středa 8. října 2008

Jiří Přibáň: Kelsen, Hayek a soudcovský pragmatismus

Po delší odmlce zdravím čtenáře Jiného práva a dovoluji si předložit menší právně filosofickou poznámku. Inspirovala mě k ní nedávná kritická úvaha Jana Komárka týkající se projevů Václava Klause a Petra Pitharta na oslavách 15. výročí existence Ústavního soudu. Jan Komárek má samozřejmě pravdu, když poukazuje na nebezpečné politické souvislosti Klausových jinak zcela neudržitelných a doktrinálně velmi slabých ústavních názorů. V souvislosti s prezidentovou poznámkou o údajně opomíjeném normativismu a následnou kritikou „účelových a subjektivistických“ přístupů jsem si nicméně okamžitě vzpomněl na Posnerovu knihu Law, Pragmatism, and Democracy z roku 2003, ve které autor mimo jiné věnuje značný prostor kritickému srovnání Kelsena a Hayeka. A protože jsem marně čekal, že se některý z příznivců teoretického směru law and economics na tomto blogu o Posnerově srovnávací studii zmíní, tak zde nabízím její stručné shrnutí a nástin některých hlavních problémů.

Richarda Posnera považuji za nejzajímavějšího představitele law and economics, který jako jeden z mála dokáže teoreticky přesáhnout úzký rámec soudcovské profese a současně promýšlet právní problémy v kontextu ekonomie, společnosti, ale i literatury nebo politické normativní filosofie. Ačkoli jsou jeho myšlenky vždy „předvařené“ ideologií konzervativního liberalismu a jeho filosofický pragmatismus je záměrně povrchní a mezi akademickými právními filosofy vyvolává někdy úsměv a jindy svrbění, domnívám se, že bychom se i v českém právním kontextu měli Posnerovým dílem více kriticky zabývat.

Posner totiž navazuje na dlouhou tradici amerického právního realismu a rozpracovává především Holmesovo pojetí pragmatické jurisprudence. Narozdíl od přežívajícího školometství post-komunistické právní a politické dogmatiky totiž každý student na amerických, ale i britských nebo jiných evropských univerzitách ví, že k soudcovskému rozhodování účelovost a subjektivní pohled patří, a záleží jen na tom, jak se s nimi v rámci právního systému „pracuje“.

Na Kelsenově normativismu Posner-pragmatik oceňuje kromě jiného:

- Že roli soudce ztotožňuje Kelsen se soudcovskou pravomocí, tj. s normativním rámcem výkonu jeho profese. Namísto donekonečna omílaného sporu mezi přirozenoprávním univerzalismem a pozitivistickým legalismem se tak soudcovská činnost posuzuje podle vnitřních kritérií právního systému. Podle Kelsena se nemáme zajímat o to, jakým způsobem soudce dospěl ke svému rozhodnutí, ale zda měl k takovému rozhodnutí pravomoc.

- Z toho podle Posnera nijak neplyne, že by soudce neměl povinnost pragmaticky zvažovat možné důsledky svého rozhodnutí. Tato povinnost je ovšem vždy omezena povahou jeho soudcovské role, jak ji definuje pozitivní právo. Soudce tak může zvažovat i ryze praktické důvody svého rozhodnutí, které často mohou jít nad rámec soudcovské role. Důležité ale je, že všechny tyto důvody nakonec vycházejí z vlastního obsahu pozitivního práva, nikoli z holého faktu soudcovské autority.

- S tím souvisí i další základní teze normativismu, že totiž právní interpretace je ve skutečnosti omezením soudcovského uvážení, nikoli naplněním soudcovské autority.

- Posnerův (a Holmesův) pragmatický soudce samozřejmě nemůže přijmout Kelsenovu tezi, podle níž normu (to, co by mělo být) nelze odvodit od faktu (toho, co jest). Přijímá bezvýhradně ovšem jiný klíčový předpoklad normativismu, totiž že v soudcovské činnosti neexistuje rozdíl mezi tvorbou a aplikací práva a že tehdy, když soudce nemá žádnou předem stanovenou normu, podle které by měl případ řešit, nestává se zákonodárcem a „nevystupuje mimo právní rámec“ (jak by tvrdil Hart).

