Atomový hokej v diskriminaci
Moje hostování na Jiném právu se
přehouplo do třetí třetiny. Bylo již dost vysedávání na střídačce eventuelně na
trestné lavici, kam jsem byl, soudě podle některých komentářů svého prvního
postu, vykázán, a nastal čas zkusit předvést taky něco na hřišti. Protože
v diskriminaci máme mnozí z nás trochu hokej a o Kanadě bude v poznámce
pod čarou také ještě řeč, rozhodl jsem se v následujícím postu popsat, co
je v našem právním prostoru nazýváno diskriminací. Záměrně si nekladu za
cíl říci, co dle mého názoru diskriminace je a co nikoliv. K věci přistoupím
diskursivně a pokusím se ukázat o čem a proč se o určitém jevu mluví jako o
diskriminaci; každý přístup má své dobré důvody. Předem bych ctěné čtenáře –
hokejové fanoušky varoval, že střílet od modré čáry se bude poměrně často.
První skupinu případů, v nichž
je použito slovo diskriminace, jsou případy, které se týkají nerovného zacházení
v oblasti hospodářské či ekonomické. Např. v judikatuře ústavního
soudu i nejvyššího správního soudu takových případů najdeme řadu. Mezi
nejznámější zástupce této skupiny patří asi kauza tzv. cukerných kvót[1], a
případy zvýhodněného jízdného na MHD[2] či
případy namítané diskriminace při platbě kreditní kartou či stravenkami[3][4].
Druhou, tradiční skupinu případů, v nichž se vyskytuje pojem diskriminace, jsou případy týkající se nerovného zacházení s jednotlivci – osobami na základě zapovězených důvodů, typicky rasy, pohlaví, zdravotního postižení, věku atd. Společným jmenovatelem těchto případů je lidská důstojnost, resp. zásah do lidské důstojnosti způsobený nerovným zacházením.[5]. Důvody rozlišování mezi jednotlivci se postupem času staly zakázanými právě na základě svého potenciálu způsobit jednotlivci nežádoucí intruzi do důstojnosti[6]. Mezi všemi zakázanými důvody, které náš antidiskriminační zákon staví zdánlivě na stejnou úroveň, má dle mého soudu největší potenciál intruze zejm. důvod etnicity[7] resp. rasy, následovaný genderem a zdravotním postižením[8]. Právě poměrně značně rozsáhlá rodina případů diskriminace, při které došlo k porušení lidské důstojnosti, tvoří páteř antidiskriminačního práva v užším smyslu. Diskriminace spjatá s lidskou důstojností, resp. diskriminace jako podmnožina důstojnosti je esenciálním stavebním kamenem antidiskriminačního práva. Diskriminaci spjatou s lidskou důstojností najdeme právě proto kromě veřejného práva i v právu soukromém. Antidiskriminační zákon či obecně antidiskriminační legislativa je potom podle mne jakýmsi zpozitivněním či "připojištěním" legislativce pro prozáření principů důstojnosti a nediskriminace vyplývající ze základních práv a svobod.
Další oblastí, ve které je často používáno slovo diskriminace, je Evropské právo, resp. její primární pramen Smlouva o fungování Evropské unie (dále jen SFEU) jako norma s přímým horizontálním účinkem. Je otázkou, zda v dnešním kontextu evropského práva má právo na rovné zacházení spíše hospodářskou či důstojnostní povahu[9]. Články SFEU (čl. 18, čl. 36, 37, 45 aj.) inklinují k zákazu diskriminace spíše hospodářské povahy. V kontextu dnešní EU a vývoje práva na rovné zacházení si však umím představit, že čl. 18, zakazující obecně diskriminaci z důvodu státního občanství, má i důstojnostní přesah. Samostatnou pozornost si zaslouží čl. 19, zakazující diskriminaci z důvodů přímo spjatých s lidskou důstojností. Na otázku, zda diskriminace vyskytující se v souvislosti s právem EU má více důstojnostní či hospodářskou povahu, nelze správně odpovědět. Obsahuje obojí přístup.
Poslední oblastí, kde je poměrně často používáno slovo diskriminace, je oblast mocenského působení státu vůči jednotlivci, tedy oblast vertikálních právních vztahů. Otázkou zůstává, zda i zde můžeme hovořit o diskriminaci, pokud zároveň nedochází k intruzi do důstojnosti jednotlivce, jinými slovy můžeme-li nazývat diskriminací nerovné zacházení s jednotlivci ze strany moci státu, a zároveň toto nerovné zacházení nemá nic společného s lidskou důstojností. Diskriminací je v této skupinně obecně nazývána nerovnost v základních právech a svobodách lidí, přičemž nerovnost se nezakládá na některém tradičně s důstojností spjatých důvodů (např. ne na rase, ale na tom, je-li někdo zaměstnancem státního či soukromého sektoru[10]), ale na důvodech, které nejsou z podstaty racionální. Zatímco v soukromém právu je iracionální rozlišování skoro až jeho imanentní součástí, ve veřejném právu iracionální rozlišování není možné. Pokud bychom problém posunuli dále, můžeme dojít k imperativu rovnosti všech před zákonem. Listina základních práv a svobod na rozdíl např. od článku 3 německého Základního zákona nezná termín rovnosti před zákonem. Nicméně nedodržování této rovnosti bývá v praxi označováno taktéž jako diskriminace[11][12][13].
Shrnuto: V současném diskursu o diskriminaci lze podle mého soudu hovořit o čtyřech formách diskriminace: Hospodářské (ekonomické) diskriminaci, důstojnostní diskriminaci, diskriminaci smíšené povahy (zejm. právo EU) a diskriminaci „mocenské“.
Jelikož na Joštově atomová bomba již vybuchla, jak jsme se nedávno na Jiném právu dozvěděli od Jana Komárka, a radioaktivního záření je plné povětří, mnoho již čtenářům neuškodím, pokud do diskuse přidám trochu té radioaktivity[14]. Udělejme si v našem samozvaném výzkumáku pokus, který jsme nazvali Atomgleichbehandlungdrittwirkung. Pokus spočívá v tom, že ostřelujeme destičku nejprve veřejného a za ní postavenou destičku soukromého práva částicemi diskriminace. První pokusný izotop diskriminace v sobě nese vnitřní náboj spočívající v nedůstojnostním, nehospodářském důvodu, např. z důvodu toho, že je někdo státní zaměstnanec. Částice má povahu záření alfa[15], moc společného s důstojností v ní nenalezneme a lze ji tedy odstínit listem papíru (pozn. v tomto případě je to papír úzetka č. 856 – Listina základních práv a svobod). Do soukromého práva nám alfa částice diskriminace z důvodu, že je někdo státní zaměstnanec, tedy nedoputuje, skončí odstíněná na papíru listiny, bude to však diskriminace. Maximálně, ale je to nepravděpodobné, se při nárazu izotopu do papíru může uvolnit neutron, který má velkou průraznost, pokračuje dál a na destičce soukromého práva možná ostřelí oblast s dobrými mravy. Pak nasadíme do našeho pokusu částici diskriminace, která v sobě nese náboj např. etnicity. Nasadili jsme tvrdý kalibr důstojnostního gamma[16] záření. Částice prolétne první destičkou (z papíru) jako nic a udělá důlek do olověné desky soukromého práva. Pokud se trefí do oblasti na destičce, která patří poskytování zboží a služeb, pracovnímu právu atd., říkáme tomu diskriminace. Pokud se trefí vedle, někdy takovému jevu říkáme „v rozporu s dobrými mravy“. Já vím, já vím, ještě existuje záření beta, ale pro to jsem v tomto článku nenašel zatím žádné využití.
[1] ÚS: Pl.
ÚS 50/04
[2] NSS: 4 As 63/2005 – 69, 1 As 14/2006-68
[3] NSS: 3
As 49/2007-43, 8 As
35/2005-51
[4] Komplexně k tématu cenové diskriminace
srov. rovněž Bejček, J.: Cenová diskriminace a tzv. dvojí ceny v evropském
a českém kontextu. Právní fórum, 2008, č. 5, s. 181 a násl.
