k sobě vztazích, uvažovat právo systematicky znamená znát jeho vnitřní strukturu a souvislosti. Puchta mluvil o genealogii právních pojmů, která spočívá v tom, že je nemáme chápat pouze jako schémata definic. Každý právní pojem je živá bytost (lebendiges Wesen), která má svoji vlastní individualitu, není to jenom nějaký mrtvý nástroj (todtes Werkzeug). Puchta zdůrazňoval, že pokud právo neuvažujeme systémově, bude naše znalost neúplná. Už Savigny si všímal toho, že když uchopíme část celku ve vhodné souvislosti, můžeme z ní odvodit ten zbytek. Když např. máme dvě strany trojúhelníku a mezi nimi ležící úhel, tak už vlastně máme celý trojúhelník.

Puchta byl mnohými autory vnímaný tak, že se primárně snažil o pojmově deduktivní rekonstrukci práva, právní vědec nakonec nepracuje induktivně s empirickými fakty, ale deduktivně s propozicemi, takže systematická metoda získala navrch nad historickou metodou a historická jurisprudence se přechýlila do pojmové jurisprudence. Nicméně v současné době už převažuje názor, že Jheringova kritika, že Puchtova teorie práva je ryzím pojmovým formalismem zcela odcizeným od reálného života, byla stěží něco víc než karikatura. Tzv. systémové myšlení nebylo redukcí právní metodologie na logiku, něco takového ani není možné, ale bylo to vyplňování mezer pozitivního práva pomocí analogie na základě hodnotových souvislostí systému. Mimochodem, tzv. "logická" metoda, jak ji chápali právníci 19. století, neměla s formální logikou, jak ji chápeme dnes, prakticky nic společného. Běžně se rozlišovala tzv. gramatická metoda, která byla založená na významu slov a jazykových pravidlech, zatímco tzv. logická metoda šla mimo tento rámec, typicky k úmyslu zákonodárce. Puchta a ostatní pandektisté uvažovali tak, že už samotná existence určitých institutů v pozitivním právu je důkazem určitých praktických potřeb, duch národa totiž manifestuje potřeby života ve formě práva. Takže nejlepší způsob, jak se může právník něco dozvědět o praktických potřebách života, je studovat pozitivní právo systematickou metodou. Pokud má soudce rozhodnout podle spravedlnosti, neznamená to, že se má nechat jenom vést svým subjektivním pocitem, ale má v souvislostech zvážit ducha dotčeného právního institutu a také individuální okolnosti případu. Právník musí používat svůj přirozený smysl pro spravedlnost, ovšem v rámci celkového porozumění pozitivnímu právu.

Přestože kritika tzv. pojmové jurisprudence byla především karikaturou, přece jen měla určité racionální jádro. Analytičtí pozitivisté Jeremy Bentham, John Austin a Herbert Hart proti teorii přirozeného práva argumentovali, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od morálky, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho morální kritiku. Právo totiž bude už z definice morální. A stejně tak můžeme proti pandektistům argumentovat, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od reálného života, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho kritiku, že nereflektuje potřeby reálného života. Právo totiž bude už z definice praktické.

Puchtova filozofie práva vycházela z toho, že člověk má dvě stránky, fyzickou jako sféru nutnosti, kterou máme poznat rozumem, a duševní jako sféru svobody, kterou máme realizovat. Puchta odmítal racionalistické teorie přirozeného práva, měl za to, že právo nelze odvodit z rozumu. Ostatně i Savigny tvrdil, že představa ryze rozumového práva bez ohledu na fakty je zcela prázdná. Právo je rozumné v tom smyslu, že vytváří systém rodů a druhů, ale to je jenom jedna stránka práva. Základním pojmem v Puchtově koncepci je svoboda. Pro právo je klíčová svoboda jako možnost volby, která je ale pro člověka jako fyzickou bytost vždy omezená. Svoboda v právním smyslu se projevuje v tom, že uznáváme vůli osoby (jako subjektu práv a povinností) bez ohledu na to, jestli je to morálně dobrý člověk, resp. jestli jedná morálně správně. „Právo nechápe vůli jako rozhodování pro dobré nebo špatné, ale pouze jako samotnou vůli, jako způsobilost, jako moc.“ Puchta uvažoval právo v pojmech vůle, objektivní právo v pojmech obecné vůle, tedy vůle celku, která uznává nějaké předpisy jako národní právo, subjektivní právo pak v pojmech vůle jednotlivce, např. vlastnické právo je právní moc určité osoby nad určitou věcí, ze které pro osobu vyplývají určitá oprávnění, tedy možnosti s věcí podle své vůle disponovat.