- S tím souvisí důležitý postulát normativismu: soudcovo rozhodování je legální, protože je soudcem, a ne proto, že by postupoval podle nějakých formálně stanovených kritérií rozhodování! Skutečnost, že určité právní případy nabízejí dvě zcela protikladná řešení nebo že určitý právní dokument nabízí dvě zcela rovnocenné a přitom protikladné interpretace, by nás neměla znepokojovat, protože patří bytostně k systému pozitivního práva. Právě kvůli ní ve společnosti existují soudci!

Posner tyto pragmatické momenty, které jsou vlastní právní normativitě, nakonec velmi plasticky shrnuje do následujícího tvrzení:

„Kelsen‘s concept of law is closer to judges’ conception of their role than Hart’s is. Judges don’t in their own mind divide what they do on the bench into “applying law” and “legislating”. What they think they’re doing is deciding cases using all the resources available to them (legislative texts, precedents, policy, moral intuitions, and so forth) without however exceeding their jurisdiction, broadly defined, as they would be doing if they decided a case that was not justiciable or if they decided it on the basis of a financial or familial or partisan political interest in the outcome.” (s. 269)

Velmi stručně shrnuto: ačkoli Posner odmítá metodologické Kelsenovo dělení normativity a fakticity, v normách pozitivního práva nalézá dost prostoru pro obecnější sociální kritéria soudcovského rozhodování, ke kterým musí pragmatický soudce přihlížet, ovšem za podmínky, že při rozhodování nepřekročí vlastní pravomoc.

Posner označuje Kelsenovu teorii za „jurisdictional concept of positivism“ a považuje ho za mnohem flexibilnější a schopnější vypořádat se s právními mezerami a všemi oblastmi právního uvážení, než jak se o to snaží různé verze právního a politického formalismu. A v tomto ohledu je velice zajímavá právě Posnerova kritika von Hayeka, za jehož dogmatickým lpěním se údajně jen skrývá odvěká touha spoutat soudce vyššími normami přirozeného práva.

Narozdíl od Kelsenova má Hayekův soudce výhradní povinnost řídit se vnitřní logikou a normami právního systému a nesmí do právních pravidel a zvyků zavádět žádná kritéria účelovosti. Jak ovšem poznamenává Posner, takový soudce nemůže nijak měnit existující řád, ani reagovat na měnící se sociální realitu. Mnoho z těchto pravidel a zvyků přitom může být škodlivých nebo nefunkčních. Podle Posnera tak Hayekův formalismus nakonec představuje parodii Burkeovského konzervatismu, která nejenže není schopna reagovat na sociální změnu, ale ani přizpůsobit právo ekonomickým pravidlům a měnícím se ekonomickým potřebám. Každý soudce interpretující právo nad rámec existujících pravidel a zvyků postupuje podle Hayeka protiprávně, čímž ovšem dochází k další parodii, tentokrát Weberova pojetí formální legality. Trváním na absolutním a anachronickém právním formalismu ovšem Hayek nakonec popírá jím vychvalované anglo-americké pojetí práva, jehož hlavním cílem nikdy nebyla jen formální legalita, ale především ochrana majetkových a politických práv.

Posner se pochopitelně přiklání na stranu Kelsenova obsahově neutrálního pojetí práva, které umožňuje pružněji reagovat na sociální změnu a vzít v úvahu i proměny moderní ekonomiky a její vazby vůči právu (přesně ono „law and economics“). Zatímco Hayekovi jde nakonec o ideologickou bitvu o „vládu práva“, která je narozdíl od vlády socialistického plánovače „dobrá“, Kelsen coby neideologický teoretik by se nikdy do diskuzí o tom, jaké právo je „dobré“, nepustil. Nejenže by to nebylo vědecké, ale k čemu by to vlastně nakonec bylo užitečné? A v tom možná spočívá rozdíl mezi právním pozitivismem a přirozenoprávními ideologiemi. Ale to už je jiné téma.

Jiří Přibáň

20 komentářů:

Tomáš Sobek řekl(a)...

Tady je možná vhodné upozornit, že Kelsen a Hart měli odlišnou koncepci vágnosti. Podle Harta jsou normy vágní v hraničních případech, tedy jakoby na okrajích. Hraniční případ se podobá mezeře v právu, protože dosud není ujasněno, zda norma na tento případ aplikovatelná je nebo není. Kelsen chápal vágnost jakoby opačně. Obecné normy prý vytváří rámec (doslova rámeček), ve kterém má soudce prostor pro vytvoření nějaké individuální normy. Soudce má na výběr několik alternativ, které jsou ale možnostmi v rámci práva. Zatímco Hartův přístup je založený na standardní sémantické koncepci vágnosti (open texture), Kelsenův přístup je spíše jakási podivnost, kde vůbec není jasné, jakže jsou ony "rámečky" vlastně vymezené. Posnerovi se pochopitelně líbí Kelsenova koncepce, protože (zdánlivě) nabízí široký prostor pro soudcovskou diskreci v rámci práva, Posner ale už ignoruje, že tato koncepce stojí (nebo spíš plave) na fantazijní sémantice.

Jan Petrov řekl(a)...

Děkuji prof. Přibáňovi (a Tomu Sobkovi) za srozumitelné texty. Zvláště proto, že se týkají tématu, o kterém se psává krypticky.

Svoboda autora je psát si, co chce, a svoboda čtenáře je to nečíst -- anebo číst a třeba i poděkovat za střídmost a ohleduplnost.

Občasný blogger řekl(a)...

Ano, máte pravdu, že v Hartově pojetí je právní systém rozdělen na sémanticky jasný střed a zamlžené či stinné periférie, na kterých se soudci pohybují jako "světlonoši". V tomto pojetí soudce právo tvoří (a judge creates law) zvnějšku a tím se vlastně stává svého druhu svrchovaným zákonodárcem (vzpomeňme na původní koncepci ústavního soudnictví jako negativního zákonodárce). Naproti tomu Kelsen tvrdí (a s ním i Posner), že i v těchto případech soudce právo jenom právo naplňuje (a judge does law), protože postupuje v mezích svých pravomocí. Sémantickou fantasktnost obstarává nikoli normativní povaha práva, ale faktická povaha rozhodnutí.
No a třetí pozici zastává Hayek a s ním i další formalisté jako například Scalia. Ti tvrdí, že soudce i v těchto případech je povinnen aplikovat apriorní pravidlo, které mu ukládá buď zákonodárný orgán nebo právní obyčej. Účelem interpretace a soudcovské činnosti vůbec je potom jen takové pravidlo uvést do konkrétní situace.
Jak je patrné, nejde zde jen o nějaké akademické dělení, ale o kategorizaci, která má velmi závažné ústavní důsledky, a to pro samotné rozhodovací procesy i pro celkové rozložení ústavní moci.

Občasný blogger řekl(a)...

Jo, a ještě jedna malá poznámka: je zajímavé, jak Kelsen popisuje mezinárodní právo: zatímco v národním státu se základní normě nejvíce přibližuje ústava, v mezinárodním právu se toto spojení do značné míry odvozuje od rozhodování nestranného soudu vybaveného silnou autoritou (k tomu odkazuji hlavně na Kelsenovy Holmes lectures vydané v roce 1942 pod názvem Law and Peace in International Relations).

Občasný blogger řekl(a)...

Tak a teď jsem oba příspěvky poslal a zjistil, že jejich autorem je "občasný blogger". Jejich autorem jsem ale samozřejmě já, Jiří Přibáň. Omlouvám se.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Spíše technickým otázkám normativní sémantiky předchází fundamentální otázka politické legitimity. Tím se vracím k tomu, čím jste začal ve svém blogu. Máte pravdu, že ústavní názory Václava Klause bývají špatně zargumentované, nicméně musíme připustit, že podobné názory (ovšem daleko lépe zargumentované) najdeme i u sofistikovaných filosofů práva. Např. Jeremy Waldron píše:

Disagreement about rights is not unreasonable, and people can disagree about rights while still taking rights seriously. In these circumstances, they need to adopt procedures for resolving their disagreements that respect the voices and opinions of the persons—in their millions—whose rights are at stake in these disagreements and treat them as equals in the process. At the same time, they must ensure that these procedures address, in a responsible and deliberative fashion, the tough and complex issues that rights-disagreements raise. Ordinary legislative procedures can do this, I have argued, and an additional layer of final review by courts adds little to the process except a rather insulting form of disenfranchisement and a legalistic obfuscation of the moral issues at stake in our disagreements about rights.

Matěj Šuster řekl(a)...

Také já děkuji J. Přibáňovi za srozumitelný text. :)

Mám pocit, že Posner poněkud dezinterpretuje Hayeka. Argumentaci ale nechávám na Martinovi Froňkovi, který má první knihu "Law, Legislation and Liberty" nejspíše podstatně lépe načtenou než já. :o)

Mimochodem, Hayek se titulu "von" tuším již v mládí zřekl, proto by asi bylo vhodnější uvádět jej jen jako F. A. Hayek.

PS: Na Posnerovu "kritiku" (?) Hayeka reaguje Todd Zywicki a Anthony B. Sanders zde (.pdf). [Zatím jsem nečetl.]

Jan Petrov řekl(a)...

Nedokonalý, ale jednoduchý model, jehož základy mě napadaly, když jsem četl Zdeňkovu Aplikaci práva. Při uspořádávání myšlenek se mi to trochu rozrostlo, ale zvláštní post si to zase nezaslouží:

1. Pro jednoduchost předpokládejme, že pro libovolný OBECNÝ právní problém P existují dva možné výklady Ano a Ne

2. Předpokládejme, že ke každé informaci (pod které zahrnuji i normativní úsudky), ať už ji zjistíme z jakéhokoli zdroje, lze přiřadit dvě hodnoty: sílu, tj. s(P,i), a výsledek, tj. v(P,i).

a) Řekněme, že síla, tj. s(P,i), nabývá hodnot od 0 (tato informace je při soudním posuzování, zda vzhledem k probému P zvolit interpretaci Ano, anebo Ne zcela nerozhodná) do např. 10 (nejvíce relevantní normativní úsudky, tj. ty obsažené v Ústavě).

Příklad: Je-li a informace obsažená v Ústavě, b informace obsažená v judikátu a c informace z běžného života, pak by pro libovolný problém p mělo platit: s(p,a)>s(p,b)>s(p,c)

b) Řekněme, že výsledek, tj. v(P,i) nabývá hodnot od -1 (tato informace při posuzování problému P zcela svědčí pro výklad Ne) do +1 (tato informace zcela svědčí pro výklad Ano).

Příklad: Řešíme právní otázku "Q" o tom, zda jednání jediného společníka v působnosti valné hromady je právním úkonem. Známe informaci "pv", že Pepa Vyskoč je zcela pro výklad "Ano". Tato informace pv má vzhledem k otázce Q sílu 0, tj. s(Q, pv)= 0 (naprostá irelevance). Tato informace pv má vzhledek k otázce Q výsledek 1, tj. v(Q,pv)=1 (naprostý příklon k řešení Ano).

3. Množinu všech informací, co jich na světě je, označme I.

4. Spočtěme náznak, který právní řád (dané informace podle své síly) má k řešení právní otázky P, tj. n(P), jako:

n(P) =....Σ.......s(P,i) x v(P,i)
.......i prvek I.

5. Pokud n(P) = 0 právní řád neposkytuje žádný náznak, zda pro problém P zvolit interpretaci Ano, anebo Ne. Čím více je n(P) kladné, tím spíše je naznačeno odpovědět na problém P Ano. Čím více je n(P) záporné, tím více je naznačeno odpovědět na problém P Ne.

6. Každého (právníka) lze podle jeho preferencí zařadit na škálu exkluzionista x inkluzionista a voluntarista x kompulsorista.

Ryzí exkluzionista je ten, kdo informacím obsaženým mimo právní předpisy přisuzuje nulovou sílu, Tedy, co není obsaženo v právních předpisech, to pro ryzího exkluzionistu neexistuje.

Inkluzionista je ten, kdo informacím obsaženým mimo zákonné předpisy přisuzuje relativně vysokou (byť ne srovnatelnou) sílu ve srovnání s informacemi obsaženými v zákonných předpisech. Tedy, ryzí inkluzionista neuznává kategorii "mimoprávních" informací. (Dořešit a odstranit vágnost konceptu inkluzionisty: 2 dimenze: a) inkluzionisté přiznávající relevanci bližšímu x vzdálenějšímu "okolí" právních předpisů b) inkluzionisté přiznávající informacím neobsaženým mimo právní předpisy vysokou sílu.)

Voluntarista je ten, kdo se v situaci, kdy n(P) není znatelně vzdáleno od 0, nezlobí, že soudce zvolí opačné řešení problému P, než jaké je naznačeno. Příklad: Je-li n(P)=0.1, je tím mírně naznačeno řešení Ano problému P. Voluntarista však má za to, že soudce může zvolit i řešení Ne.

Kompulzionista je ten, kdo i si myslí, že i pokud se n(P) odchyluje od 0 jen málo, soudce musí zvolit naznačené řešení problému P. Extrémní legalista si myslí, že pokud n(P)= 0.0001, soudce musí zvolit pro problém P řešení Ano, a pokud n(P)= -0.0001, soudce musí pro problém P zvolit řešení Ne.

7. Hayek a Scalia se mi podle popisu výše jeví být jako extrémní kompulzionisté, inkluzionostičtí ve vztahu k obyčejům / preferencemi founding fathers. Jako by říkali: vedle textu zákona jsou relevantní informace obsažená v obyčejích či v preferencích founding fathers se silou > 0. N(p) je (téměř) vždy různé od nuly, za této situace musí soudce zvolit naznačené řešení, a tedy (téměř) nikdy není prostor, aby soudce rozhodoval podle své vůle.

8. Normativisté jsou extrémní exkluzionisté, záleží ovšem na tom, jak silný je jejich voluntarismus. Voluntarističtí normativisté říkají: pokud řešení neplyne silně ze zákona, může si soudce dělat, co chce. Extrémní kompulzoričtí exkluzionisté (oni čeští "vulgární pozitivisté") říkají: I velmi drobný, až neznatelný náznak v zákoně, neznatelně vychylující n(P) do kladných nebo záporných čísel vede k tomu, že soudce musí zvolit to nebo ono naznačené řešení.

9. Připadá mi, že Zdeněk Kühn je inkluzionistický kompulzionista: Soudce nikdy nerozhoduje mimo právo, téměř každá informace (normativní úsudek), ať už z jakéhokoli pramene, je relevantní pro soudcovské rozhodování (byť ne tak silně jako informace obsažené v zákoně). Soudce nikdy nerozhoduje voluntaristicky: je povinen přiklonit se k tomu nebo onomu řešení podle toho, ke kterému se (byť mírně) přiklání n(P).

10. Doteď jsme předpokládali, že síla přikládaná jednotlivým informacím je daná. Nyní se podívejme, co se stane, když touto silou může ten, kdo rozhoduje manipulovat:

Pozice inkluzionistického kompulzionisty a exkluzionistického voluntaristy pak může být ve vztahu k vázanosti zákonem zaměnitelná:

Pokud inkluzionistickému kompulzionistovi dovolíme "čarovat" se silou některých informací (cherry picking), pak:
a) exkluzionistický voluntarista řekne, že zákon sice obsahuje jakýsi náznak, ale tento náznak není dost silný, a tedy soudce může rozhodnout jak chce; a
b) inkluzionistický kompulzionista řekne, že sice není pro jeho vůli místa, avšak existuje řada informací (normativních úsudků), které ve svém souhrnu převáží nad zákonem.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Honza

Exklusionista nejspíš řekne, že inkluzionismus je vlastně extrémní voluntarismus v otázce právní relevance. :)

Jan Petrov řekl(a)...

Trefa :)

Tomáš Pecina řekl(a)...

Shora uváděné úvahy jsou relevantní pouze v případě, že soudce hledá řešení na základě práva; v praxi jsou stejně časté, a možná i častější, případy, že soudce hledá právo, podle něhož může odůvodnit řešení, k němuž dospěl intuitivně.