[5]„Aby
bylo rozlišování diskriminací, musí dosáhnout intenzity zásahu do lidské
důstojnosti„: Kvasnicová, J.: (Ne)Diskriminace,
rovnost nebo rovné zacházení?, Právní rozhledy, 2011, č. 2
[6] Dle mého soudu lze jako
jeden z nejhodnotnějších judikátů v souladu s doktrínou dignity based approach v souvislosti
s diskriminací považuji stále nerezavějící judikát Nejvyššího soudu Kanady Law v.
Canada [1999] 1 S. C. R. 497
[7] Jak lze dokladovat
zejm. na vývoji judikatury US Supreme courtu od Plessy v. Fergusson (1896) se
založením v podstatě rasistické doktríny separate but equal, přes notoricky esenciální Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) a pádu této
doktríny, pokračujíc přes Regents
of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) s posvěcením
pozitivních opatření ve prospěch Afro-američanů, původních obyvatel, Hispánců.
[8] Ostatní zakázané důvody, např. věk, mají
stále rozporuplně a nejednotně přijímanou váhu, lišící sedále ve vnímání
kontinentálního a anglosaského práva; např. věk (srov. rozsudek SDEU C-144/04 – Werner Mangold v. Rüdiger Helm,
vč. disentu GA Tizzana a Félix Palacios de la Villa v. Cortefiel Servicios SA C-411/05, vč. na JP mnohokrát vychvalovaného stanoviska GA Mazáka),
sexuální orientace aj. ( Tadao Maruko v.
Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen C-267/06, Jürgen Römer v. Freie Hansestadt Hamburg C-147/08 oproti např.
rozsudku US Supreme Courtu Boy Scouts of
America et al. v. Dale, 530 U.S. 640).
[9] Pro spíše „hospodářské“
chápání diskriminace by hovořila např. rozhodnutí SDEU ve věci tzv.
turistických cen (Komise proti
Španělskému království C-45/93 či komise proti Itálii C-388/01) na poli
pracovního práva pak např. Union Royale Belge des Sociétés de Football
Association ASBL v Jean-Marc Bosman 1995 C-415/93. Na druhou
stranu např. směrnice č. 2000/43/ES, zakazující zejm. v horizontálních právních
vztazích nerovné zacházení z důvodu rasy v nejrůznějších oblastech
práva (nejen právo na zaměstnání a povolání, ale i přístupu ke zboží a službám
aj). Směrnice neslouží primárně účelu
nastavení rovných ekonomických podmínek, ale právě k nápomoci zajištění
rovného zacházení opírajícího se o lidskou důstojnost. K tomu srov.
rozsudek SDEU Centrum voor gelijkheid van kansen en voor
racismebestrijding v Firma Feryn C-54/07 a zejm. stanovisko
Generálního advokáta Madura.
[10]K tomu srov. rozsudek NSS 6 Ads
122/2009-59
[11]
K používání pojmu diskriminace bez přímé vazby na důstojnost a dovození rovnosti
před zákonem srov. zejm. Pl. ÚS 15/02.
[12]
Princip rovnosti před zákonem zakotvený v čl. 3 odst. 1 Základního zákona
lze vnímat určitým způsobem jako zpozitivizování představ o spravedlnosti
vycházející z Francouzské revoluce. Imperativ rovnosti před zákonem potom
stojí na 3 principech: princip nerovného zacházení předvídaný právem, princip
faktického rovného zacházení a zákaz libovůle. Srov. Bumke, Ch. Voßkuhle, A.
Casebook Verfassungsrecht, München, 2008, C. H. Beck, 5. vydání, s. 92 – 93,
ISBN 978-3-406-57162-6 V případě České republiky týkající se akcesorické
povahy rovnosti a zákazu libovůle četná navazující judikatura např. Pl. ÚS 36/93,
Pl. ÚS 36/01 aj.).
[13] K tomu
srov. Wagnerová, E. Šimíček, V. Langášek, T. Pospíšil, I. a kol.: Listina
základních práv a svobod. Komentář, Praha, 2012, Volters Kluwer, ISBN 978-80-7357-750-6,
s. 68 a násl.