tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post555929740516613132..comments2023-06-07T14:38:32.044+02:00Comments on JINÉ PRÁVO: Jiří Přibáň: Kelsen, Hayek a soudcovský pragmatismusZuzana Vikarskáhttp://www.blogger.com/profile/11914595319997100762noreply@blogger.comBlogger20125tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-52443005640604525992008-10-10T11:17:00.000+02:002008-10-10T11:17:00.000+02:00A nyní ještě odpověď Janu Petrovovi: jestli je oby...A nyní ještě odpověď Janu Petrovovi: jestli je obyčej narozdíl od právního aktu hierarchický, to je zajímavá otázka, protože jeho zdroje legitimity jsou zcela jiné než například u ústavy. V USA se ale spor originalistů s aktivisty, někdy také označovačný jako spor formalistů s konstruktivisty, koncentruje do sporu o výklad ústavy jako základního politického a právního dokumentu. Za výmluvný příklad může v této souvislosti sloužit Borkova Amerika v pokušení - kniha, která vyšla v českém překladu někdy v polovině 90. let. Tehdy to bylo taková pěkně paradoxní četba - ultrakonzervativní Bork zastával stejné názory jako Jičínský a další. Jenom další důkaz, že právo a právní věda žije svým životem, který je nezávislý na konkrétních politických ideologiích.Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-34605529018255931252008-10-10T11:09:00.000+02:002008-10-10T11:09:00.000+02:00K tomu, co říká Tomáš Sobek o "essentially contest...K tomu, co říká Tomáš Sobek o "essentially contested concepts" u Dworkina: podle mě je tato teze základním východiskem k celé konstrukci právní teorie jako interpretativního základu pozitivního práva, především potom soudcovského rozhodování "Herkula", který ví, že může rozhodovat i ty nejtěžší případy, protože má "správnou" teorii a tedy "ví, jak na to". Dworkinova teorie je pro mě klasickou ukázkou, jak i liberální teorie může spadnout do naprosto holistického způsobu myšlení. To je ale také asi na jiný post.<BR/>Deliberativní teorie jistě zahrnují ekonomii morálního nesouhlasu, ale současně kalkulují s možností prostřednictvím demokratických rozhodovacích procesů legitimně určit, jaký je názor morální většiny. Navíc tyto teorie opomíjejí jinou důležitou "ekonomiku" moderních demokratických procesů, totiž vůli občanů přesunout břemeno politického rozhodování na volené zástupce, aby se tím nemuseli občané zabývat přímo. <BR/>V tolik kritizovaném Schumpeterově modelu je totiž skryta důležitá politická hodnota - důvěra, že to, čím se nechci nebo nemohu nebo nedokážu v politice zabývat jako občan přímo, za mě a v mém zájmu rozhodne mnou zvolený politik. Deliberativní teorie naopak vycházejí z předpokladů, že "každý chce a má mluvit do všeho".Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-53255469392731912332008-10-09T20:08:00.000+02:002008-10-09T20:08:00.000+02:00Jiří Přibáň1. Děkuji za trefnou poznámku, že spojo...<B>Jiří Přibáň</B><BR/><BR/><B>1.</B> Děkuji za trefnou poznámku, že spojovat Scaliu a další originalisty s hierarchickým modelem je chyba. Souhlasím.<BR/><BR/><I>"No a třetí pozici zastává Hayek [...]. [T]vrdí, že soudce i v těchto [tj. sporných] případech je povinnen aplikovat apriorní pravidlo, které mu ukládá [...] právní obyčej."</I><BR/><BR/>To se mi zdá implikovat, že Hayek zastává hierarchický model. (Ale nevím, Hayekovo dílo v takovém detailu neznám.)<BR/><BR/><B>2.</B> Další trefná poznámka se týká "opírání o právo". Sumační model výše (naházíme vše na hromadu a něco nám vyjde) je příliš jednoduchý v tom, že nezohledňuje vazby mezi jednotlivými informacemi (normativními úsudky). Ve skutečnosti se může stát: obsahuje-li zákon určité ustanovení, je síla určité informace "ze života" vysoká (neboť ovlivňuje výklad uvedeného ustanovení), zatímco pokud by takové ustanovení chybělo, síla takové informace "ze života" by byla nulová (neboť v kontinentálním právním řádu nemá "samostatnou normativní existenci").<BR/><BR/><B>3.</B> Na (extrémní) originalismus nahlížím obdobně. Divím se, že někdo je z možnosti soudcovského uvážení vyplašený až natolik, že propaguje i směšné / kruté právní interpretace. (Ono Scaliovo: zákaz krutých trestů v ústavě USA se vztahuje jen na ty tresty, které byly považovány za kruté koncem 18. stol.)<BR/><BR/><B>Tomáš Sobek</B><BR/><BR/>Ekonomie nesouhlasu: Vedle argumentu "rozhádáme-li se, neodhlasujeme si to, na čem se naše preference shodují" lze tvrdit: "Jsou-li protesty slyšet každý den, nikdo je již nebere vážně". Vězňovo dilema: vyplatí se protestovat ve "své" kauze, i když to sníží závažnost budoucích protestů v kterékoli kauze.Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-63840922958132079662008-10-09T18:47:00.000+02:002008-10-09T18:47:00.000+02:00Zdá se, že klíčové otázky současné teorie práva se...Zdá se, že klíčové otázky současné teorie práva se točí kolem toho, co je a co není systematický sporný pojem (essentially contested concept). Dworkin si (na rozdíl od Harta) myslí, že pojem ‘legal validity’ je systematicky sporný, že proto mezi právníky existuje tzv. teoretická neshoda (theoretical disagreement), a že tedy pojem ‘právo’ musí být interpretační pojem. Waldron si zase myslí, že pojem ‘human rights’ je systematicky sporný, a proto s lidskými právy naléhavě spojuje otázku politické legitimity. Zároveň ale Waldron odmítá názor některých autorů (např. Shklar, Raz), že pojem ‘rule of law’ je systematicky sporný. A tak bychom mohli pokračovat dál a dál. Myslím, že některé práce tzv. deliberativních demokratů jsou užitečné minimálně v tom, že do diskuse vnáší tzv. princip ekonomie morálního nesouhlasu. Tak třeba Gutmann a Thompson píšou:<BR/><BR/>By economizing on their disagreements, citizens and their representatives can continue to work together to find common ground, if not on the policies that produced the disagreement, then on related policies about which they stand a greater chance of finding agreement. Cooperation on the reconstruction of Iraq does not require that the parties at home and abroad agree about the correctness of the original decision to go to war. Questioning the patriotism of critics of the war, or opposing the defense expenditures that are necessary to support the troops, does not promote an economy of moral disagreement.Tomáš Sobekhttps://www.blogger.com/profile/04261361348432407071noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-48599757297698867502008-10-09T17:11:00.000+02:002008-10-09T17:11:00.000+02:00A na závěr ještě k tomu Scaliovi a dalším. Někdy s...A na závěr ještě k tomu Scaliovi a dalším. Někdy se označují za formalisty, jindy pro změnu za originalisty. Nejde ani tak o vyznávání hierarchického modelu, ale spíše odvolávání se na původní význam právní normy. Ve vztahu k ústavě se potom takový soudce neustále ptá, jak by v takovém případě postupoval původní ústavodárce (jako kdybychom to mohli vědět, že?). Takový právní konzervatismus vylučuje možnost právního systému reagovat na změny ve společnosti a, jak dokládá Posner, může ve skutečnosti ohrožovat ochranu práv majetkových i politických.Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-81921702318055006172008-10-09T15:24:00.000+02:002008-10-09T15:24:00.000+02:00K mému zděšení mi spadnul počítač právě v okamžiku...K mému zděšení mi spadnul počítač právě v okamžiku, kdy jsem odpovídal Janu Petrovovi. Snad to teď půjde i s českou diakritikou, ale budu raději stručný. Ten Vámi popisovaný případ si možná samotný post zaslouží. Zkusím odpovědět otázkou: není nakonec smyslem soudcovského rozhodování eliminovat všechny neprávní skutečnosti a vybrat pouze ty, které mají právní relevanci? Potom bychom mohli škálu informací od "reálné reality" až po právní normativitu nahradit tím, že v soudcovském rozhodování se vlastně vždy jedná o "překlad" (odtud důležitost právní sémantiky)skutečnosti do právně relevantních informací. Tento překlad má své meze, takže i každý voluntarista nakonec musí své argumenty "opřít o právo" a nemůže přijít například s argumentací, že sice platné právo mu podle všech informací přikazuje rozhodnout jedním způsobem, ale například jeho morální přesvědčení nebo sociální soucit mu velí rozhodnout opačně. Míra uvážení v právu je sama otázkou právní, nikoli faktickou či problémem nalezení nějakého ekvilibria mezi právním textem a sociálním kontextem (teď asi zklamu hodně právních sociologů1!?!)<BR/>Nakonec i ten největší právní voluntarista musí postupovat podle vnitřních právních kritérií konsistence a nerozpornosti.Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-24603220043936442152008-10-09T14:57:00.000+02:002008-10-09T14:57:00.000+02:00Tak nejprve k tomu, o cem se zminuje Tomas Sobek, ...Tak nejprve k tomu, o cem se zminuje Tomas Sobek, tj. o politicke legitimite, ktera predchazi normativni semantiku a citaci Waldrona. Snad to byla telepatie, protoze zrovna vcera vecer byl u nas doma na navsteve kolega z fakulty a skoncili jsme v pomerne vasnive diskuzi o Waldronovi. Mate pravdu v tom, ze Waldron (ale napriklad i Tom Campbell) vychazi z otazky legitimity, kdyz se snazi oblast ustavnich prav navratit z oblasti soudniho rozhodovani/aktivismu do oblasti demokratickeho zakonodarneho procesu. Je to pohled blizky westminsterskemu modelu, takze neprekvapi, ze ho zastavaji leckteri akademici v Australii nebo na Novem Zelandu (odkud pochazi prave Waldron). Problem ovsem nastava v tom, ze cela tato koncepce stavi na tzv. deliberativni demokracii, tj. na predpokladu, ze vsichni obcane se aktivne ucastni politickeho rozhodovani a tim poskytuji legitimitu nejen zastupitelskym organum, ale i naslednym pravnim aktum, ktere tyto organy vydavaji. Neni ovsem legitimita ustavnich prav zalozena ustavnimi normami spise nez pouhym demokratickym procesem? Neni ustavnost prav silnejsim zdrojem legitimity nez jejich odvozenost od rozhodovani zakonodarnych sboru, pripadne prime demokraticke procedury jako je referendum?<BR/>Toto dilema podle me nema reseni a jedna se spis o strukturalni diferenci, diky ktere muze pravni system vubec vykonavat sve operace. Abych ale nebyl v tomto miste kritizovan za prilis abstraktni zaver: podivejte se na americke volby a zjistite, ze letos napriklad v Kalifornii probehne referendum kvuli homosexualnim snatkum. Je to demokraticka deliberativni reakce na soudcovsky aktivismus (pokud se ovsem nechceme pustit do moralistnich debat o tom, co je a neni pripustne v pravu z moralniho hlediska).Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-22152450513543440712008-10-09T13:41:00.000+02:002008-10-09T13:41:00.000+02:00To dopadne jako s Radbruchovou formulí - posuneme ...To dopadne jako s Radbruchovou formulí - posuneme problém o level výše. Místo otázky "jak postupovat v hraničním případě" budeme řešit "jak postupovat, když není jisté, že jde o hraniční případ". Sice nejsme tam, kde jsme byli, ale výrazně jsme si asi nepomohli :-(Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-12020629076569975512008-10-09T03:00:00.000+02:002008-10-09T03:00:00.000+02:00Ad Jiří Příbáň:Protože mi unikají ony "závažné úst...Ad Jiří Příbáň:<BR/><BR/>Protože mi unikají ony "závažné ústavní důsledky", zeptám se, jaký je rozdíl v tom, říci:<BR/><BR/>a) Právo zde neposkytovalo jasnou odpověď, a tak jsem je (zvnějšku) dotvořil.<BR/><BR/>b) Právo zde neposkytovalo jasnou odpověď, a tedy mě zmocnilo, abych je (zevnitř) dotvořil.<BR/><BR/>c) Právo zde neposkytovalo odpověď, a tak jsem je dotvořil na základě apriorního pravidla, které (v daném případě) tak nejasné, že jsem je dotvořil.<BR/><BR/>?<BR/><BR/>(Samozřejmě, je-li apriorní pravidlo jasné, bod c) se vymyká.)<BR/><BR/>Chápu to dobře, že Scalia a Hayek navrhují hierarchický model?:<BR/><BR/>Krok 1) Podívám se do zákona a posoudím, zda zákon poskytuje dostatečně jasnou odpověď.<BR/><BR/>Krok 2) Pokud zákon dostatečně jasnou odpověď poskytuje, rozhodnu v souladu s ním. <BR/><BR/>Krok 3) Pokud zákon dostatečně jasnou odpověď neposkytuje, rozhodnu v souladu s apriorním pravidlem.<BR/><BR/>Poznámka:<BR/><BR/>V kroku 1) vzniká neurčitost při posuzování, zda zákon poskytuje, anebo neposkytuje jasnou odpověď (a tedy zda vybrat řešení podle kroku 2/, anebo 3/, která se od sebe mohou lišit). <BR/><BR/>Tedy, zavedením hierarchie jsme na jedné straně jistotu zvýšili: problémy, na které neposkytuje zákon jasnou odpověď, posoudíme podle záložního-apriorního pravidla, které ji možná poskytne (ale nemusí; apriorní pravidlo může být pro určitý problém rovněž nejasné; Hayekův/Scaliův "program" může soudcovo volní rozhodování nanejvýše omezit, ne vyloučit). Na druhou stranu jsme ale právní jistotu i snížili: existují totiž problémy, pro které <B>není jasná odpověď, zda zákon poskytuje jasnou odpověď</B>.Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-38363159816917772512008-10-09T02:09:00.000+02:002008-10-09T02:09:00.000+02:00Shora uváděné úvahy jsou relevantní pouze v případ...Shora uváděné úvahy jsou relevantní pouze v případě, že soudce hledá řešení na základě práva; v praxi jsou stejně časté, a možná i častější, případy, že soudce hledá právo, podle něhož může odůvodnit řešení, k němuž dospěl intuitivně.<BR/><BR/>Můžeme to nazývat extrémním inklusionismem nebo absolutním voluntarismem, nicméně mám dojem, že takové situace se těmto stupnicím vymykají, protože soudce nerespektuje premisu závaznosti práva a neřeší tudíž otázku, co je po právu, ale jak právo vyložit tak, aby se po právu jevilo být to, co mu vyhovuje: je to svým způsobem zapřahání vozu před koně, ale určitě nikoli neobvyklé.Tomáš Pecinahttps://www.blogger.com/profile/16767141891209802029noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-26807063918765438292008-10-09T01:23:00.000+02:002008-10-09T01:23:00.000+02:00Trefa :)Trefa :)Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-35604977602202653492008-10-09T00:55:00.000+02:002008-10-09T00:55:00.000+02:00Ad HonzaExklusionista nejspíš řekne, že inkluzioni...Ad Honza<BR/><BR/>Exklusionista nejspíš řekne, že inkluzionismus je vlastně extrémní voluntarismus v otázce právní relevance. :)Tomáš Sobekhttps://www.blogger.com/profile/04261361348432407071noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-42777492888355703022008-10-09T00:22:00.000+02:002008-10-09T00:22:00.000+02:00Nedokonalý, ale jednoduchý model, jehož základy mě...Nedokonalý, ale jednoduchý model, jehož základy mě napadaly, když jsem četl Zdeňkovu Aplikaci práva. Při uspořádávání myšlenek se mi to trochu rozrostlo, ale zvláštní post si to zase nezaslouží:<BR/><BR/><B>1.</B> Pro jednoduchost předpokládejme, že pro libovolný OBECNÝ právní problém P existují dva možné výklady Ano a Ne<BR/><BR/><B>2.</B> Předpokládejme, že ke každé informaci (pod které zahrnuji i normativní úsudky), ať už ji zjistíme z jakéhokoli zdroje, lze přiřadit dvě hodnoty: sílu, tj. s(P,i), a výsledek, tj. v(P,i). <BR/><BR/><B>a)</B> Řekněme, že síla, tj. s(P,i), nabývá hodnot od 0 (tato informace je při soudním posuzování, zda vzhledem k probému P zvolit interpretaci Ano, anebo Ne zcela nerozhodná) do např. 10 (nejvíce relevantní normativní úsudky, tj. ty obsažené v Ústavě). <BR/><BR/><I>Příklad: Je-li <B>a</B> informace obsažená v Ústavě, <B>b</B> informace obsažená v judikátu a <B>c</B> informace z běžného života, pak by pro libovolný problém <B>p</B> mělo platit: s(p,a)>s(p,b)>s(p,c)</I><BR/><BR/><B>b)</B> Řekněme, že výsledek, tj. v(P,i) nabývá hodnot od -1 (tato informace při posuzování problému P zcela svědčí pro výklad Ne) do +1 (tato informace zcela svědčí pro výklad Ano). <BR/><BR/><I>Příklad: Řešíme právní otázku "Q" o tom, zda jednání jediného společníka v působnosti valné hromady je právním úkonem. Známe informaci "pv", že Pepa Vyskoč je zcela pro výklad "Ano". Tato informace pv má vzhledem k otázce Q sílu 0, tj. s(Q, pv)= 0 (naprostá irelevance). Tato informace pv má vzhledek k otázce Q výsledek 1, tj. v(Q,pv)=1 (naprostý příklon k řešení Ano).</I><BR/><BR/><B>3.</B> Množinu všech informací, co jich na světě je, označme I.<BR/><BR/><B>4.</B> Spočtěme náznak, který právní řád (dané informace podle své síly) má k řešení právní otázky P, tj. n(P), jako:<BR/><BR/>n(P) =....Σ.......s(P,i) x v(P,i)<BR/>.......i prvek I.<BR/><BR/><B>5.</B> Pokud n(P) = 0 právní řád neposkytuje žádný náznak, zda pro problém P zvolit interpretaci Ano, anebo Ne. Čím více je n(P) kladné, tím spíše je naznačeno odpovědět na problém P Ano. Čím více je n(P) záporné, tím více je naznačeno odpovědět na problém P Ne.<BR/><BR/><B>6.</B> Každého (právníka) lze podle jeho preferencí zařadit na škálu exkluzionista x inkluzionista a voluntarista x kompulsorista.<BR/><BR/>Ryzí exkluzionista je ten, kdo informacím obsaženým mimo právní předpisy přisuzuje nulovou sílu, Tedy, co není obsaženo v právních předpisech, to pro ryzího exkluzionistu neexistuje.<BR/><BR/>Inkluzionista je ten, kdo informacím obsaženým mimo zákonné předpisy přisuzuje relativně vysokou (byť ne srovnatelnou) sílu ve srovnání s informacemi obsaženými v zákonných předpisech. Tedy, ryzí inkluzionista neuznává kategorii "mimoprávních" informací. (Dořešit a odstranit vágnost konceptu inkluzionisty: 2 dimenze: a) inkluzionisté přiznávající relevanci bližšímu x vzdálenějšímu "okolí" právních předpisů b) inkluzionisté přiznávající informacím neobsaženým mimo právní předpisy vysokou sílu.)<BR/><BR/>Voluntarista je ten, kdo se v situaci, kdy n(P) není znatelně vzdáleno od 0, nezlobí, že soudce zvolí opačné řešení problému P, než jaké je naznačeno. <I>Příklad: Je-li n(P)=0.1, je tím mírně naznačeno řešení Ano problému P. Voluntarista však má za to, že soudce může zvolit i řešení Ne.</I><BR/><BR/>Kompulzionista je ten, kdo i si myslí, že i pokud se n(P) odchyluje od 0 jen málo, soudce musí zvolit naznačené řešení problému P. Extrémní legalista si myslí, že pokud n(P)= 0.0001, soudce musí zvolit pro problém P řešení Ano, a pokud n(P)= -0.0001, soudce musí pro problém P zvolit řešení Ne.<BR/><BR/><B>7.</B> Hayek a Scalia se mi podle popisu výše jeví být jako extrémní kompulzionisté, inkluzionostičtí ve vztahu k obyčejům / preferencemi founding fathers. Jako by říkali: vedle textu zákona jsou relevantní informace obsažená v obyčejích či v preferencích founding fathers se silou > 0. N(p) je (téměř) vždy různé od nuly, za této situace musí soudce zvolit naznačené řešení, a tedy (téměř) nikdy není prostor, aby soudce rozhodoval podle své vůle.<BR/><BR/><B>8.</B> Normativisté jsou extrémní exkluzionisté, záleží ovšem na tom, jak silný je jejich voluntarismus. Voluntarističtí normativisté říkají: pokud řešení neplyne silně ze zákona, může si soudce dělat, co chce. Extrémní kompulzoričtí exkluzionisté (oni čeští "vulgární pozitivisté") říkají: I velmi drobný, až neznatelný náznak v zákoně, neznatelně vychylující n(P) do kladných nebo záporných čísel vede k tomu, že soudce musí zvolit to nebo ono naznačené řešení.<BR/><BR/><B>9.</B> Připadá mi, že Zdeněk Kühn je inkluzionistický kompulzionista: Soudce nikdy nerozhoduje mimo právo, téměř každá informace (normativní úsudek), ať už z jakéhokoli pramene, je relevantní pro soudcovské rozhodování (byť ne tak silně jako informace obsažené v zákoně). Soudce nikdy nerozhoduje voluntaristicky: je povinen přiklonit se k tomu nebo onomu řešení podle toho, ke kterému se (byť mírně) přiklání n(P).<BR/><BR/><B>10.</B> Doteď jsme předpokládali, že síla přikládaná jednotlivým informacím je daná. Nyní se podívejme, co se stane, když touto silou může ten, kdo rozhoduje manipulovat:<BR/><BR/>Pozice inkluzionistického kompulzionisty a exkluzionistického voluntaristy pak může být ve vztahu k vázanosti zákonem zaměnitelná: <BR/><BR/>Pokud inkluzionistickému kompulzionistovi dovolíme "čarovat" se silou některých informací (cherry picking), pak:<BR/>a) exkluzionistický voluntarista řekne, že zákon sice obsahuje jakýsi náznak, ale tento náznak není dost silný, a tedy soudce může rozhodnout jak chce; a<BR/>b) inkluzionistický kompulzionista řekne, že sice není pro jeho vůli místa, avšak existuje řada informací (normativních úsudků), které ve svém souhrnu převáží nad zákonem.Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-77643421059085024502008-10-08T23:28:00.000+02:002008-10-08T23:28:00.000+02:00Také já děkuji J. Přibáňovi za srozumitelný text. ...Také já děkuji J. Přibáňovi za srozumitelný text. :)<BR/><BR/>Mám pocit, že Posner poněkud dezinterpretuje Hayeka. Argumentaci ale nechávám na Martinovi Froňkovi, který má první knihu "Law, Legislation and Liberty" nejspíše podstatně lépe načtenou než já. :o) <BR/><BR/>Mimochodem, Hayek se titulu "von" tuším již v mládí zřekl, proto by asi bylo vhodnější uvádět jej jen jako F. A. Hayek.<BR/><BR/>PS: Na Posnerovu "kritiku" (?) Hayeka reaguje Todd Zywicki a Anthony B. Sanders <A HREF="http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/07-05.pdf" REL="nofollow">zde</A> (.pdf). [Zatím jsem nečetl.]Matěj Šusterhttps://www.blogger.com/profile/18201458003610521866noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-45809445444240083222008-10-08T23:04:00.000+02:002008-10-08T23:04:00.000+02:00Spíše technickým otázkám normativní sémantiky před...Spíše technickým otázkám normativní sémantiky předchází fundamentální otázka politické legitimity. Tím se vracím k tomu, čím jste začal ve svém blogu. Máte pravdu, že ústavní názory Václava Klause bývají špatně zargumentované, nicméně musíme připustit, že podobné názory (ovšem daleko lépe zargumentované) najdeme i u sofistikovaných filosofů práva. Např. Jeremy Waldron píše:<BR/><BR/>Disagreement about rights is not unreasonable, and people can disagree about rights while still taking rights seriously. In these circumstances, they need to adopt procedures for resolving their disagreements that respect the voices and opinions of the persons—in their millions—whose rights are at stake in these disagreements and treat them as equals in the process. At the same time, they must ensure that these procedures address, in a responsible and deliberative fashion, the tough and complex issues that rights-disagreements raise. Ordinary legislative procedures can do this, I have argued, and an additional layer of final review by courts adds little to the process except a rather insulting form of disenfranchisement and a legalistic obfuscation of the moral issues at stake in our disagreements about rights.Tomáš Sobekhttps://www.blogger.com/profile/04261361348432407071noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-49380921392412895612008-10-08T18:58:00.000+02:002008-10-08T18:58:00.000+02:00Tak a teď jsem oba příspěvky poslal a zjistil, že ...Tak a teď jsem oba příspěvky poslal a zjistil, že jejich autorem je "občasný blogger". Jejich autorem jsem ale samozřejmě já, Jiří Přibáň. Omlouvám se.Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-20061102609635625422008-10-08T18:56:00.000+02:002008-10-08T18:56:00.000+02:00Jo, a ještě jedna malá poznámka: je zajímavé, jak ...Jo, a ještě jedna malá poznámka: je zajímavé, jak Kelsen popisuje mezinárodní právo: zatímco v národním státu se základní normě nejvíce přibližuje ústava, v mezinárodním právu se toto spojení do značné míry odvozuje od rozhodování nestranného soudu vybaveného silnou autoritou (k tomu odkazuji hlavně na Kelsenovy Holmes lectures vydané v roce 1942 pod názvem Law and Peace in International Relations).Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-59070913801252107122008-10-08T18:52:00.000+02:002008-10-08T18:52:00.000+02:00Ano, máte pravdu, že v Hartově pojetí je právní sy...Ano, máte pravdu, že v Hartově pojetí je právní systém rozdělen na sémanticky jasný střed a zamlžené či stinné periférie, na kterých se soudci pohybují jako "světlonoši". V tomto pojetí soudce právo tvoří (a judge creates law) zvnějšku a tím se vlastně stává svého druhu svrchovaným zákonodárcem (vzpomeňme na původní koncepci ústavního soudnictví jako negativního zákonodárce). Naproti tomu Kelsen tvrdí (a s ním i Posner), že i v těchto případech soudce právo jenom právo naplňuje (a judge does law), protože postupuje v mezích svých pravomocí. Sémantickou fantasktnost obstarává nikoli normativní povaha práva, ale faktická povaha rozhodnutí. <BR/>No a třetí pozici zastává Hayek a s ním i další formalisté jako například Scalia. Ti tvrdí, že soudce i v těchto případech je povinnen aplikovat apriorní pravidlo, které mu ukládá buď zákonodárný orgán nebo právní obyčej. Účelem interpretace a soudcovské činnosti vůbec je potom jen takové pravidlo uvést do konkrétní situace.<BR/>Jak je patrné, nejde zde jen o nějaké akademické dělení, ale o kategorizaci, která má velmi závažné ústavní důsledky, a to pro samotné rozhodovací procesy i pro celkové rozložení ústavní moci.Občasný bloggerhttps://www.blogger.com/profile/13713337913473198612noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-14141743614682346772008-10-08T04:17:00.000+02:002008-10-08T04:17:00.000+02:00Děkuji prof. Přibáňovi (a Tomu Sobkovi) za srozumi...Děkuji prof. Přibáňovi (a Tomu Sobkovi) za srozumitelné texty. Zvláště proto, že se týkají tématu, o kterém se psává krypticky. <BR/><BR/>Svoboda autora je psát si, co chce, a svoboda čtenáře je to nečíst -- anebo číst a třeba i poděkovat za střídmost a ohleduplnost.Jan Petrovhttps://www.blogger.com/profile/11862441000829587534noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-84983996684789135732008-10-08T02:04:00.000+02:002008-10-08T02:04:00.000+02:00Tady je možná vhodné upozornit, že Kelsen a Hart m...Tady je možná vhodné upozornit, že Kelsen a Hart měli odlišnou koncepci vágnosti. Podle Harta jsou normy vágní v hraničních případech, tedy jakoby na okrajích. Hraniční případ se podobá mezeře v právu, protože dosud není ujasněno, zda norma na tento případ aplikovatelná je nebo není. Kelsen chápal vágnost jakoby opačně. Obecné normy prý vytváří rámec (doslova rámeček), ve kterém má soudce prostor pro vytvoření nějaké individuální normy. Soudce má na výběr několik alternativ, které jsou ale možnostmi v rámci práva. Zatímco Hartův přístup je založený na standardní sémantické koncepci vágnosti (open texture), Kelsenův přístup je spíše jakási podivnost, kde vůbec není jasné, jakže jsou ony "rámečky" vlastně vymezené. Posnerovi se pochopitelně líbí Kelsenova koncepce, protože (zdánlivě) nabízí široký prostor pro soudcovskou diskreci v rámci práva, Posner ale už ignoruje, že tato koncepce stojí (nebo spíš plave) na fantazijní sémantice.Tomáš Sobekhttps://www.blogger.com/profile/04261361348432407071noreply@blogger.com