Můžeme to nazývat extrémním inklusionismem nebo absolutním voluntarismem, nicméně mám dojem, že takové situace se těmto stupnicím vymykají, protože soudce nerespektuje premisu závaznosti práva a neřeší tudíž otázku, co je po právu, ale jak právo vyložit tak, aby se po právu jevilo být to, co mu vyhovuje: je to svým způsobem zapřahání vozu před koně, ale určitě nikoli neobvyklé.

Jan Petrov řekl(a)...

Ad Jiří Příbáň:

Protože mi unikají ony "závažné ústavní důsledky", zeptám se, jaký je rozdíl v tom, říci:

a) Právo zde neposkytovalo jasnou odpověď, a tak jsem je (zvnějšku) dotvořil.

b) Právo zde neposkytovalo jasnou odpověď, a tedy mě zmocnilo, abych je (zevnitř) dotvořil.

c) Právo zde neposkytovalo odpověď, a tak jsem je dotvořil na základě apriorního pravidla, které (v daném případě) tak nejasné, že jsem je dotvořil.

?

(Samozřejmě, je-li apriorní pravidlo jasné, bod c) se vymyká.)

Chápu to dobře, že Scalia a Hayek navrhují hierarchický model?:

Krok 1) Podívám se do zákona a posoudím, zda zákon poskytuje dostatečně jasnou odpověď.

Krok 2) Pokud zákon dostatečně jasnou odpověď poskytuje, rozhodnu v souladu s ním.

Krok 3) Pokud zákon dostatečně jasnou odpověď neposkytuje, rozhodnu v souladu s apriorním pravidlem.

Poznámka:

V kroku 1) vzniká neurčitost při posuzování, zda zákon poskytuje, anebo neposkytuje jasnou odpověď (a tedy zda vybrat řešení podle kroku 2/, anebo 3/, která se od sebe mohou lišit).

Tedy, zavedením hierarchie jsme na jedné straně jistotu zvýšili: problémy, na které neposkytuje zákon jasnou odpověď, posoudíme podle záložního-apriorního pravidla, které ji možná poskytne (ale nemusí; apriorní pravidlo může být pro určitý problém rovněž nejasné; Hayekův/Scaliův "program" může soudcovo volní rozhodování nanejvýše omezit, ne vyloučit). Na druhou stranu jsme ale právní jistotu i snížili: existují totiž problémy, pro které není jasná odpověď, zda zákon poskytuje jasnou odpověď.

Martin Bílý řekl(a)...

To dopadne jako s Radbruchovou formulí - posuneme problém o level výše. Místo otázky "jak postupovat v hraničním případě" budeme řešit "jak postupovat, když není jisté, že jde o hraniční případ". Sice nejsme tam, kde jsme byli, ale výrazně jsme si asi nepomohli :-(

Občasný blogger řekl(a)...

Tak nejprve k tomu, o cem se zminuje Tomas Sobek, tj. o politicke legitimite, ktera predchazi normativni semantiku a citaci Waldrona. Snad to byla telepatie, protoze zrovna vcera vecer byl u nas doma na navsteve kolega z fakulty a skoncili jsme v pomerne vasnive diskuzi o Waldronovi. Mate pravdu v tom, ze Waldron (ale napriklad i Tom Campbell) vychazi z otazky legitimity, kdyz se snazi oblast ustavnich prav navratit z oblasti soudniho rozhodovani/aktivismu do oblasti demokratickeho zakonodarneho procesu. Je to pohled blizky westminsterskemu modelu, takze neprekvapi, ze ho zastavaji leckteri akademici v Australii nebo na Novem Zelandu (odkud pochazi prave Waldron). Problem ovsem nastava v tom, ze cela tato koncepce stavi na tzv. deliberativni demokracii, tj. na predpokladu, ze vsichni obcane se aktivne ucastni politickeho rozhodovani a tim poskytuji legitimitu nejen zastupitelskym organum, ale i naslednym pravnim aktum, ktere tyto organy vydavaji. Neni ovsem legitimita ustavnich prav zalozena ustavnimi normami spise nez pouhym demokratickym procesem? Neni ustavnost prav silnejsim zdrojem legitimity nez jejich odvozenost od rozhodovani zakonodarnych sboru, pripadne prime demokraticke procedury jako je referendum?
Toto dilema podle me nema reseni a jedna se spis o strukturalni diferenci, diky ktere muze pravni system vubec vykonavat sve operace. Abych ale nebyl v tomto miste kritizovan za prilis abstraktni zaver: podivejte se na americke volby a zjistite, ze letos napriklad v Kalifornii probehne referendum kvuli homosexualnim snatkum. Je to demokraticka deliberativni reakce na soudcovsky aktivismus (pokud se ovsem nechceme pustit do moralistnich debat o tom, co je a neni pripustne v pravu z moralniho hlediska).