Puchta byl právní pozitivista v tom smyslu, že jediné právo je pozitivní právo. Když pojmově rozlišoval mezi právem a morálkou, zdůrazňoval autonomii práva: „Právo, které by s nemorálními činy automaticky zacházelo jako s protiprávními, by tím ztratilo svoji samostatnost.“ Právo se nemá vzdát svého vlastního charakteru tím, že se bude redukovat na něco jiného, např. na spravedlnost. Věc je ale trochu složitější. „V době rozkvětu historické školy právní byla otázka spravedlnosti v pojmu národa diskutovaná. Duch národa nebyl empiricky zprostředkovaný, rozhodně ne hlasováním, ale byl to metafyzický celek, který byl něčím víc než souhrnem jednotlivců, spíše určitý druh kolektivní zkušenosti. Právo bylo spravedlivé, když bylo v souladu s duchem národa, protože ten byl spravedlivý. Puchta označoval duch národa jako temnou dílnu.“ V našich očích může koncepce ducha národa jakožto temné dílny (dunkle Werkstätte) práva kompromitovat pozitivismus historické školy, protože právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme, se orientuje na transparentní (institucionální) společenské fakty.

Puchta tvrdil, že právo by nemělo přikazovat nic, co jde přímo proti morálce nebo náboženství, a také si všímal toho, že právo si někdy přibírá na pomoc morálku a v tom případě se nemorální jednání kvalifikuje jako protiprávní (např. dobré mravy). Vztah práva a morálky chápal tak, že morálka jde stejným směrem jako právo, ale jde dál. Právo má při respektování principu rovnosti podporovat právní zájmy jednotlivců a zároveň blahobyt společnosti. Formální rovnost znamená přehlížení individuálních rozdílů mezi lidmi, právo neuvažuje člověka, ale osobu jako abstraktní subjekt práv a povinností. To vypadá jako formalismus. Puchta ale tvrdil, že úkolem je vytvořit takové právo, které nebude přetvářet absraktní rovnost do reálné nerovnosti a formální právo do věcného bezpráví (summum ius summa iniuria). Např. formálně rovné zacházení s chudým a bohatým by mohlo prohlubovat nerovnost, pokud by pro chudého bylo těžší splnit stejný požadavek práva než pro bohatého.

Zarputilý odpor proti kodifikaci se už od poloviny 19. století výrazně oslaboval, dokonce i přední pandektisté (Mommsen, Jhering, Windscheid) uznali potřebu zákoníku, ale onen odpor byl definitivně zlomený až v roce 1874, když Bundesrat pověřil 1. komisi k vypracování návrhu k BGB. Ta byla tvořená 11 soudci, úředníky a třemi profesory. Mezi profesory byl nejvýraznější osobností romanista Bernhard Windscheid (1817-1892), podle kterého se BGB měl stát katedrálou národní velkoleposti (Dom nationaler Herrlichkeit). Po publikaci prvního návrhu BGB v roce 1888 se téma diskuzí začalo točit kolem samotného úkolu soukromého práva. Nevlivnější germanista té doby Otto von Gierke (1841-1921) si v knize Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) stěžoval, že v návrhu není ani kapka socialistického oleje. Se socialismem, jak ho dnes obvykle chápeme, to ale mělo jenom málo společného. Gierke zastával pozici konzervativního kolektivismu, který se vymezoval proti formalistickému individualismu. Občanský zákoník prý nemá vycházet z principu abstraktní rovnosti před zákonem, ale měl by garantovat právní pozici jednotlivce relativně k jeho postavení ve společnosti, takže v určitých odvětvích soukromého práva by mělo platit, že pohlaví, osobní stav, státní příslušnost, vyznání, ..., budou relevantním kritériem distribuce práv a povinností. Kapka socialistického oleje, kterou Gierke v návrhu postrádal, spočívala v tom, že se má vhodně zohlednit skutečnost, že každý člověk má své místo ve společnosti, a to od rodiny až po stát.

Žádné komentáře: