čtvrtek 8. října 2009

Kniha roku 2008

Možná si leckdo zaťuká na čelo, proč se zabývat právnickou knihou roku 2008 na sklonku roku 2009 (a tím spíše po skvělém postu Michala Mazance).

Nevím jak čtenářům, ale mně se podaří dostat ke knihám za daný rok většinou až o prázdninách roku následujícího (a letos to nakonec bylo ještě o něco později). Druhý důvodem je možnost takto z reakcí čtenářů zjistit, co se v roce 2008 událo v těch právních oborech, které nemám v hledáčku. Krásnou literaturu nechávám stranou, neb se jí o post dál věnuje někdo daleko povolanější.

Většinou s tím mám problém, ale nad otázkou, který kus právnické literatury mě v roce 2008 nejvíce oslovil, jsem tentokrát přemýšlet dlouho nemuset. Pro rok 2008 mám totiž svého jasného vítěze, jímž je kniha Richarda Posnera How Judges Think. Ačkoliv nepatřím mezi nadšené fanoušky tohoto nestora amerického soudcovského stavu a neúnavného propagátora ekonomické analýzy práva, How Judges Think jsem přečetl jedním dechem (možná právě proto, že tato kniha není primárně o law & economics, dále jen „L&E”). Knihu lze rovněž doporučit jako doplněk (či protiváhu) jiné knihy o soudcování od bývalého předsedy izraelského Nejvyššího soudu Aharona Baraka Judge in a Democracy (tato kniha již byla na JP recenzována Michalem Bobkem.

How Judges Think (volně přeloženo jako „Jak přemýšlí soudci“), kniha se točí okolo soudcovské činnosti. Kniha se skládá ze tří částí, které jsou rozděleny do 12 kapitol. „Leitmotivem“ celé knihy je ukázat, co vlastně soudci ve skutečnosti při rozhodování (nerutinních kauz) dělají.

Posner hned na začátku knihy konstatuje, že „většina lidí, včetně mnoha právníků a profesorů práva, má totiž nerealistické představy o náplni soudcovského povolání“, a hned na to trefně poznamenává, že „lidé stojící vně soudního systému mají problém pochopit chování soudců primárně z toho důvodu, že porada a hlasování soudců jsou tajné [viz Tajnosti soudní…], ačkoliv největší tajností je ve skutečnosti to, že většinou žádná porada neprobíhá“ (a co takhle česká soudní realita?!?). Již z tohoto úryvku je jasné, že s Posnerem se určitě nudit nebudete.

První část knihy je věnována základních modelům soudcovského chování a roli soudce v současnosti. Posner nejprve (v první kapitole) definuje devět modelů soudcovského chování – namátkou od subjektivního modelu (podle nějž soudci rozhodují podle svých politických preferencí – obehraná to americká písnička), přes sociologický model (ano, na složení senátu opravdu záleží), ekonomický model (i soudce zajímá jejich plat, prestiž, volný čas apod.), právní pragmatismus (který podle Posnera klade důraz na důsledky soudních rozhodnutí) až k „legalismu“ (Posner používá pojem legalismus pro „klasickou“ teorii soudcovského chování, podle níž soudci prostě jen „vykládají právo“).

Druhá kapitola (nazvaná nepřeložitelně „The Judge as a Labour-Market Participant“) je snad z celé knihy nejvíce opřená o L&E. I tady si ale čtenář, který si na L&E nepotrpí, najde své. Posner se například zaobírá tím, proč se někdo chce stát soudcem, či dělí soudce na „leaders“ a „followers“ (tohle členění jsem si už zcela internalizoval). Nejlepší část této kapitoly ale spočívá v identifikaci faktorů, které ovlivňují soudce (zejména nižších soudů) při hodnocení skutkového stavu (fact-finding discretion, str. 69-70) a co je svádí k jeho (dez-/re-)interpretaci (perfektně přenositelné o do ČR, kde tato oblast navíc představuje pole neorané).

K názvu třetí kapitoly „soudce jako občasný zákonodárce“ není třeba nic dodávat. Je vcelku pochopitelné, kam Posner směřuje. Soudci podle něj střídají dva klobouky (o „teorii klobouků“ v malinko odlišném kontextu tu už psal Radoslav Procházka): klobouk „skutečného“ soudce a klobouk zákonodárce. Tento závěr je v českých luzích a hájích sice pořád menšinový, ale kdo ještě dnes pořád nevěří, že si soudci nejvyšších soudů (tj. ÚS, NS a NSS) občas nasazují (a někdy dokonce musí nasadit) svůj „zákonodárný klobouk“, podle mě zaspal dobu. Posner (str. 86-88) posléze identifikuje tři základní faktory, které ovlivňují to, jak moc musí soudce „zákonodárcovat”: (1) jeho postavení v soudní hierarchii; (2) jeho zkušenost; a (3) oblast práva, ve které působí (např. v ústavním právu musí soudci nasazovat svůj „zákonodárný klobouk“ častěji než v právu závazkovém).

Druhá část knihy je neméně zajímavá, neboť se točí okolo otázky, které faktory ovlivňují soudce při tvorbě práva. Podle Posnera se tyto faktory dají zařadit do 4 kategorií: (1) politické faktory (např. ideologie); (2) osobnostní faktory (z jakého prostředí soudce pochází, osobní zkušenost a praxe, náboženství, emoce atd.); (3) strategické faktory (např. snaha nepoštvat si proti sobě vyšší instanci či zákonodárce); a (4) institucionální faktory (doktrína „politické otázky”, self-restraint, deference atd.)

Posner se zde detailně zabývá jak vnějšími omezeními (plat, zbavení funkce či časově omezený mandát, snaha o přeřazení k vyššímu soudu, kritika z akademického sektoru, model výběru soudců, nápad soudu či změna zákona/ústavy v reakci na soudní rozhodnutí), tak vnitřními omezeními (tlak okolí = snaha být ostatními soudci vnímán jako dobrý soudce, faktor kolegiality při senátním rozhodování, snaha o „potvrzení na odvolačce“ či etické a profesní kodexy) soudcovské tvorby práva.

Pro českou kotlinu představuje obzvláště podnětné čtení i část věnující se otázce, jak hodnotit soudce (v této oblasti je USA na míle daleko od stavu v ČR). Patrně nejvíc jsem se ale pobavil nad kapitolou „soudci nejsou profesoři práva“ (str. 204-229). Posner zde kritizuje čím dál větší odtržení americké akademie od praxe a dospívá k brutálnímu závěru, že soudce nezajímá, co si myslí akademici, a naopak akademiky nezajímají konkrétní soudci. Vtipně pak podává rozdíly mezi soudcem a profesorem práva. Podle Posnera (1) žádný profesor nepíše 25 článků za rok (což je průměrný počet rozhodnutí, které musí americký federální soudce za rok napsat; v ČR je tento závěr ještě jasnější, neboť „žádný profesor nepíše 180 článků za rok” – nevím totiž o českém soudci, který by si mohl užívat luxusu psát jen dvě rozhodnutí měsíčně...); (2) soudci si nemohou vybírat témata, o nichž musí psát (tj. píší rozhodnutí i mimo oblast své specializace); (3) soudci píší primárně pro jiné publikum; (4) soudce nemusí a dokonce by ani neměl být za každou cenu originální (skutečnost, že v ČR nemá žádnou přidanou hodnotu - natož aby byly originální - většina článků z per akademiků, ponechávám stranou).

V poslední kapitole druhé části pak Posner rozvíjí svoji soudcovskou filozofii „pragmatického soudcovského rozhodování“; i tato kapitola má ale svou formou ke „zpovědi“ daleko.

Třetí část je zaměřena primárně na Nejvyšší soud USA, soudce tohoto soudu (tzv. „Supremes“) a ústavní soudnictví obecně. Podle Posnera je Nejvyšší soud USA jednoznačně soudem politickým a tvrzení, že „soudy, a Nejvyšší soud USA zejména, jsou nejméně nebezpečnou mocí ve státě“, považuje za krajně zavádějící, neboť jde o setsakramentsky mocné instituce. Stejně tak soudci (a tím spíše soudci Nejvyššího soudu USA) nejsou žádné křehké květinky, které se při sebemenším střetu zlomí. Obzvláště vtipný je popis, jak se ohlodávají nevhodné precedenty (tento proces Posner interně označuje jako „boiling the frog“, viz str. 277), či jak se Nejvyšší soud USA chová občas jako „učitel ve třídě pomalých žáků skládajících se z veřejnosti a politiků“ (str. 310). Paralely s českou situací nechám na čtenářích...

V předposlední kapitole si pak Posner bere na paškál „všeobjímající ústavněprávní teorie“, které jsou tak typické právě pro Supremes. Zde je ale třeba malinko znát americké reálie a současné debaty ohledně výkladu Ústavy USA, jinak se asi tolik nepobavíte.

Na závěr si přijdou na své i příznivci právní komparatistiky, neb poslední kapitola je věnována právě jim. Byť Posner nadšencem „soudcovského kosmopolitismu“ rozhodně není (například o Aharonu Barakovi říká následující: „Barak is John Marshall without a constitution to expound“; obecně pak „legal thinking does not cross national boundaries easily“), nepatří ani k typickým americkým „odmítačům“ všeho, co jen zavání cizím elementem, což představuje mezi americkými soudci vcelku svěží vánek.

Na závěr bych chtěl předejít námitce, že americké zkušenosti prezentované Posnerem jsou zcela nepřenositelné do českých luhů a hájů. Posner sice rozvíjí svoje úvahy na „podvozku“ amerických reálií, nicméně to nemusí českého čtenáře příliš trápit, neboť většinu jeho úvah lze lehce zobecnit. Soudci totiž všude dělají v podstatě to stejné (při čtení některých pasáží mi dokonce přišlo, že Posner musí znát některé české soudce snad osobně…). Posner navíc na mnoha místech vcelku umně (rozuměj nikoliv povrchně) porovnává americký justiční systém s kontinentálním kariérním soudcovským modelem (což není pro amerického autora-soudce zrovna typické). Je ale vcelku pochopitelné, že čtenář obeznámený se současnými debatami v americké jurisprudenci a zejména s osobnostmi a judikaturou Nejvyššího soudu USA z knihy vytěží více (resp. se víc pobaví nad jedovatými poznámkami z Posnerova pera).

V tomto směru totiž Posner „brnká na nervy“ kde komu. Sympatické od Posnera je, že si bere na paškál jak představitele konzervativního křídla Nejvyššího soudu, tak vůdčí osobnosti liberálního bloku. Posner mj. předkládá zcela devastující kritiku originalismu propagovaného Antoniem Scaliou a rozcupovává Breyerův koncept „aktivní svobody“. Kritice pak neunikne ani současný předseda Nejvyššího soudu USA John G. Roberts (ať už kvůli překrucování dat ohledně platu federálních soudců či pro jeho mediální triky typu „calling balls and strikes“ při konfirmačním procesu). Inu, každá země potřebuje svého prošedivělého dědečka, kterému to ještě pálí, ale už mu nejde o žádné trafiky, a proto říká, co si myslí – „padni komu padni“.

P.S. Původně měl titul tohoto postu název „zahraniční kniha roku 2008“, neboť mi přišlo, že o kvalitních českých publikacích se – vzhledem k jejich tristně malému počtu – dozví šuškandou každý trochu socializující se jedinec. Třeba mě někdo ale vyvede z omylu?

P.P.S. Po přečtení postu O Venouškovi, tetě Boženě, paviánech a Medvídkovi Pú jsem si uvědomil, že to, co čtu z neodborné literatury, považuji tak nějak za součást mé intimní sféry, kterou nepotřebuji s nikým (minimálně ne na JP) sdílet a jsem tak docela rád, že kolonka „co právě čteme“ ze záložky JP nenávratně zmizela. To ale nic nemění na tom, že se mi post Michala Mazance moc líbí.

12 komentářů:

Hynek Baňouch řekl(a)...

Užitečný článek. Na realismu a pragmatismu je cenné mj. to, že popisují svět jaký je (a bude), a ne jaký ho chceme mít.
Právo psané, nepsané, dělají (a budou dělat)lidé. A systém proto musí počítat s lidskými slabostmi a situacemi které si nidko teď a tady nikdo nepřipustil jako možné "to by nikdy [adresáti normy] neudělali, tak to tam není třaba řešit", avšak zákony se dělají pro zlé časy.
Dovedu si představit, že kniha u někoho vyvolá snahu radikálně a jednou provždy eliminovat z chování to, co bude označeno za nežádoucí. To úsilí trvá několik tisíc let, což by nás mohlo vést k zamyšlení.
Přeji všem pěkný víkend.
PS: mám ještě jednu poznámku, ale ta je možná osobní, a tak ji autorovi raději napíši mejlem. :-)
PPS: okomentuje někdo na JP šílený nález indolentního italského ústavního soudu?

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Rád bych k tomu něco řekl, ale neumím italsky, a rád bych si to přečetl. Zkusím si to vygooglovat v nějakém srozumitelnějším jazyce (nebo nám to hodí Michal v rámci zpravodajství z Florencie ...)

Anonymní řekl(a)...

http://www.radioradicale.it/scheda/288278?format=32

Anonymní řekl(a)...

Otázka zní, co je na té knize nového. Na vtípky a střípky jsou už trochu starý a komentování pravičáků nebo levičáků je četba - tak do 30ti let, pak už začne nudit. Stačí si přečíst první větu a znáte i tu poslední. Liší se to právě jen těmi vtípky a střípky.

Pokud přijmeme jednu z přínosů fr. revoluce a osvícenství vůbec, pak soudce jen právo nalézá a má zapovězeno právo tvořit. Historické a logické důvody tohoto základního postulátu dělby moci jsou vesměs na západě známé. Je škoda, že se na to občas zapomíná. Já vím, každý soudce po letech zjistí, že jeho kolega má větší prestiž než on sám, možná i trochu víc peněz, je známější, dotáhl to možná o stolici vejš, tak se snaží nějak prosadit, a to je cesta pro něj i pro nás do pekel.

Je to ale jistě lepší čtení než Beckova edice.

Michal Hrdina

David Kosař řekl(a)...

Ad MH:

Posner není ani levičák ani pravičák, spíše figurka sui generis. Jinak knížka je perfektně zarešeršovaná a podložena empirickými daty.

Pozitivně se na této knize odráží i skutečnost, že Posner už řadu let vede workshop na téma "Judicial Behavior" (společný to předmět University of Chicago & Northwestern Univ.).

viz zde
http://www.law.uchicago.edu/node/1697

Zdeněk Kühn řekl(a)...

No, dovolím si Davidovi oponovat, Posner je bezesporu zařaditelný - ekonomicky napravo, blízko klasickému liberalismu, o tom asi není pochyb. Současně nepatří k sociálním konzervativcům, ale v hodnotových otázkách (potraty, adopce, atd.) je typický libertarián. Právě pro tu druhou vlastnost ho republikáni nikdy nenominují na NS.

Jinak když jsem byl před měsícem ve Státech, byl jsem překvapen, jak neoblíbený Posner v akademii je.

Knížku každopádně doporučuji, je napsaná velmi odvážně a čtivě.

David Kosař řekl(a)...

Ad ZK:

S tím škatulkováním bych byl opatrný. Zejména po poslední Posnerově knize ("A Failure of Capitalism: The Crisis of '08 and the Descent into Depression") bych si nebyl tak jistý, zda ho lze (stále) řadit mezi zástupce klasického liberalismu. Spíše bych řekl, že ne.

Pokud jde o (ne)oblíbenost, z čeho soudíš. Michigan není USA.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Soudím podle rozhovorů s lidmi z Michiganu a University of South Carolina (jinak NYC taky nejsou USAˇ, možno dodat se smajlikem).

David Kosař řekl(a)...

Já ale narozdíl od Tebe netvrdím ani že je Posner v USA oblíbený ani že není. Nedokážu to totiž posoudit... Zatím totiž netuším ani jak je vnímaný Posner na NYU:)

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Jasne, mas pravdu, mel jsme uvest, ze na nekterych univerzitach (podobny dojem mam ale i z diskuse s kolegy ze San Francisca a z Floridy), generalizace neni na miste. Dej vedet, co si o nem mysli na NYU.

Anonymní řekl(a)...

Posner je pravičák (asi liberální žid). A co si o něm myslí na MU ?

Ivan Halas

Anonymní řekl(a)...

Na jeho knize "A Failure of Capitalism: The Crisis of '08 and the Descent into Depression" je krásně vidět výhoda i omezenost americké vědy, když vědci jsou schopni otočit o 180 stupňů a klidně jít dál.
V Evropě to jistě existuje také, ale důležité je se tomu nepoddávat a trochu se držet starších vzorů (římské právo, klasická ekonomie), i když citačně budeme jistou dobu prohrávat. Věda "na efekt" se v US rozjela v 90.letech obrovským tempem, generuje spoustu postdoců, kteří "šokují", ale současně se to za chvíli okouká a (ekonomickou a právní)vědu tato proměnlivost názorů a modní vlny nakonec poškodí.


Martin Perger