Občasný blogger řekl(a)...

K mému zděšení mi spadnul počítač právě v okamžiku, kdy jsem odpovídal Janu Petrovovi. Snad to teď půjde i s českou diakritikou, ale budu raději stručný. Ten Vámi popisovaný případ si možná samotný post zaslouží. Zkusím odpovědět otázkou: není nakonec smyslem soudcovského rozhodování eliminovat všechny neprávní skutečnosti a vybrat pouze ty, které mají právní relevanci? Potom bychom mohli škálu informací od "reálné reality" až po právní normativitu nahradit tím, že v soudcovském rozhodování se vlastně vždy jedná o "překlad" (odtud důležitost právní sémantiky)skutečnosti do právně relevantních informací. Tento překlad má své meze, takže i každý voluntarista nakonec musí své argumenty "opřít o právo" a nemůže přijít například s argumentací, že sice platné právo mu podle všech informací přikazuje rozhodnout jedním způsobem, ale například jeho morální přesvědčení nebo sociální soucit mu velí rozhodnout opačně. Míra uvážení v právu je sama otázkou právní, nikoli faktickou či problémem nalezení nějakého ekvilibria mezi právním textem a sociálním kontextem (teď asi zklamu hodně právních sociologů1!?!)
Nakonec i ten největší právní voluntarista musí postupovat podle vnitřních právních kritérií konsistence a nerozpornosti.

Občasný blogger řekl(a)...

A na závěr ještě k tomu Scaliovi a dalším. Někdy se označují za formalisty, jindy pro změnu za originalisty. Nejde ani tak o vyznávání hierarchického modelu, ale spíše odvolávání se na původní význam právní normy. Ve vztahu k ústavě se potom takový soudce neustále ptá, jak by v takovém případě postupoval původní ústavodárce (jako kdybychom to mohli vědět, že?). Takový právní konzervatismus vylučuje možnost právního systému reagovat na změny ve společnosti a, jak dokládá Posner, může ve skutečnosti ohrožovat ochranu práv majetkových i politických.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Zdá se, že klíčové otázky současné teorie práva se točí kolem toho, co je a co není systematický sporný pojem (essentially contested concept). Dworkin si (na rozdíl od Harta) myslí, že pojem ‘legal validity’ je systematicky sporný, že proto mezi právníky existuje tzv. teoretická neshoda (theoretical disagreement), a že tedy pojem ‘právo’ musí být interpretační pojem. Waldron si zase myslí, že pojem ‘human rights’ je systematicky sporný, a proto s lidskými právy naléhavě spojuje otázku politické legitimity. Zároveň ale Waldron odmítá názor některých autorů (např. Shklar, Raz), že pojem ‘rule of law’ je systematicky sporný. A tak bychom mohli pokračovat dál a dál. Myslím, že některé práce tzv. deliberativních demokratů jsou užitečné minimálně v tom, že do diskuse vnáší tzv. princip ekonomie morálního nesouhlasu. Tak třeba Gutmann a Thompson píšou:

By economizing on their disagreements, citizens and their representatives can continue to work together to find common ground, if not on the policies that produced the disagreement, then on related policies about which they stand a greater chance of finding agreement. Cooperation on the reconstruction of Iraq does not require that the parties at home and abroad agree about the correctness of the original decision to go to war. Questioning the patriotism of critics of the war, or opposing the defense expenditures that are necessary to support the troops, does not promote an economy of moral disagreement.

Jan Petrov řekl(a)...

Jiří Přibáň

1. Děkuji za trefnou poznámku, že spojovat Scaliu a další originalisty s hierarchickým modelem je chyba. Souhlasím.

"No a třetí pozici zastává Hayek [...]. [T]vrdí, že soudce i v těchto [tj. sporných] případech je povinnen aplikovat apriorní pravidlo, které mu ukládá [...] právní obyčej."

To se mi zdá implikovat, že Hayek zastává hierarchický model. (Ale nevím, Hayekovo dílo v takovém detailu neznám.)

2. Další trefná poznámka se týká "opírání o právo". Sumační model výše (naházíme vše na hromadu a něco nám vyjde) je příliš jednoduchý v tom, že nezohledňuje vazby mezi jednotlivými informacemi (normativními úsudky). Ve skutečnosti se může stát: obsahuje-li zákon určité ustanovení, je síla určité informace "ze života" vysoká (neboť ovlivňuje výklad uvedeného ustanovení), zatímco pokud by takové ustanovení chybělo, síla takové informace "ze života" by byla nulová (neboť v kontinentálním právním řádu nemá "samostatnou normativní existenci").

3. Na (extrémní) originalismus nahlížím obdobně. Divím se, že někdo je z možnosti soudcovského uvážení vyplašený až natolik, že propaguje i směšné / kruté právní interpretace. (Ono Scaliovo: zákaz krutých trestů v ústavě USA se vztahuje jen na ty tresty, které byly považovány za kruté koncem 18. stol.)

Tomáš Sobek

Ekonomie nesouhlasu: Vedle argumentu "rozhádáme-li se, neodhlasujeme si to, na čem se naše preference shodují" lze tvrdit: "Jsou-li protesty slyšet každý den, nikdo je již nebere vážně". Vězňovo dilema: vyplatí se protestovat ve "své" kauze, i když to sníží závažnost budoucích protestů v kterékoli kauze.

Občasný blogger řekl(a)...

K tomu, co říká Tomáš Sobek o "essentially contested concepts" u Dworkina: podle mě je tato teze základním východiskem k celé konstrukci právní teorie jako interpretativního základu pozitivního práva, především potom soudcovského rozhodování "Herkula", který ví, že může rozhodovat i ty nejtěžší případy, protože má "správnou" teorii a tedy "ví, jak na to". Dworkinova teorie je pro mě klasickou ukázkou, jak i liberální teorie může spadnout do naprosto holistického způsobu myšlení. To je ale také asi na jiný post.
Deliberativní teorie jistě zahrnují ekonomii morálního nesouhlasu, ale současně kalkulují s možností prostřednictvím demokratických rozhodovacích procesů legitimně určit, jaký je názor morální většiny. Navíc tyto teorie opomíjejí jinou důležitou "ekonomiku" moderních demokratických procesů, totiž vůli občanů přesunout břemeno politického rozhodování na volené zástupce, aby se tím nemuseli občané zabývat přímo.
V tolik kritizovaném Schumpeterově modelu je totiž skryta důležitá politická hodnota - důvěra, že to, čím se nechci nebo nemohu nebo nedokážu v politice zabývat jako občan přímo, za mě a v mém zájmu rozhodne mnou zvolený politik. Deliberativní teorie naopak vycházejí z předpokladů, že "každý chce a má mluvit do všeho".

Občasný blogger řekl(a)...

A nyní ještě odpověď Janu Petrovovi: jestli je obyčej narozdíl od právního aktu hierarchický, to je zajímavá otázka, protože jeho zdroje legitimity jsou zcela jiné než například u ústavy. V USA se ale spor originalistů s aktivisty, někdy také označovačný jako spor formalistů s konstruktivisty, koncentruje do sporu o výklad ústavy jako základního politického a právního dokumentu. Za výmluvný příklad může v této souvislosti sloužit Borkova Amerika v pokušení - kniha, která vyšla v českém překladu někdy v polovině 90. let. Tehdy to bylo taková pěkně paradoxní četba - ultrakonzervativní Bork zastával stejné názory jako Jičínský a další. Jenom další důkaz, že právo a právní věda žije svým životem, který je nezávislý na konkrétních politických ideologiích.